du 31 août 1999
dans la cause
Monsieur E. D.
représenté par Me Ariane Weyeneth, avocate
contre
CONSEIL D'ETAT
EN FAIT
M. E. D. a travaillé auprès du département des finances et des contributions (ci-après: le département), en qualité de taxateur II, au service des personnes morales, du 15 décembre 1986 au 30 juin 1988. Il a lui-même quitté son emploi et son certificat de travail, daté du 5 juillet 1988, atteste qu'il "a fait preuve d'assiduité, d'exactitude et de rapidité dans l'exécution des tâches qui lui ont été confiées. Il est d'un contact très agréable et a toujours entretenu d'excellents rapports avec ses chefs et collègues".
Il a été réengagé le 1er mai 1989 par le département, en qualité de taxateur fiscal II, au service des indépendants. Son analyse de prestations du 21 juillet 1989 atteste qu'il "se distingue de la plupart de ses collègues par son engagement et les bons rapports qu'il entretient avec tout le monde et surtout par la quantité de travail qu'il fournit. En trois mois, il est devenu l'un des piliers du service".
Une nouvelle analyse effectuée au printemps 1990 indque que "M. D. est non seulement notre meilleur taxateur quant à la quantité mais aussi quant à la qualité des taxations. De plus, son engagement et son comportement démontrent qu'il doit sans aucun doute faire l'objet d'un plan de carrière et de formation. S'il désire rester au sein du service, à la prochaine place vacante (chef de groupe ou sous-chef) doit normalement lui être attribuée en raison de son aptitude à diriger les nouveaux taxateurs et à la formation de ceux-ci".
Une proposition de faire coulisser M. D. de deux classes vers le haut, préavisée très favorablement par la direction le 3 avril 1990, s'accompagnait d'autres commentaires relatifs notamment à sa qualité de moteur du service et à sa collaboration parfaite.
Une analyse datée du 8 novembre 1994, signée notamment par M. G. A., alors chef de division, fait état de la "grande puissance de travail" de M. D. et d'une "rapidité particulière dans l'exécution de ses tâches", de son attitude très positive et de son "engagement total dans ses tâches", relevant encore que sa collaboration était très bonne, tant avec ses collègues qu'avec sa hiérarchie.
Par lettre du 14 novembre 1996, M. D. a été informé des démarches entreprises à la demande de sa hiérarchie, en vue de sa promotion en tant que sous-chef de service 2 au service des personnes morales. Cette promotion a eu lieu dès le 1er janvier 1997.
Suite à une plainte déposée le 9 décembre 1997 par Mme S. A., collaboratrice de M. D., à l'encontre de celui-ci, une enquête administrative a été ouverte par arrêté du Conseil d'Etat suspendant M. D. avec maintien de son traitement.
Selon rapport d'enquête du 13 février 1998, M. D. avait tenu à Mme A. des propos à connotation raciste et sexuelle. De façon générale, il découlait de l'audition de différents collaborateurs du service, dont les chefs de M. D., que ce dernier avait "un comportement direct, brutal, rustre, ce qui lui a valu d'être surnommé "l'ours". Il manque de tact, de politesse et d'éducation. Il peut blesser les gens sans avoir l'intention de le faire. En plaisantant, il peut devenir grossier (...)". Par ailleurs Mme A. était une personne "extrêmement sensible, voire angoissée" attribuant toutes les difficultés de la vie à son origine étrangère. "Ainsi, elle n'a pas compris qu'elle manquait de certaines qualifications professionnelles et de discipline (...)" Les auditions ont mis à jour les difficultés relationnelles qu'elle connaissait avec d'autres collègues et supérieurs hiérarchiques.
En conclusion, le comportement de M. D. à l'égard d'une personne particulièrement sensible était inadmissible et méritait une sanction.
Le Conseil d'Etat a considéré par arrêté du 16 mars 1998 que M. D. manquait de tact et de psychologie, que ses propos à l'adresse de Mme A. étaient de nature à porter atteinte à sa personnalité, mais que les éléments mis en évidence par l'enquête ne justifiaient pas le prononcé d'une décision relevant de la compétence du Conseil d'Etat. Par conséquent, le dossier était retourné au département pour qu'il prenne les mesures adaptées aux circonstances.
