(délibéré en section)
le 30 août 2000
dans la cause
Monsieur K. M.
représenté par Me Jean-Marie Crettaz, avocat
contre
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS DE POLICE DES ÉTRANGERS
et
L'OFFICIER DE POLICE
A/939/2000-DETEN
EN FAIT
Il était démuni de papiers d'identité.
Le 28 juillet 2000 à 08h57, la police de l'aéroport/service asile et rapatriement lui a attribué la zone de transit de l'aéroport comme lieu de résidence durant la procédure d'asile.
M. M. a reçu ce document en main propre le 28 juillet 2000 à 14 heures.
Dans le cadre de la procédure d'asile, l'office cantonal de la population (OCP) de Genève a procédé, le 31 juillet 2000, à l'audition de M. M., et cela en présence d'un interprète urdu. M. M. a précisé qu'il était célibataire, sans enfant, étudiant en théologie à l'Université islamique de Lahore. Il avait remis son passeport personnel à un passeur qu'il n'avait plus revu depuis l'aéroport de Karachi. Sa demande d'asile était motivée par le fait qu'il avait été attaqué par les représentants du parti "Lashkery Jhangwi" (parti voulant renverser celui auquel il appartient, le "Tehreek Minhaj-ul-Qurau") le 16 juillet 2000. S'il retournait au Pakistan, il avait peur d'être assassiné par des membres dudit parti.
Invité à fournir ses observations au sujet de la demande d'asile, le Haut Commissariat pour les Réfugiés (HCR) a écrit à l'ODR le 2 août 2000 que sur la base des informations mises à sa disposition par l'ODR, M. M. n'était manifestement pas menacé de persécution dans son pays d'origine au sens de l'article 23 alinéa 3 de la loi fédérale sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31).
Par décision du 3 août 2000, l'ODR a dénié la qualité de réfugié à M. M. et rejeté la demande d'asile. Le requérant était renvoyé et le renvoi pouvait être exécuté immédiatement. L'effet suspensif à un éventuel recours était retiré, en ce sens que le dépôt d'un recours n'empêchait pas l'exécution du renvoi préventif. Une demande de restitution de l'effet suspensif pouvait être déposée dans les 24 heures auprès de la commission suisse de recours en matière d'asile.
Sur le fond, l'ODR a relevé que les persécutions infligées par des tiers étaient pertinentes pour l'octroi de l'asile si l'État n'accordait pas la protection nécessaire comme il en avait la capacité et l'obligation. En l'espèce, le requérant avait allégué avoir été attaqué par des membres du parti Sipah-Sahaba qui était opposé à l'organisation religieuse à laquelle il appartenait. Il s'agissait là de préjudices causés par des personnes privées n'emportant pas la responsabilité de l'Etat. Le requérant n'avait pas cherché à s'assurer la protection des autorités de son pays d'origine, aide qui lui aurait selon toute vraisemblance été accordée puisque l'organisation religieuse à laquelle il appartenait était considérée comme légale au Pakistan. Les motifs allégués n'étaient dès lors pas déterminants en matière d'asile.
M. M. a reçu cette décision en main propre le 3 août 2000 à 09h35.
Le Dr D., chef de clinique HUG a attesté qu'à sa sortie de l'UUP, M. M. ne présentait pas de troubles du comportement. Cependant, compte tenu de la fragilité de son état psychique actuel, la survenue de nouveaux troubles du comportement ne pouvait être exclue si celui-ci devait être confronté à ce qu'il redoutait (attestation médicale du 4 août 2000).
Le 5 août 2000, M. M. a fait une crise d'hyperventilation qui a nécessité l'intervention de SOS-Médecins. Il a été hospitalisé aux HUG, clinique de Belle-Idée, département de psychiatrie, dans l'unité des Sillons 1 & 2 et cela dès le 5 août 2000.
Le 7 août 2000, entre 14 et 17 heures, la police judiciaire - en accord avec le Dr K., responsable HUG de l'unité hospitalière concernée -, a conduit M. M. dans les locaux de la police pour procéder aux démarches nécessaires à son refoulement vers son pays d'origine.
Le 8 août 2000, à 11 heures, toujours en accord avec le Dr K., M. M. a été présenté au consulat de la République islamique du Pakistan à Berne pour obtenir un laissez-passer.
Le 9 août 2000, Elisa-Aéroport a demandé par fax à l'ODR de lui faire parvenir le dossier de M. M. en vue du dépôt d'un éventuel recours contre la décision du 3 août 2000.
