(délibéré en section)
du 18 décembre 2000
dans la cause
Monsieur M. A. H.
représenté par Me Philip Grant, avocat-stagiaire commis d'office
contre
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS DE POLICE DES ÉTRANGERS
et
OFFICIER DE POLICE
EN FAIT
Le 11 novembre 2000, à 20h00, M. H. a déposé une demande d'asile. La zone de transit de l'aéroport lui a été attribuée comme lieu de résidence.
Le 12 novembre de la même année, l'office fédéral des réfugiés (ci-après : l'ODR) a refusé l'entrée en Suisse à l'intéressé, qui a accusé réception de cette décision le même jour à 16h00.
Le 15 novembre 2000, M. H. a été entendu par un fonctionnaire de l'office cantonal de la population (ci-après : l'OCP). Il était arrivé en Suisse avec un passeport qui lui avait été remis par un passeur et que ce dernier avait conservé. Il ne disposait pas d'autre pièce d'identité. Il avait été contraint de participer à un camp d'entraînement en vue du "Djihad". Ayant pu fuir ce camp, il avait alors quitté le Pakistan.
Le 20 novembre 2000, le Haut-Commissariat pour les réfugiés a estimé que le récit du recourant manquait de crédibilité et qu'il n'était pas menacé de persécution au Pakistan.
Le 21 novembre 2000, l'ODR a rejeté la demande et a retiré l'effet suspensif à un éventuel recours, le renvoi pouvant être exécuté immédiatement. Le même jour à 18h15, le recourant s'est vu notifier cette décision.
Les 27 et 28 novembre 2000 vers sept heures du matin, le recourant s'est opposé à son départ pour Karachi : il s'est assis dans son dortoir, contraignant les policiers à le porter puis il s'est à nouveau opposé à sa propre montée dans l'avion.
Le 28 novembre toujours, à 16h25, l'officier de police a décidé de placer en détention administrative le recourant afin d'assurer l'exécution de la mesure de renvoi. Cette décision a immédiatement été portée à la connaissance de M. H..
Saisie d'un recours, la commission cantonale de recours de police des étrangers (ci-après : la CCRPE), siégeant dès 16h00, a confirmé, en date du 30 novembre 2000, l'ordre de mise en détention administrative pris par l'officier de police l'avant-veille.
Par un acte de recours daté du 6 décembre 2000, mais remis au greffe du tribunal de céans le vendredi 8 à 16h20 seulement, M. H. conclut à l'annulation de la décision précitée et à sa libération immédiate, ainsi qu'à l'allocation d'une indemnité de procédure. Il soutient que le délai maximal de sept jours pour le renvoi, prévu par la loi fédérale sur l'asile, était épuisé soit par l'écoulement du temps, soit jusqu'au premier vol permettant d'exécuter le renvoi. Le recourant aurait dû être présenté à l'officier de police dans les 72 heures après la première tentative infructueuse de renvoi vers le Pakistan.
La réponse de l'autorité intimée est datée du 12 décembre 2000, mais elle est parvenue au greffe du tribunal le jeudi 14 décembre seulement. Le délai de sept jours permettant d'exécuter le renvoi du recourant avait commencé à courir le 21 novembre à 18h15; il se terminait dès lors le 28 novembre à la même heure. La rétention de l'intéressé, puis sa mise en détention administrative n'était dès lors pas illégale.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56B alinéa 2 lettre d de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 10 de la loi d'application de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 16 juin 1988 - LALFSEE - F 2 10).
a. Selon l'article 13 b alinéa 1 lettre c de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LFSEE - RS 142.20), si une décision de renvoi ou d'expulsion de première instance a été notifiée, l'autorité compétente peut, aux fins d'en assurer l'exécution, mettre en détention la personne concernée lorsque des indices concrets font craindre qu'elle entend se soustraire au refoulement, notamment si son comportement jusqu'alors amène à conclure qu'elle refuse d'obtempérer aux injonctions des autorités.
b. L'article 13 b alinéa 2 LFSEE précise que la durée de la détention ne peut excéder trois mois. Si des obstacles particuliers s'opposent à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion, la durée peut, avec l'accord de l'autorité judiciaire cantonale, être prolongée de six mois au maximum.
"1. [...]
Le renvoi préventif est immédiatement exécutoire si l'office n'en décide pas autrement.
Lorsque le requérant n'est pas autorisé par l'office à entrer en Suisse à l'aéroport et qu'il ne peut être renvoyé dans un État tiers, l'exécution immédiate de son renvoi dans l'État d'origine ou de provenance peut être ordonnée si l'office et le Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés estiment d'un commun accord qu'il n'y est manifestement pas menacé de persécution.
La décision prononcée en vertu des 1er ou 3ème alinéas doit être notifiée dans les 15 jours suivant le dépôt de la demande. Si la procédure dure plus longtemps, l'office autorise le requérant à entrer dans le pays. Si le requérant est renvoyé, il ne peut être détenu à l'aéroport que jusqu'au prochain vol régulier à destination de son État d'origine ou de provenance ou encore d'un État tiers, mais au plus sept jours. L'article 112 est réservé".
