ATA/117/2004

du 3 février 2004

dans la cause

Monsieur M. C.

représenté par Me Hervé C., avocat

contre

CONSEIL D'ETAT

EN FAIT

1. Monsieur M. C., né le 13 novembre 19.., a exercé la profession d'instituteur à Genève de 1971 à 2003.

2. Dès la rentrée scolaire de septembre 2001, Monsieur C. a décidé de prendre une retraite anticipée partielle (Plend), en application de la loi instaurant des mesures d'encouragement à la retraite anticipée du 15 décembre 1994 (B 5 20). Son employeur, le département de l'instruction publique (ci-après : DIP), a accepté de réduire sont taux d'activité à 50%. Monsieur C. a bénéficié du versement d'un Plend à 50%.

3. Le 13 novembre 2002, Monsieur C. a atteint la limite d'âge de 62 ans prévue pour la retraite dans l'enseignement primaire. Conformément à l'article 127 alinéa 2 de la loi sur l'instruction publique du 6 novembre 1940 (LIP - C 1 10), il est cependant resté en fonction jusqu'à la fin de l'année scolaire entamée.

4. Par arrêté du 14 mai 2003, le Conseil d'Etat a pris acte de ce que Monsieur C. avait atteint l'âge de la retraite et que son activité au service de l'Etat prendrait fin au 31 août 2003. Une disposition particulière prévoyait en outre qu'à teneur des dispositions de l'article 127 alinéa 3 LIP, Monsieur C. percevrait, dès le mois où il prendrait sa retraite, une rente mensuelle de CHF 1'055.- jusqu'au moment où il atteindrait l'âge ordinaire donnant droit à une rente AVS.

5. Le 30 mai 2003, Monsieur C. s'est adressé par courrier à Madame P. A., directrice du service du personnel enseignant de l'enseignement primaire. Ayant appris que deux collègues, prenant leur retraite en même temps que lui, allaient toucher une rente de CHF 2'110.-, il souhaitait savoir si la mesure qui lui avait été appliquée était correcte.

6. Madame P. A. a répondu le 3 juin 2003. L'arrêté du 14 mai 2003 contenait une erreur, le nouvel alinéa 3 de l'article 127 LIP ne s'appliquant qu'aux enseignantes en activité le 31 août 2002 et aux enseignantes et enseignants engagés depuis le 1er septembre 2002. Cette modification législative avait été communiquée aux enseignants par deux fois, en janvier et en avril 2003. Elle avait été rendue nécessaire pour les institutrices qui, prenant leur retraite à l'âge statutaire de 62 ans, ne toucheraient cependant leur rente AVS qu'à 63, puis à 64 ans. Un nouvel arrêté du Conseil d'Etat, annulant et remplaçant celui du 14 mai 2003, devait être envoyé à Monsieur C. dès que possible.

7. Le 25 juin 2003, le Conseil d'Etat a pris un nouvel arrêté annulant et remplaçant celui du 14 mai 2003. Il y est seulement pris acte du fait que Monsieur C. a atteint l'âge statutaire de la retraite et de la cessation des rapports de service au 31 août 2003.

8. Monsieur C. a interjeté recours contre cet arrêté le 28 juillet 2003. La révocation sans motivation de l'arrêté du Conseil d'Etat du 14 mai 2003 violait le principe de la légalité. Cette révocation n'ayant été décidée qu'à son encontre, elle créait une inégalité de traitement avec les deux collègues prenant aussi leur retraite. Enfin, l'article 127 alinéa 3 LIP était inconstitutionnel, dans la mesure où il consacrait une inégalité de traitement entre hommes et femmes. Il a conclu à l'annulation de l'arrêté du 25 juin 2003 et au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision, ainsi qu'au constat, par voie incidente, de l'inconstitutionnalité de l'article 127 alinéa 3 LIP.