L'hospitalisation de M. M. a pris fin le 9 août 2000 à 15 heures. L'intéressé a été immédiatement conduit dans les bureaux de la police de Sûreté. Entendu en vue de sa détention administrative, M. M. a confirmé être venu en Suisse afin d'y demander l'asile pour les motifs précédemment exposés. A cette occasion, il a précisé qu'il ne souhaitait pas rentrer dans son pays et qu'il ferait tout pour que cela ne se produise pas.
Il sied de préciser que l'interrogatoire qui a débuté à 18 heures 30 avait été annoncé au représentant d'Elisa par fax à 17 heures 30 et qu'il s'est déroulé sans le concours d'un interprète.
M. M. a reçu copie de cette décision en main propre le 9 août 2000 à 18 heures 50.
Après audition de l'intéressé, la commission cantonale de recours de police des étrangers a confirmé, le 10 août 2000, l'ordre de mise en détention administrative en en limitant les effets à la durée de trois mois, à compter du 9 août 2000 à 18 heures 50.
Il ressort d'un courrier du 18 août 2000 de la commission suisse en matière d'asile (CRA) que M. M. a interjeté, le 10 août 2000, un recours contre les décisions de l'ODR des 28 juillet et 3 août 2000. Le 12 août 2000, M. M. a déposé une requête demandant à la commission suisse en matière d'asile de reconsidérer sa décision incidente du 11 août 2000.
Le 18 août 2000, la CRA a confirmé à Elisa que, compte tenu de circonstances particulières du cas d'espèce, elle acceptait de revenir sur sa position et ce faisant, elle restituait l'effet suspensif au recours daté du 10 août 2000 interjeté contre les décisions de l'ODR des 28 juillet et 3 août 2000. M. M. pouvait donc attendre en Suisse l'issue de la procédure (art. 42 al. 1 LAsi).
M. M. a saisi le Tribunal administratif d'un recours contre la décision du 10 août 2000 de la commission cantonale de recours de police des étrangers par acte du 21 août 2000. Il a invoqué la violation du droit constitutionnel fédéral, y compris la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), pour conclure à l'absence de base légale de sa privation de liberté. Il avait été privé de sa liberté dès son arrivée en Suisse et cela en application de l'article 22 LAsi, base légale qu'il ne contestait pas. En revanche, à compter du 3 août 2000, il ne pouvait être détenu à l'aéroport en vue de son renvoi vers son pays d'origine que pour une durée maximale de sept jours. Or, à compter du 5 août 2000 et pendant quatre jours, il avait été détenu au quartier cellulaire de la clinique psychiatrique de Belle-Idée. Ainsi, au moment du contrôle de la légalité de la détention par la commission cantonale de recours de police des étrangers le 10 août 2000, le délai fixé par la LAsi était échu et ne pouvait plus servir de base légale. Les mesures de contrainte n'avaient été ordonnées que le 9 août alors qu'il était retenu en détention hospitalière à compter du 5 août 2000. Le délai de 72 heures de l'article 9 alinéa 3 de la loi genevoise d'application de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 16 juin 1998 (LALFSEE - F 2 10) était échu, ayant commencé à courir dès le début de la détention hospitalière. La détention était donc entachée d'illégalité, ce que la commission, invitée à le faire, n'avait pas constaté. Subsidiairement, la décision attaquée consacrait une violation de l'article 13 b alinéa 1 lettre c LFSEE. La commission avait fait sienne la position de l'officier de police qui se basait sur l'interrogatoire du 9 août, alors qu'il avait avait été entendu sans interprète urdu et manifesté son intention de ne pas regagner son pays. Or, sur la base de cette seule déclaration, on ne pouvait lui imputer un comportement préalable qui ferait craindre qu'il entendait se soustraire à son refoulement. M. M. a conclu à l'annulation de la décision entreprise et à sa mise en liberté immédiate, avec suite de dépens. M. M. a joint à son recours un certificat médical du 18 août 2000 émanant du Dr Lecourt. Ce praticien a vu M. M. à deux reprises les 14 et 15 août 2000 à la maison d'arrêt de Favra. Pour autant que l'on puisse comprendre M. M., il semblait au médecin que l'intéressé ne souffrait pas de maladie mentale (raison pour laquelle l'établissement psychiatrique ne voulait pas le reprendre), mais de troubles du comportement et de désafférentation, se greffant sur une énorme anxiété.