Par entretien du 25 mars 1998, le département a informé M. D. que suite à cette enquête, il serait transféré dès le 30 mars suivant du service des personnes morales à celui de la vérification, mesure justifiée par les besoins du service. Ce changement n'impliquait aucune modification de fonction ni de salaire.
Suite à la découverte accidentelle d'une facture adressée par M. D. à une tierce personne, celui-ci a reconnu par écrit le 16 septembre 1998, après avoir eu un entretien avec ses supérieurs hiérarchiques à la même date, qu'il avait adressé une facture de CHF 790.- à M. G. F., pour le compte duquel il avait rempli des déclarations fiscales 1998. Ce montant ne lui avait pas été versé et il s'agissait d'un cas unique. Il pensait uniquement "apporter un petit plus à ses problèmes financiers".
Le Conseil d'Etat a ouvert une enquête administrative par arrêté du 28 septembre 1998, suspendant provisoirement M. D. de ses fonctions, sans supression du traitement.
Entendu par l'enquêteur le 20 octobre 1998 en compagnie de son conseil, M. D. a expliqué que M. F. était un ami de longue date qui gérait depuis deux ans les dossiers de pupilles et qui lui avait demandé cette année de l'aider à remplir les déclarations d'impôts de ces derniers. Il s'agissait d'un acte unique et il avait d'ailleurs fait remarquer à cet ami qu'il n'avait pas le droit d'établir des factures. Il en avait néanmoins établi une afin de "boucher momentanément un petit trou" dans sa situation financière. Durant les nombreuses années passées à l'administration fiscale, il n'avait jamais établi d'autres factures ni reçu d'argent pour l'établissement de déclarations fiscales. Le fait qui lui était reproché était à son avis minime, compte tenu du volume de travail qu'il avait effectué depuis douze ans.
Entendu le 29 octobre 1998, M. F. a expliqué qu'il était mandaté par le Tribunal tutélaire pour gérer les dossiers de pupilles. Il avait fait connaissance de M. D. en 1992, par hasard. M. D. l'avait aidé à remplir une dizaine de déclarations depuis 1997. C'était à cette date qu'il avait pensé pour la première fois à solliciter l'aide de M. D.. Il ne lui avait rien versé en 1998, mais lui avait payé environ CHF 1'000.- en 1997.
Par lettre du 17 novembre 1998, M. D. a, par l'intermédiaire de son conseil, informé l'enquêteur qu'il avait consulté ses comptes bancaires concernant les cinq dernières années, et s'était aperçu que M. F. avait fait des versements en sa faveur en août 1996, ainsi qu'en juillet, novembre et décembre 1997. Il avait parlé d'"acte unique" en ce sens que le cas de M. F. était unique. Le fait qu'il ne se soit pas souvenu des factures précédant celle de 1998 s'expliquait par l'extrême tension dans laquelle il s'était trouvé durant l'entretien.
Rendu le 20 novembre 1998, le rapport d'enquête signalait l'audition de quatre des supérieurs hiérarchiques de M. D., les 13 et 20 octobre 1998, dont il découlait que la hiérarchie de ce dernier était au courant du fait qu'il avait rempli en plusieurs années quelques dizaines de déclarations fiscales, sans que l'on puisse vérifier si ces documents avaient été en tout ou en partie établis par l'intéressé sur son lieu de travail.
Les conclusions du rapport soulignaient que M. D. banalisait les actes dénoncés, compte tenu d'une pratique en cours selon lui parmi d'autres collègues. Pour l'enquêteur, il s'agissait là d'une affirmation qui nécessiterait une recherche plus poussée. Par ailleurs, tout en reconnaissant les qualités professionnelles de M. D., le département émettait des doutes quant à sa capacité à assumer une fonction d'autorité avec encadrement du personnel. L'intéressé avait bénéficié de promotions régulières, et ce malgré des arriérés d'impôts importants, élément qui aurait pu être rédhibitoire. Par les facturations qui lui étaient reprochées, il avait perdu sa crédibilité vis-à-vis de sa hiérarchie et également de ses collègues. Ces derniers ne pourraient comprendre qu'il bénéficie d'une certaine mansuétude.