9. Parallèlement, Monsieur C. a formé un recours de droit public devant le Tribunal fédéral contre le même arrêté (2P.207/2003). Par ordonnance du 4 août 2003, le Tribunal fédéral a suspendu la cause jusqu'à droit connu sur la procédure devant le tribunal de céans.

10. Le conseiller d'Etat en charge du DIP a répondu le 22 septembre 2003.

Il a rappelé que Monsieur C. avait été informé par un courrier du 3 juin, soit avant que l'arrêté ne soit entré en force, que l'attribution d'une rente en application de l'article 127 alinéa 3 LIP était une erreur, et que la décision serait annulée. Même s'il fallait considérer que ledit arrêté était malgré cela entré en force, la jurisprudence autorisait la révocation d'une décision dotée de l'autorité de la chose décidée lorsqu'elle était contraire au droit. De plus, la rente n'avait jamais été promise à Monsieur C., la révocation avait été notifiée sans délai et avant d'être due. En l'espèce, l'erreur commise était manifeste, l'article 127 alinéa 3 précisant sans ambiguïté n'être applicable qu'aux enseignantes en activité le 31 mai 2002.

Le DIP a produit les courriers adressés aux deux collègues de Monsieur C., par lesquels ils étaient informés de l'erreur contenue dans les arrêtés de retraite du 14 mai les concernant et de leur révocation. Aucun recours n'avait été introduit à ce sujet. Le grief d'inégalité de traitement était donc invoqué à tort.

Quant au grief d'inconstitutionnalité de l'article 127 alinéa 3 LIP, le DIP a considéré qu'il était également infondé. Il est revenu sur le but de la novelle du 13 décembre 2002, entrée en vigueur le 1er janvier 2003.

L'âge statutaire de la retraite des instituteurs a toujours été fixé à 62 ans pour les hommes comme pour les femmes. Jusqu'à récemment, l'âge de la retraite statutaire et celui ouvrant droit à une rente AVS étaient les mêmes pour les institutrices. Pour les instituteurs par contre, ils devaient attendre d'avoir 65 ans pour recevoir une rente AVS. Cette situation, défavorable aux instituteurs, avait été corrigée par le biais d'une adaptation des cotisations et des prestations de la caisse de prévoyance du personnel enseignant de l'instruction publique et des fonctionnaires de l'administration du canton de Genève (ci-après: CIA), permettant à ceux-ci de bénéficier d'une rente complémentaire.

Lorsque l'âge pour le versement des rentes AVS aux femmes a été modifié au niveau fédéral (63 puis 64 ans), les institutrices se sont trouvées confrontées au même problème que leurs collègues masculins. C'est afin de couvrir ce "trou AVS" que l'article 127 alinéa 3 LIP avait été modifié. Le législateur a choisi d'introduire un système de "pont AVS", soit le versement par l'Etat de l'équivalent d'une rente simple AVS jusqu'à l'ouverture des droits selon la législation fédérale. Cette solution présentait un double avantage: elle résolvait immédiatement le problème du "trou AVS" des enseignantes et elle était moins onéreuse pour l'employeur que le système des prestations complémentaires servies aux instituteurs par la CIA. A terme, seul devrait perdurer le "pont AVS" pour tous.

Enfin, le DIP a relevé que Monsieur C. confondait deux prestations différentes de la CIA: d'une part la rente complémentaire servie aux instituteurs sur la base de cotisations versées tout au long de leur carrière, prestation non remboursable acquise définitivement, et d'autre part la possibilité, sur demande et pour tous les membres de la caisse, de bénéficier d'avances pour retraite anticipée, remboursables, prévues à l'article 17 des statuts de la CIA.

Pour tous ces motifs, le DIP a conclu au rejet du recours.