Dans ses observations du 28 août 2000, l'officier de police s'est opposé au recours. M. M. avait été privé de liberté en vertu de deux titres différents : pendant la période du 5 au 9 août 2000, il avait été privé de liberté sur la base d'une décision médicale fondée sur l'article 24 alinéa 1 de la loi genevoise sur le régime des personnes atteintes d'affection mentale et sur la surveillance des établissements psychiatriques alors qu'à partir du 9 août 2000, il était détenu administrativement sur la base de l'article 13 b alinéa 1 lettre c LFSEE. M. M. avait fait l'objet d'une interdiction d'entrer en Suisse prononcée par l'ODR le 26 juillet 2000 et il n'avait pas de document d'identité. Il avait déclaré qu'il ne voulait pas rentrer dans son pays d'origine et qu'il ferait tout pour que cela ne se produise pas. La détention administrative était donc justifiée et n'était pas disproportionnée puisque les démarches d'identification avaient été entreprises et qu'elles devraient aboutir prochainement à la délivrance d'un laissez-passer.
Le 30 août 2000 à 14 heures 05, le service juridique de la police cantonale de Genève a faxé au tribunal de céans la décision prise le 28 août 2000 par la CRA aux termes de laquelle le recours du 10 août 2000 était admis, la décision de l'ODR du 3 août 2000 annulée et le recourant autorisé à entrer en Suisse. L'ODR devait instruire la demande d'asile selon la procédure ordinaire.
L'officier de police a estimé que dans la mesure où la CRA autorisait M. M. à entrer en Suisse, il n'y avait plus de motifs de le maintenir en détention administrative et son recours devenait sans objet.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56B al. 2 let. d de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 10 al. 1 LALFSEE).
En l'espèce, M. M. a vu sa demande d'asile rejetée et, suite à une demande de reconsidération, la restitution de l'effet suspensif a été accordée au recourant. Ainsi, suite à la décision de la commission suisse de recours en matière d'asile du 18 août dernier, M. M. peut attendre en Suisse l'issue de la procédure d'asile.
Les étrangers qui se trouvent en Suisse sans être en possession d'une autorisation ordinaire de séjour de police des étrangers (dont les personnes en séjour illégal, mais aussi les requérants d'asile et les personnes admises provisoirement) peuvent être classés en deux catégories au regard des sanctions dont ils peuvent faire l'objet. Il s'agit d'abord des personnes qui peuvent être refoulées aux termes d'une procédure de renvoi. Il s'agit ensuite de celles qui, en dépit d'une décision de renvoi entrée en force, peuvent demeurer en Suisse pour des raisons matérielles (par exemple apatridie) ou juridiques (interdiction du refoulement de droit international public). Les mesures de contrainte sont dirigées en premier lieu contre les membres des deux derniers groupes cités, afin de garantir leur renvoi ou, pour le moins, d'empêcher autant que possible, par des mesures restreignant leur liberté, qu'ils ne commettent d'autres actes criminels pendant la suite de leur séjour en Suisse (Message du Conseil fédéral (ci-après : message) à l'appui d'une loi fédérale sur les mesures de contrainte en matière de droit des étrangers du 22 décembre 1993 in FF 1994 no 5 vol. 1 p. 300 ss, not. 311).
Le même message précise que la convention relative au statut des réfugiés du 28 juillet 1951 (RS 0.142.30) n'interdit pas la détention des demandeurs d'asile durant la procédure d'asile, pour autant que cette mesure soit nécessaire et prévue par la loi.
L'article 13 b LFSEE a pour objet la détention en vue du refoulement. Cette disposition présuppose l'existence d'un renvoi exécutable d'une décision de renvoi ou d'expulsion de première instance notifiée.
L'article 47 LFSEE traite de la question de l'effet suspensif et de l'exécution immédiate. Les auteurs du projet de la LFSEE ont expressément visé le cas où une exécution immédiate de renvoi est ordonnée, et où il convient de donner à la personne concernée la possibilité de présenter une demande de restitution de l'effet suspensif et de lui permettre, pour le moins, d'attendre la décision en Suisse. Ainsi, le requérant d'asile débouté doit déposer sa demande de restitution d'effet suspensif dans les 24 heures suivant la notification de la décision. La commission de recours en matière d'asile (CRA) doit se prononcer sur la demande dans les 48 heures. Simultanément, l'auteur du recours peut être détenu, pour éventuellement garantir l'exécution ultérieure de la décision, pendant une durée maximale de 72 heures. La privation de liberté qui en résulte peut s'appuyer sur l'article 5 chiffre 1 lettre f CEDH. Néanmoins, un contrôle judiciaire de la détention n'est pas requis dans ces cas; en effet, la privation de liberté prend fin avant même qu'un éventuel contrôle ne conclue à une mise en liberté. Cependant, s'il apparaît que l'autorité chargée du recours ne pourra probablement pas respecter le délai de 48 heures en raison de dimanches ou de jours fériés, on peut ordonner une détention en vue du refoulement conformément à l'article 13 b LFSEE (message p. 330/331).