Il convenait donc de retenir à l'encontre de M. D. des manquements répétés aux devoirs de service.
Par arrêté du 3 mars 1999, exécutoire nonobstant recours, le Conseil d'Etat a prononcé le licenciement de M. D. avec effet au 30 juin 1999. Il était établi qu'en tout cas par trois fois, celui-ci avait exercé, sans autorisation, une activité pour laquelle il avait reçu un montant total de fr. 1'478.- Ces faits constituaient des manquements aux devoirs de service, auxquels s'ajoutaient des insuffisances dans son attitude générale, révélées lors de la précédente enquête administrative et devant être prises en compte comme des antécédents défavorables.
M. D. a recouru contre cette décision le 29 mars 1999 auprès du Tribunal administratif.
Tout en reconnaissant les faits, il contestait que l'on puisse parler de violation répétée des devoirs de service. Le fait de n'avoir pas sollicité d'autorisation ne pouvait être qualifié de faute grave, mais de négligence. On ne pouvait non plus admettre que la précédente enquête ait révélé des insuffisances dans son attitude générale, ni que cette affaire pût être prise en compte en tant qu'antécédent défavorable, en oubliant les appréciations très favorables portées sur son travail par sa hiérarchie depuis 1987.
Le Conseil d'Etat avait violé le principe de la proportionnalité en prononçant une sanction extrêmement lourde. M. D. concluait donc à l'annulation de la décision litigieuse et à sa réintégration, ou, en cas de refus de cette dernière mesure, au versement d'une indemnité équivalente à 24 mois du dernier traitement brut.
Le fait que M. D. ait tenté d'induire en erreur l'enquêteur en affirmant de façon mensongère que la facture du 15 septembre 1998 était unique, s'ajoutait aux faits qui lui étaient reprochés, y compris ceux révélés par la première enquête administrative. Même si la qualité de son travail avait été reconnue, il n'en restait pas moins que son comportement démontrait une mentalité incompatible avec sa situation officielle.
Les représentants du Conseil d'Etat ont pour leur part précisé que si M. B. n'avait pas réagi en voyant M. D. remplir des déclarations, c'était qu'il ignorait qu'il s'agissait d'une activité lucrative. Lorsque ce travail était fourni gracieusement pour des proches, cela était toléré. La première enquête administrative s'était close sans sanction, mais il s'agissait tout de même d'un antécédent.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 8 al. 1 ch. 8 de la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits du 29 mai 1970 - LTA - E 5 05; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
a. La loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux du 15 octobre 1987 a une nouvelle teneur depuis le 1er mars 1998 (LPAC - B 5 05).
b. Selon son article 16, les fonctionnaires qui enfreignent leurs devoirs de service peuvent faire l'objet, selon la gravité de la violation, de diverses sanctions allant de l'avertissement au retour au statut d'employé en période probatoire. La possibilité de prononcer de telles mesures se distingue cependant de celle de résilier les rapports de service pour un motif objectivement fondé (art. 16 al. 2 et 21 al. 2 let. b LPAC).
Est considéré comme objectivement fondé selon l'article 22 LPAC, tout motif dûment constaté démontrant que la poursuite des rapports de service est rendue difficile en raison soit de l'insuffisance des prestations (let. a), du manquement grave ou répété aux devoirs de service (let. b) ou de l'inaptitude à remplir les exigences du poste (let. c).
c. Les membres du personnel sont tenus au respect des intérêts de l'Etat et doivent s'abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice (art. 17 du règlement d'application de la LPAC du 15 octobre 1987 - RLPAC - B 5 05.01), notamment en faisant preuve de soin et de diligence dans l'exécution de leur travail (art. 19 RLPAC). Le personnel à plein temps ne peut exercer une activité rémunérée sans l'autorisation du Conseil d'Etat, laquelle est cependant refusée si cette activité est incompatible avec la fonction de l'intéressé (art. 7 al. 1 et 2 RLPAC).