11. Monsieur C. a répliqué le 28 novembre 2003. Il a contesté que l'erreur de l'arrêté du 14 mai 2003 soit manifeste et a prétendu que la rente complémentaire versée par la CIA aux instituteurs n'existait pas et ne reposait sur aucune base légale. Il a insisté sur le fait que les prestations servies par la CIA étaient entièrement financées par des cotisations, tandis que le système du "pont AVS" était versé sans aucune forme de participation financière du bénéficiaire. En ce sens, les deux solution n'étaient pas équivalentes et l'introduction du "pont AVS" était bel et bien discriminatoire pour les instituteurs. Il a en conséquence persisté dans ses conclusions précédentes.

Le DIP a renoncé à dupliquer.

EN DROIT

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2. Le recourant se plaint en premier lieu de la révocation de l'arrêté du Conseil d'Etat du 14 mai 2003 après qu'il a acquis la force de chose décidée.

La doctrine et la jurisprudence considèrent que la révocation d'une décision irrégulière est possible, après pesée des intérêts publics et privés en présence.

Il découle du caractère impératif du droit public qu'un acte administratif qui ne concorde pas avec le droit positif puisse être modifié. Cependant, la sécurité du droit peut imposer qu'un acte qui a constaté ou créé une situation juridique ne puisse pas être mis en cause. En l'absence de règles sur la révocation prévues dans la loi, l'autorité doit mettre en balance d'une part l'intérêt à une application correcte du droit objectif, d'autre part les exigences de la sécurité du droit. Celles-ci l'emportent en principe lorsque la décision en cause a créé un droit subjectif au profit de l'administré, lorsque celui-ci a déjà fait usage d'une autorisation obtenue, ou encore lorsque la décision est le fruit d'une procédure au cours de laquelle les divers intérêts en présence ont fait l'objet d'un examen approfondi. Cette règle n'est cependant pas absolue et la révocation peut intervenir même dans l'une des trois hypothèses précitées lorsqu'elle est commandée par un intérêt public particulièrement important. Au contraire les exigences de la sécurité du droit peuvent être prioritaires même lorsqu'aucune de ces trois hypothèses n'est réalisée (ATF 115 Ib 155 c. 3a ainsi que la doctrine et la jurisprudence citées, ATF 117 V 136, ATA D. du 13 décembre 1989, ATA B. du 3 septembre 1993).

Sur le plan formel, la révocation est prise dans les mêmes formes et selon la même procédure que la décision révoquée. Est compétente l'autorité qui a pris la décision ou l'autorité hiérarchiquement supérieure (P. MOOR, Droit administratif, vol. II, Les actes administratifs et leur contrôle, 2e éd., Berne, 2002, p. 338).

En l'espèce, l'erreur commise par l'intimé est manifeste, et le texte de l'article 127 alinéa 3 LIP, très précis, ne laisse place à aucune liberté d'appréciation de l'autorité: seules "les enseignantes en activité le 31 août 2002 et les enseigantes et enseignants engagés depuis le 1er septembre 2002 sont concernés par le versement d'une pension complémentaire égale à la rente simple maximale de l'AVS; les enseigants en activité au 31 août 2002 ne bénéficient pas de cette disposition et conservent le droit à une pension de retraite complémentaire financée dans le cadre de la CIA".

Le recourant a été informé de l'erreur avant que l'arrêté du Conseil d'Etat du 14 mai 2003 n'ait force de chose décidée. Les exigences formelles de la révocation imposaient cependant un nouvel arrêté du Conseil d'Etat, qui a été pris le 25 juin 2003. Le principe de la sécurité juridique ne saurait dans ces circonstances l'emporter sur l'intérêt public à une application uniforme du droit, conforme au principe de l'égalité de traitement, ce d'autant moins que la rente annoncée par erreur n'a jamais été promise au recourant, que l'administration a réagi sans délai et avant toute prestation indue.

Les conditions de la révocation de l'arrêté du 14 mai étant réunies, le grief de l'illégalité de la décision du 25 juin 2003 s'avère infondé.