En l'espèce, l'ordre de mise en détention du 9 août 2000 à 18 heures 50 est antérieur au recours déposé, le 10 août 2000, par M. M. contre la décision de l'ODR du 3 août 2000. Au moment de l'ordre de mise en détention, le délai de 72 heures n'avait donc pas commencé à courir (ATF du 7 juillet 1999 en la cause L.). La base légale pour la détention administrative était donc bien celle de l'article 13 b LFSEE.
Depuis lors, la situation s'est modifiée : le 18 août 2000, la CRA a accordé l'effet suspensif au recours du 10 août 2000 autorisant M. M. à attendre en Suisse l'issue de la procédure, puis, par décision du 28 août 2000, elle a admis le recours, annulé la décision du 3 août 2000 de l'ODR et autorisé M. M. à entrer en Suisse.
Il y a donc lieu d'examiner la situation de M. M. au regard de l'article 13 a LFSEE. Cette disposition a pour objet la détention de phase préparatoire dont le but est d'assurer le déroulement d'une procédure de renvoi. Cette détention ne concerne pas les criminels, mais les étrangers retenus pour que soit garantie l'exécution d'une procédure de renvoi. Par conséquent, les normes de sécurité et les conditions d'hébergement ne doivent pas être les mêmes que pour des délinquants (message p. 313). Ainsi, les motifs de détention énumérés aux articles 13 a et 13 b LFSEE ne suffisent pas en eux-mêmes à justifier la mise en détention. Il faut qu'il s'y ajoute encore que le but d'assurer l'exécution de la procédure de renvoi, respectivement de refoulement, rende la décision nécessaire (Andreas ZÜND, Mesures de contrainte en matière de droit des étrangers : Questions de procédure et protection juridique, ch. 7 let. b).
Le juge de la détention doit rendre une décision sur la légalité de la détention, ainsi que sur l'adéquation. Le contrôle de la légalité signifie tout d'abord qu'il doit vérifier si la détention ordonnée est compatible avec la loi. Ainsi, dans le cas de la privation de liberté, il faut déterminer si le motif légal de détention existe, si la détention sert un but légitime, si l'obligation de célérité est respectée, si le refoulement est exécutable et si, pour le surplus, la détention constitue une mesure proportionnée et adéquate.
En l'espèce, il apparaît qu'aucune des conditions de la disposition légale applicable n'est remplie. Il s'ensuit que le tribunal de céans ordonnera la libération immédiate de M. M..
Vu l'issue du litige, aucun émolument ne sera perçu et une indemnité de procédure de CHF 500.- sera allouée à M. M., à charge de l'Etat de Genève.
PAR CES MOTIFS
le Tribunal administratif
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 21 août 2000 par Monsieur K. M. contre la décision prise le 10 août 2000 par la commission cantonale de recours de police des étrangers;
au fond :
l'admet;
ordonne la libération immédiate de Monsieur M.;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument;
alloue à M. M. une indemnité de CHF 500.-, à charge de l'Etat de Genève;
dit que conformément aux articles 97 et suivants de la loi fédérale d'organisation judiciaire, le présent arrêt peut être porté, par voie de recours de droit administratif, dans les trente jours dès sa notification, par devant le Tribunal fédéral; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il est adressé en trois exemplaires au moins au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14; le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyen de preuve, doivent être joints à l'envoi;
communique le présent arrêt en copie à Me Jean-Marie Crettaz, avocat de Monsieur K. M., à la Maison d'arrêt de Favra, à l'officier de police, à la commission cantonale de recours de police des étrangers, à l'Office fédéral des réfugiés et à l'Office fédéral des étrangers à Berne, ainsi qu'au département de justice et police et des transports.
Siégeants : M. Schucani, président, Mme Bovy, M. Paychère, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la secrétaire-juriste : le président :
E. Boillat D. Schucani
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme M. Oranci