Constituent de justes motifs de résiliation toutes les circonstances qui, au regard des règles de la bonne foi, s'opposent au maintien des rapports de service, notamment l'incapacité constatée à observer les devoirs généraux de la fonction (A. GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 507). Il faut notamment entendre par là l'inadaptation aux tâches à accomplir dans le cadre de la fonction (ATF K. du 21 janvier 1988).
La résiliation pour justes motifs ne constitue pas une sanction disciplinaire (ATF K. du 21 janvier 1988). Elle est donc indépendante de toute faute du fonctionnaire.
b. Dans le cas des engagements pour une durée indéterminée, l'autorité peut invoquer de justes motifs pour y mettre fin. Il s'agit là de l'unique moyen pour l'employeur de se séparer d'un collaborateur. Le refus de reconnaître les justes motifs entraîne le maintien pour de très nombreuses années encore du fonctionnaire dans son emploi. L'Etat est tenu d'une part, d'agir dans l'intérêt public et d'autre part, de prendre en considération les intérêts privés de ses fonctionnaires. Il doit, dans sa politique du personnel, comparer les deux intérêts en cause. Ainsi, lorsqu'il s'agit de déterminer s'il y a de justes motifs de licenciement, il convient de comparer l'intérêt public à se séparer d'un collaborateur avec l'intérêt de ce dernier à conserver son emploi. Il faut en outre tenir compte de la nécessité de l'existence d'un rapport de confiance entre l'autorité et ses collaborateurs. Tenu vis-à-vis de l'ensemble de la population d'assurer le respect du droit, l'Etat doit pouvoir s'en remettre sans hésiter aux fonctionnaires qu'il charge d'assumer ses tâches (P. BOIS, La cessation des rapports de service à l'initiative de l'employeur dans la fonction publique in RJN 1983 p. 27; ATA N. du 21 mars 1995).
Le Tribunal fédéral a considéré à cet égard qu'on ne pouvait contraindre une collectivité publique à garder à son service un fonctionnaire qui, par incapacité, ne remplissait pas à satisfaction les tâches qui lui étaient dévolues (RDAF 1981 p. 432).
c. Ces développements à propos des "justes motifs" de licenciement, qui mettent l'accent sur les problèmes objectifs d'une poursuite des rapports de travail, peuvent être repris s'agissant des actuels "motifs objectivement fondés".
Il convient cependant de nuancer l'idée selon laquelle la résiliation serait toujours indépendante de l'existence d'une faute et ne constituerait pas une sanction. La révocation disciplinaire, absente des sanctions prévues par la LPAC, offre en effet la possibilité de mettre fin aux rapports de service d'une façon punitive, en cas de faute (Thomas POLEDNA, Disziplinarische und administrative Entlassung von Beamten, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 1995, p. 49 et ss; Peter HÄNNI, La fin des rapports de service en droit public, RDAF 1995, pp. 422 et 423). Il n'est dès lors pas à exclure que le licenciement n'emprunte occasionnellement les caractéristiques d'une sanction, lorsque la base légale pour une révocation fait défaut.
Dans ce cas, il n'est plus possible d'examiner seulement si la faute reprochée dans chaque cas d'espèce consitue objectivement un obstacle à la continuation des rapports de service. Il convient également de veiller à ce que la mesure soit proportionnée à la faute, c'est-à-dire que celle-ci apparaisse comme plus grave que les manquements faisant habituellement l'objet de mesures disciplinaires moins incisives, tel que notamment le retour au statut d'employé en période probatoire. Cette exigence se recoupe avec le principe d'égalité de traitement, tant il est vrai qu'il apparaîtrait choquant que deux fonctionnaires soient, pour des fautes similaires, sanctionné pour l'un et licencié pour l'autre, voire qu'en présence de fautes d'inégale gravité, la plus lourde entraîne une mesure disciplinaire, la moins importante induisant pour sa part un licenciement.
d. Parmi les litiges récents en matière de licenciements et de sanctions, le tribunal de céans a connu des cas suivants:
Licenciement d'une fonctionnaire qui depuis plusieurs années faisait preuve de nombreux manquements professionnels tels que dénonciations infondées de ses collègues de travail, refus d'obtempérer à des ordres de sa hiérarchie, relations discourtoises avec les administrés, qualité de travail insuffisante (ATA W. du 23 juin 1998).