C'est donc l'article 23 alinéa 4 in fine LAsi qu'il convient d'interpréter, selon l'interprétation littérale que privilégie le TF (ATF 102 Ia 217 consid. 6 b; 111 V 357; 115 Ia 137; 116 Ia 367, 368 consid. 5 c).
a. Il est acquis que le délai de sept jours contenu dans l'article 23 alinéa 4 LAsi ne se confond pas avec le délai de 96 heures de l'article 13 c alinéa 2 LFSEE respectivement - en droit cantonal - de l'article 9 alinéa 3 LALFSEE, qui prévoit un délai de 72 heures dans lequel la CCRPE doit statuer en matière de détention (cf. ATF n.p. DFJP c/ H. du 3 octobre 2000).
b. Dans un arrêt récent (ATA D. du 27 octobre 2000), le tribunal de céans a jugé que le délai maximal de sept jours prévu par l'article 23 alinéa 4 LAsi se terminait lors de la première tentative de renvoi de l'étranger concerné au moyen d'un vol régulier. Cette jurisprudence est critiquée par l'autorité intimée.
c. Le texte allemand de l'alinéa 4 a la teneur suivante:
"4. ... so kann [die asylsuchende Person] nicht länger als bis zur nächsten regulären Flugverbindung..., längstens aber sieben Tage, am Flughafen festgehalten werden."
La simple lecture du texte de l'article 23 alinéa 4 LAsi commande de comprendre le délai de sept jours comme une durée maximum que l'autorité chargée du renvoi peut mettre à profit pour trouver une place dans un avion pour la personne concernée. Lorsque cette dernière n'use pas de la faculté qui lui est ainsi offerte de retourner dans son pays d'origine, de provenance ou encore dans un État tiers, il y a lieu de considérer qu'elle peut faire alors l'objet de mesures administratives, notamment d'une détention, au sens de la LFSEE. Le premier refus d'embarquer - comme en l'espèce - met fin à cette période de rétention à l'aéroport, même si le délai de sept jours ne s'est pas entièrement écoulé. Si le législateur fédéral avait voulu laisser dans tous les cas une semaine à disposition de l'autorité chargée du renvoi, il n'aurait pas choisi les expressions "prochain vol régulier " ou "bis zur nächsten regulären Flugverbindung" et "au plus sept jours ou "längstens aber sieben Tage".
d. La personne concernée doit dès lors être conduite devant un officier de police "dès son interpellation" au sens de l'article 7A LALFSEE.
À cet égard, le délai de 30 heures environ entre le premier refus de prendre l'avion le 27 novembre vers 7h du matin et l'interrogatoire par l'officier de police le 28 novembre à 16h est excessif alors que le recourant se trouvait à disposition des forces de la police (cf. par analogie art. 15 Cst. gen. - A 2 00), ce qui conduit à considérer que le délai maximum de 72 heures de l'article 9 alinéa 4 LALFSEE n'a pas été respecté.
Comme dans l'espèce D. précitée, la commission a bien statué dans les 72 heures après l'ordre de mise en détention par l'officier de police, mais c'est la période de rétention entre le refus de prendre l'avion le 27 novembre au matin et cet ordre du lendemain vers 16h, qui est excessivement longue et partant illégale.
Le recours est admis et la décision de la CCRPE du 30 novembre 2000 est annulée. La mise en liberté immédiate du recourant est ordonnée.
Agissant par le ministère d'un avocat-stagiaire commis d'office, il a droit à des dépens qui seront arrêtés à CHF 500.-, à charge de l'Etat.
PAR CES MOTIFS
le Tribunal administratif
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 8 décembre 2000 par Monsieur M. A. H. contre la décision de la commission cantonale de recours de police des étrangers du 30 novembre 2000;
au fond :
l'admet;
annule la décision de la commission cantonale de recours de police des étrangers du 30 novembre 2000;
ordonne la mise en liberté immédiate du recourant;
lui alloue une indemnité de CHF 500.-, à charge de l'Etat;
dit que conformément aux articles 97 et suivants de la loi fédérale d'organisation judiciaire, le présent arrêt peut être porté, par voie de recours de droit administratif, dans les trente jours dès sa notification, par devant le Tribunal fédéral; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il est adressé en trois exemplaires au moins au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14; le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyen de preuve, doivent être joints à l'envoi;
communique le présent arrêt à Me Philip Grant, avocat-stagiaire commis d'office pour le recourant, à la Maison d'arrêt de Favra, à l'Officier de police, à la Commission cantonale de recours de police des étrangers, à l'Office fédéral des réfugiés, ainsi qu'à l'Office fédéral des étrangers à Berne.
Siégeants : M. Schucani, président, Mme Bovy, M. Paychère, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste : le président :
V. Montani D. Schucani
Le dispositif a été communiqué aux parties par télécopie le 18 décembre 2000.
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme M. Oranci