3. Le recourant se plaint ensuite d'une inégalité de traitement, au motif que la révocation ne serait intervenue qu'à son encontre, alors même que deux collègues masculins avaient fait l'objet d'un arrêté du Conseil d'Etat du 14 mai 2003 de même teneur.

Les pièces produites par l'intimé ont établi que la révocation avait eu lieu pour toutes les personnes concernées. Il est donc inutile d'examiner sous cet angle le grief d'inégalité de traitement, qui s'avère également infondé.

4. Le recourant se plaint finalement de l'inconstitutionnalité de l'article 127 alinéa 3 LIP, qui violerait le principe de l'égalité entre les sexes consacré à l'article 8 alinéa 3 de la constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst. féd. - RS 101).

De jurisprudence constante, le Tribunal administratif est habilité à revoir, à titre préjudiciel et à l'occasion de l'examen d'un cas concret, la conformité des normes de droit cantonal au droit fédéral (R. ZIMMERMANN, L'évolution récente du contrôle préjudiciel de la constitutionnalité des lois en droit genevois, RDAF, 1988, pp. 1 ss.). Le contrôle préjudiciel permet notamment de déceler et de sanctionner la violation par une loi cantonale des droits garantis aux citoyens par la Constitution fédérale.

a. Le principe de l'égalité interdit de faire, entre divers cas, des distinctions qu'aucun fait important ne justifie, ou de soumettre à un régime identique des situations de fait qui présentent entre elles des différences importantes et de nature à rendre nécessaire un traitement différent (ibid. p. 483). Il faut déterminer, en l'espèce, si les institutrices et les instituteurs de l'école primaire genevoise se trouvent, au moment de prendre leur retraite, dans une situation semblable justifiant un traitement identique, ou dans des situations différentes nécessitant des solutions différenciées.

b. Il convient tout d'abord de rappeler que c'est le droit fédéral qui introduit un traitement inégal des hommes et des femmes dans le cadre de l'AVS (notamment l'art. 21 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 - LAVS - RS 831.10). Cette situation ne peut pas être revue par les tribunaux, en vertu de l'article 191 Cst. féd., qui précise que le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer les lois fédérales. Dans ce contexte, le législateur cantonal ne peut concrétiser qu'imparfaitement le principe d'égalité des sexes. Le mandat contenu à la 2e phrase de l'article 8 alinéa 3 Cst. féd. lui prescrit cependant de s'appliquer à réaliser une égalité non seulement de droit, mais de fait, dans la réalité sociale (A. AUER, G. MALINVERNI, M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, Berne, 2000, p. 518).

c. Le 13 décembre 2002, le Grand Conseil genevois a modifié l'article 127 alinéa 3 LIP (en vigueur dès le 1er janvier 2003), qui se lit ainsi:

"Pour le corps enseignant primaire, l'Etat de Genève verse une pension complémentaire, non remboursable, dès le mois où le membre du corps enseignant prend sa retraite et jusqu'au moment où il atteint l'âge ordinaire donnant droit à une rente de l'AVS.

Cette pension complémentaire est égale à la rente simple maximale de l'AVS; elle ne peut être cumulée avec les rentes complémentaires qui peuvent être versées dans le cadre du plan d'encouragement à la retraite anticipée (PLEND) en vertu de la loi instaurant des mesures d'encouragement à la retraite anticipée du 15 décembre 1994.

Le présent alinéa s'applique aux enseignantes en activité le 31 août 2002 et aux enseignantes et enseignants en activité dès le 1er septembre 2002; les enseignants en activité le 31 août 2002 ne bénéficient pas de cette disposition et conservent le droit à une pension de retraite complémentaire financée dans le cadre de la CIA."