Licenciement d'une fonctionnaire ayant fait préalablement l'objet d'un blâme en raison de son manque d'assiduité et de conscience professionnelle (rythme de travail trop lent, fréquentes arrivées tardives, absence sans explication durant six semaines), ainsi qu'en raison d'un abus d'utilisation de la pointeuse (ATA H. du 29 septembre 1998).
Retour au statut d'employé (après un avertissement) puis licenciement d'un fonctionnaire qui négligeait délibérément et de façon persistante son travail et avait de grandes difficultés relationnelles avec sa hiérarchie (ATA S. du 18 novembre 1997 et du 24 novembre 1998).
Blocage de l'augmentation de traitement d'un fonctionnaire pour une année, en raison d'injures et de menaces proférées à l'encontre d'un de ses supérieurs hiérarchiques, après qu'il eut déjà fait l'objet de deux avertissements et d'un blâme pour des refus d'accomplir des tâches lui incombant et pour des absences (ATA L. du 12 janvier 1999).
Licenciement d'un employé qui refusait systématiquement d'accomplir certaines tâches lui incombant selon son cahier des charges et qui commettait des erreurs entraînant un danger pour autrui (ATA W. du 4 mai 1999).
Licenciement avec effet immédiat d'une fonctionnaire occupant un poste à responsabilité qui avait demandé à plusieurs reprises et beaucoup de persuasion à l'une de ses collaboratrices de rédiger une lettre dans laquelle une autre collaboratrice, momentanément absente, donnait sa démission, cette lettre étant ensuite signée par une tierce personne (ATA D. du 22 juin 1999).
Il ressort de ces exemples que certains fonctionnaires ou employés sont avertis du risque qu'ils encourent de perdre leur emploi, lorsque les violations des devoirs de service qu'ils commettent sont sanctionnées à une ou plusieurs reprises par des mesures disciplinaires. D'autres, en revanche, sont licenciés sans avoir reçu formellement de telles leçons, quand bien même leur comportement fautif s'est étendu sur une longue période. Dès lors, seule la gravité comparative des fautes, ou la mesure dans laquelle la possibilité de poursuivre les rapports de travail semble compromise, est susceptible d'apporter une justification à ces différences. Ce sont ces critères qui doivent guider l'appréciation de l'autorité hiérarchique puis du juge lorsqu'il s'agit de prononcer ou de contrôler la légalité d'un licenciement, et d'examiner si une mesure disciplinaire ne garantirait pas mieux l'égalité de traitement et le respect du principe de proportionnalité.
b. Si l'on peut admettre avec l'autorité intimée que ce dernier a commis des manquements répétés aux devoirs de service, en omettant de demander une autorisation à chaque fois qu'il acceptait de remplir des déclarations pour le compte de M. F., une telle faute peut cependant paraître d'autant plus bénigne que la rémunération est plus modeste, ou au contraire plus grave si l'enrichissement est plus important. Le degré d'investissement de l'intéressé dans son activité accessoire doit également être pris en considération (art. 7 al. 3 RLPAC), de même que le type d'activité.
c. L'autorité intimée insiste également pour que soient pris en compte, au titre d'antécédent, les problèmes relationnels ayant fait l'objet de la première enquête administrative à l'encontre du recourant. L'absence de sanction suite à cet épisode ne permet toutefois pas de le considérer formellement comme un comportement fautif entachant le passé professionnel du recourant. Si, en revanche, on retient l'aspect insatisfaisant de la collaboration à ce moment-là, il faut alors aussi se rappeler que les appréciations portées sur le travail du recourant entre 1989 et 1994 étaient excellentes et qu'en 1996, sa hiérarchie a proposé pour les mêmes raisons de le promouvoir dans un nouveau poste. Cet aspect du dossier est presque entièrement occulté par l'autorité intimée. Or, l'une des principales qualités du recourant semble toujours avoir été sa puissance de travail, sensiblement plus élevée que celle de ses collègues. Cette circonstance permet de nuancer l'impact qu'a pu avoir l'activité annexe du recourant sur son travail.
