du 29 août 2000
dans la cause
S. S.A et Monsieur M. P.
Association d'ingénieurs civils
contre
FONDATION C.
représentée par Me Bruno Mégevand, avocat
EN FAIT
La Fondation C. (ci-après : la fondation) est une fondation immobilière de droit public HBM qui souhaite réaliser trois immeubles dans le périmètre du quartier des Ouches à Châtelaine. Le projet général comprend six immeubles avec rez-de-chaussée et 4 niveaux ainsi qu'un sous-sol commun pour le parking, l'aménagement de surfaces de détente communes, des jardins privatifs et des places de stationnement pour les visiteurs.
Le 12 juillet 1999, la fondation a fait paraître dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) un avis de présélection de mandataires comportant notamment la description de l'ouvrage à exécuter et le type de mandat concerné ainsi que le montant estimé des mandats, toutes taxes comprises. Figurait ainsi pour la réalisation des immeubles 1, 2 et 3 un mandat d'ingénieur civil estimé à CHF 407'000.- TTC. S. S.A. et M. P., association d'ingénieurs civils, ont participé à cette procédure de présélection au terme de laquelle ils ont été retenus pour le deuxième tour de même que quatre autres bureaux.
A l'ouverture publique des offres le 2 mai 2000, les montants d'honoraires hors taxes indiqués par les 5 candidats ont été annoncés comme suit :
S. S.A. et M. P. : CHF 237'392.-
E. et B.: CHF 280'321.-
G., T. et B. : CHF 290'645.-
M. et S. : CHF 324'371.-
P. & M. : CHF 358'097.-
Ce dernier bureau a été écarté et l'adjudication a été prononcée en faveur de M. et S., ce dont les autres candidats ont été informés par lettre de la fondation du 12 mai 2000, réceptionnée le 15 mai 2000. Ce courrier mentionnait que l'adjudication était soumise à l'accord GATT/OMC sur les marchés publics (RS 0.632.231.42) ainsi qu'à l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - RS 172.06.4). L'adjudicataire remplissait pleinement les conditions fixées par le règlement sur la passation des marchés publics en matière de constructions du 19 novembre 1997 (L 6 05.01).
Un recours dans les dix jours pouvait être interjeté auprès du Tribunal administratif.
Par acte posté le 23 mai 2000, S. S.A. et M. P., association d'ingénieurs civils, ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif en concluant préalablement à la restitution de l'effet suspensif et sur le fond, à l'annulation de la décision attaquée. Ils étaient moins-disants et l'adjudication au bureau M. et S. ne respectait pas le critère de l'offre la plus avantageuse économiquement.
Invitée à se déterminer sur la demande d'effet suspensif, la fondation a conclu au rejet de ladite demande.
Par décision présidentielle du 23 juin 2000, le Tribunal administratif a rejeté la demande d'effet suspensif et imparti à la fondation un délai pour se déterminer sur le fond du litige.
La fondation a ainsi fait valoir que la décision d'adjudication n'était pas sujette à recours. En effet, la valeur-seuil figurant dans l'AIMP et dans le règlement cantonal pour la passation de marché de fournitures et de services, tel que l'était un mandat d'ingénieur civil, s'élevait à CHF 383'000.- hors taxes. Aucune des offres des cinq bureaux retenus au terme de la procédure sélective n'atteignait ce montant et en particulier pas celle des recourants, moins-disants, avec une offre s'élevant à CHF 237'392.- hors taxes. Le recours était ainsi irrecevable.
De plus, la fondation a développé divers griefs, si d'aventure le tribunal devait admettre la recevabilité du recours.
EN DROIT
En matière de décision relative à l'attribution de marchés publics, le recours au Tribunal administratif n'est recevable que dans la mesure où une disposition légale, réglementaire ou statutaire spéciale le prévoit expressément (art. 56 B al. 4 lettre c de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05).
L'article 3 de la loi du 12 juin 1997 autorisant le Conseil d'Etat à adhérer à l'accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (LAIMPu - L 6 05.0) prévoit que le Tribunal administratif est l'autorité compétente au sens de l'article 15 AIMP pour statuer sur recours contre la décision d'adjudication.
L'AIMP s'applique notamment aux offres si la valeur estimée du marché public à adjuger atteint pour les fournitures et les services le seuil de CHF 383'000.- hors taxes, soit sans TVA (art. 7 al. 1 lettre b AIMP).
En revanche, ni le montant estimé du mandat ni le montant d'aucune des offres atteignent la valeur-seuil précitée de CHF 383'000.- de sorte que le recours est irrecevable (ATA R. S. du 31 août 1999).
Le tribunal de céans ne peut donc pas se saisir du litige, faute d'une disposition cantonale légale ou réglementaire lui attribuant cette compétence.
Cette procédure aurait vraisemblablement pu être évitée si l'avis de présélection de la fondation, paru dans la FAO le 7 juillet 1999, avait comporté le montant hors taxes plutôt que le montant TTC.
En application de l'article 87 alinéa 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) et du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (E 10 03), un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de S. S.A. et M. P., association d'ingénieurs civils, conjointement et solidairement.
Aucune indemnité ne sera allouée à l'intimée, au vu des considérations qui précèdent.
PAR CES MOTIFS
le Tribunal administratif
déclare irrecevable le recours interjeté le 23 mai 2000 par S. S.A. et M. P., Association d'ingénieurs civils, contre la décision d'adjudication du mandat d'ingénieur civil, prise le 12 mai 2000 par la Fondation C..
met à la charge des recourants, conjointement et solidairement, un émolument de CHF 500.-.
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité;
communique le présent arrêt à S. S.A. et M. P., Association d'ingénieurs civils ainsi qu'à Me Bruno Mégevand, avocat de la Fondation C..
Siégeants : M. Schucani, président, M. Thélin, Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, M. Paychère, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la secrétaire-juriste : le président :
E. Boillat D. Schucani
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme M. Oranci