d. Depuis 1973, l'âge de la retraite statutaire est fixé à 62 ans pour tous les enseignants de l'école primaire (art. 127 al. 1 litt. a LIP). Cette disposition créait une inégalité au détriment des hommes. En effet, les institutrices touchaient, dès 62 ans, une rente AVS en sus de la retraite versée par leur caisse de pension, la CIA. Les instituteurs, quant à eux, n'avaient droit à une rente AVS qu'à partir de 65 ans, et n'auraient donc touché pendant trois ans que la retraite de la CIA. Afin de corriger cette inégalité, un système fondé sur des prestations complémentaires de la CIA a été mis en place. Bien que gagnant le même salaire que leurs homologues féminines, les instituteurs cotisaient sur une partie plus importante de leur salaire (par le biais d'une réduction de la déduction de coordination de 25%, prévue dans l'annexe des statuts de la CIA, art. 1), afin de constituer une rente complémentaire destinée à compenser l'écart de revenus dû à l'absence de rente AVS. Ce régime permettait aux instituteurs de bénéficier, à 62 ans, d'une rente CIA supérieure à celle de leurs collègues féminines. Il déployait pleinement ses effets au terme d'une carrière professionnelle complète.

Depuis 2002, l'âge donnant aux femmes droit à une rente AVS a été élevé à 63, puis à 64 ans. Les enseignants travaillant jusqu'au terme de l'année scolaire entamée, c'est à partir du 31 août 2002 que les institutrices arrivant à l'âge statutaire de la retraite se sont trouvées dans une situation où elles ne toucheraient, pendant un, puis deux ans, que la rente CIA. Elles n'avaient cependant pas, comme leurs collègues masculins, cotisé pour bénéficier d'une rente complémentaire de la CIA. L'inégalité d'origine, corrigée par la caisse de pension pour les instituteurs, s'est ainsi renversée au détriment des institutrices à l'occasion de la modification de l'article 21 LAVS.

En résumé, à 62 ans, les instituteurs se trouvent bénéficier d'une rente complémentaire de la CIA pour combler l'absence de rente AVS. Les institutrices, depuis le 31 août 2002, ne bénéficient que d'une rente CIA simple, sans aucun complément pour combler l'absence de rente AVS jusqu'à 63 ou 64 ans. Il faut donc constater qu'au moment de l'adoption de l'alinéa 3 (nouveau) de l'article 127 LIP, les instituteurs et les institutrices se trouvent dans des situations différentes justifiant un traitement distinct.

La volonté de l'employeur d'assurer l'égalité de traitement des unes et des autres suite à la modification du droit fédéral est indéniable. Face au "trou AVS", une mesure visant une égalité de résultat immédiate a été prise. A plus long terme, l'employeur a prévu de soumettre tous les enseignants de l'école primaire au même régime de "pont AVS", plus simple, plus direct et plus avantageux financièrement pour l'Etat.

Il faut ainsi constater que le nouvel alinéa 3 de l'article 127 LIP n'est discriminatoire ni dans son but, ni dans les moyens qu'il met en oeuvre. Il n'introduit pas non plus de discrimination indirecte, puisque son application ne va pas conduire à un résultat différent pour les hommes et pour les femmes. L'article 127 alinéa 3 ne viole donc pas l'article 8 alinéa 2 Cst. féd. et le grief de l'inégalité de traitement entre enseignants et enseigantes doit être écarté.

5. Mal fondé en tous points, le recours sera rejeté.

Un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge du recourant.

PAR CES MOTIFS

le Tribunal administratif

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 28 juillet 2003 par Monsieur M. C. contre la décision du Conseil d'Etat du 25 juin 2003;

au fond :

le rejette;

met à la charge du recourant un émolument de CHF 1'500.-;

communique le présent arrêt à Me Hervé C., avocat du recourant, ainsi qu'au Conseil d'Etat et, pour information, au Tribunal fédéral (2P 207/03).

Siégeants : M. Paychère, président, MM. Thélin, Schucani, Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, juges.

Au nom du Tribunal administratif :

la greffière-juriste adj. le vice-président :

M. Tonossi F. Paychère

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

Mme N. Mega