Le gain issu de cette activité, relativement modeste, illustre au demeurant le caractère peu étendu des prestations offertes par le recourant en tant qu'indépendant.
d. En revanche, il est vrai que l'activité elle-même, dans son genre, pose un problème plus sérieux, car l'on peut se demander ce qu'il reste aux taxateurs d'esprit critique et d'indépendance lorsqu'ils se rendent compte qu'une déclaration a été remplie pour autrui par l'un de leurs collègues. Ce problème ne se pose cependant pas seulement dans le cas où le taxateur se fait payer pour son activité, mais subsiste également lorsqu'il se charge gracieusement de compléter des déclarations, comme cela semble être admis au sein du département.
C'est là, par ailleurs, le problème essentiel du présent litige, à deux titres.
Tout d'abord, la possibilité dont bénéficient les taxateurs de faire un tel travail pour des proches, cache l'ambiguïté du rôle qu'ils assument alors de toute façon, que l'activité soit rémunérée ou non. Dans ce contexte, la faute principale du recourant n'est pas d'avoir accepté ce type d'activité, mais de n'avoir pas demandé l'autorisation de l'exercer en tant qu'indépendant. L'autorité intimée ne s'y est pas trompée, puisque sa décision litigieuse ne reproche à aucun moment au recourant l'activité fournie en tant que telle. Or, comme déjà souligné, si le problème principal consiste dans l'absence d'autorisation, on ne peut véritablement apprécier la faute de l'intéressé qu'en examinant l'impact concret de l'activité annexe sur son travail.
En second lieu, il est difficile de déterminer l'importance qu'a pu prendre parmi les taxateurs la rédaction de déclarations pour leurs proches, ainsi que le sens que l'on est sensé donné à cette dernière expression. Plus cette pratique est répandue - et admise -, plus la barrière consistant à remplir quelques déclarations contre rémunération devient facile à franchir. S'agissant du cas présent, l'enquête administrative du 20 novembre 1998 fait état d'auditions des supérieurs hiérarchiques du recourant selon lesquel celui-ci aurait rempli ces dernières années des dizaines de déclarations fiscales. Les procès-verbaux de ces auditions ne figurent pas parmi les pièces versées à la procédure par l'autorité intimée, contrairement par exemple aux procès-verbaux des déclarations du recourant ou de M. F.. Malgré le malaise qu'engendre cet oubli, le résumé de ces auditions démontre que le recourant disposait d'une certaine latitude pour ces activités annexes non-rémunérées, même éventuellement exécutées sur le lieu de travail, et ce probablement en raison de la rapidité avec laquelle il s'acquittait de ses tâches habituelles. Cette circonstance n'est pas sans signification, puisqu'elle contribue, en particulier en ce qui concerne le recourant, à rendre plus floues les "règles du jeu". L'autorité intimée aurait dû prendre cela en compte, ce qu'elle n'a apparemment pas fait.
e. Des considérations qui précèdent, il ressort que le recourant a fait preuve de légèreté, et qu'il n'a pas collaboré à l'établissement des faits de façon satisfaisante, mais aussi que sa faute doit être relativisée, en raison d'une part de l'impact vraisemblablement modeste, voire très faible, qu'a eu son activité annexe sur son travail, et d'autre part du manque de rigueur avec lequel semble avoir été traitée, dans le service du recourant, la question de l'établissement de déclarations pour des tiers. La poursuite des relations de travail est compromise, mais, la gravité de la faute devant être qualifiée de moyenne, il y aurait lieu de prononcer à la place du licenciement une mesure moins incisive.
Le tribunal de céans proposera à l'autorité intimée la réintégration du recourant (art. 31 al. 2 LPAC).
PAR CES MOTIFS
le Tribunal administratif
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 29 mars 1999 par Monsieur E. D. contre la décision du Conseil d'Etat du 3 mars 1999;
au fond :
l'admet partiellement ;
propose au Conseil d'Etat la réintégration de Monsieur E. D.;
communique le présent arrêt à Me Ariane Weyeneth, avocate du recourant, ainsi qu'au Conseil d'Etat.
Siégeants : M. Schucani, président, M. Thélin, Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, M. Paychère, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
le secrétaire-juriste : le vice-président :
O. Bindschedler Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme N. Mega