du 28 août 2001
dans la cause
Monsieur R.
représenté par Me Claude Moreillon, avocat
contre
FONDATION DE PRÉVOYANCE DE X.
représentée par Me Fabio Spirgi, avocat
EN FAIT
Monsieur R. est né en septembre 1932. Il a eu 65 ans en 1997.
Il a travaillé depuis 1967 pour la société X., tout d'abord à Bruxelles, puis dès août 1968 à Genève.
En tant qu'employé d'X., il a adhéré aux deux fonds de pension de celle-ci, soit: la Fondation collective LPP Y. (ci-après: Fondation LPP) et la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de l'X. (ci-après: Fondation complémentaire).
En date du 11 septembre 1992, sur un formulaire préétabli de la Y., M. R. a choisi, conformément au règlement de prévoyance, que son avoir vieillesse à disposition lui soit versé sous forme de capital plutôt que de rente.
Cette option était prévue par les règlements en vigueur en 1992, soit à l'article 8.5 du règlement de la Fondation LPP et à l'article 8.4 du règlement de la Fondation complémentaire. En termes identiques, ils disposaient que l'ayant droit devait faire connaître sa volonté par écrit et dans le cas de la rente vieillesse, 3 ans au moins avant d'atteindre l'âge de la retraite, la demande étant dès lors irrévocable.
La demande de M. R. a été acceptée par le Conseil de fondation et par la commission de gestion, le 30 septembre 1992.
La Y. Zürich a pris note de cette demande le 18 janvier 1993.
En contresignant, le 1 septembre 1992, le formulaire de demande d'avoir vieillesse sous forme de capital, le recourant a pris acte de ce qu'avec le versement dudit capital, étaient réputés acquittés tous les droits réglementaires y afférents.
Il était aussi précisé que cette demande deviendrait irrévocable dès le début de la troisième année précédant l'âge de la retraite, ce conformément aux règlements alors en vigueur.
Aucun des règlements ne prévoyaient, en septembre 1992, le taux d'intérêt technique, ni les facteurs de conversion correspondants pour la conversion d'une rente viagère en capital.
C'est sur un document daté du 14 mai 1990 et porté à la connaissance de M. R., comme des autres employés d'X., que figure l'indication de ce taux technique, fixé alors à 3 %, selon les tarifs d'assurance appliqués à l'époque par "Y.-S. L.".
Ce document contient entre autres une table de conversion d'une rente annuelle viagère en capital.
Selon cette table une rente annuelle (au moment de l'éventualité vieillesse) d'un montant de Frs 10'000.-, correspond à un capital de Frs 158'000.-.
Les taux de conversion des rentes en capital exposés par ce document le sont à titre indicatif et informatif. Ils ont été établis en prenant en compte par hypothèse ("assumptions") de travail, le taux technique appliqué à l'époque par "Y.-S. L." et repris par les fondations de prévoyance d'X..
En outre, le document mentionne clairement, sous forme d'une note d'avertissement, que les chiffres proposés sont sujets à modifications, en fonction des changements des tarifs d'assurances futures.
Par note interne du 23 novembre 1992, M. R. s'est adressé à Mme W. du service du personnel d'X.. Sa demande visait à connaître quel serait le capital versé en cas de conversion d'une pension annuelle présumée de Frs 120'000.- .
En date du 24 novembre 1992, Mme W. fit parvenir à M. R. un tableau faisant état d'une pension prévisionnelle, à l'âge de la retraite et en tenant compte de sa situation actuelle, s'élevant à Frs 103'585.
Cette pension annuelle convertie, donnait lieu à un capital approximatif de Frs 1'540'894.-, calculé selon le facteur de conversion appliqué et déterminé à fin 1992, en fonction des tarifs pratiqués par "Y.-S. L.".
Par note manuscrite de Mme W., apposée au bas du document suscité, il était précisé qu'une pension annuelle de Frs. 120'000.-, correspondrait, sur la base des tarifs d'assurance à fin 1992, à un capital de Frs 1'899'000.-.
M. R. précise que, sitôt reçu le document daté du 24 novembre 1992, il s'est entretenu avec Mme W. personnellement et téléphoniquement. Il rapporte, à ce titre, que les renseignements fournis par Mme W., l'étaient seulement à titre indicatif (en fait n° 8 p. 3 écrit. dem.), et qu'il en avait été dûment informé, à l'occasion de cet entretien précisément.
Le recourant produit les certificats d'assurance établis par la Y. pour les années 1993 et 1994, lesquels font état d'une rente viagère annuelle hypothétique au 1er janvier de l'année en cours, respectivement de CHF 104'710.- et CHF 111'635.-.
Ces documents, en ce qui concerne l'échéance et le droit aux prestations, comprenaient un renvoi exprès au règlement de l'institution de prévoyance.
Le 29 juillet 1994, s'est tenue une séance commune des Conseils de fondation des deux institutions de prévoyance d'X.. Ce jour, il a entre autre été décidé, la fusion des deux fondations de prévoyance, ainsi que le changement des bases techniques du plan de prévoyance.
En particulier, le changement des bases techniques concernait la modification du taux d'intérêt technique, emportant modification des facteurs de conversion d'une rente en capital. Cette modification était motivée d'une part, par une étude actuarielle effectuée par le bureau d'actuaires " T. W. C. " et d'autre part, par les nouvelles mesures prévues par loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 17 décembre 1993 (LFLP - RS 831.42).
Ces modifications effectuées à la lumière de l'entrée en vigueur de la loi sur le libre passage, ont été approuvées par le Service de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance (ci-après : le Service de surveillance).
Le projet du nouveau règlement, devant entrer en vigueur le 1er janvier 1995, a été présenté aux Conseils de fondation des deux institutions de prévoyance d'X., lors de la séance commune du 23 novembre 1994. L'article 16.5 du nouveau règlement, réservant le droit d'option du pensionné de se voir verser sa rente annuelle sous forme de capital et son annexe n° 3 disposent que le taux d'intérêt technique est fixé à 4 %, ce qui donne lieu à un facteur de conversion, d'une rente en capital, de 13,927, à l'âge terme de 65 ans.
En date du 14 mars 1995, le règlement ayant été dans l'intervalle modifié pour tenir compte des remarques du Service de surveillance, il fut une nouvelle fois soumis au conseil de Fondation, qui l'a approuvé.
Conformément à ce qui a été prévu par le Conseil de fondation, une réunion destinée à l'information du personnel s'est tenue en date du 26 juin 1995. A l'occasion de cette réunion ont été exposées toutes les modifications relatives aux bases techniques de calcul, soit notamment celle intervenue en matière de taux technique d'intérêts, emportant une modification des facteurs de conversion d'une rente viagère en capital.
Suite à cette réunion d'information M. R. a eu divers échanges d'écritures avec la Fondation complémentaire : courrier du 10 juillet 1995 à M. de R., courriers du 27 novembre 1998 et du 14 février 1999 à M. S., dans lesquels il faisait état notamment de la modification du taux d'intérêt technique, modification qui lui portait préjudice.
Afin de satisfaire M. R. et pour lui permettre de mieux cerner le contexte dans lequel s'inscrivit la modification contestée, le Conseil d'X. lui fit parvenir une analyse détaillée, établie par un expert actuariel (cf. pièce n°20 demandeur).
Cette analyse expose brièvement la pratique du Conseil de Fondation, dresse un état de fait propre à la réclamation de M. R. et propose un tableau synoptique de l'avoir vieillesse acquis au début et à la fin de l'année 1994, soit respectivement CHF 1'077'679.- et CHF 1'232'187.-, (soit de la réserve mathématique constituée par le recourant pendant ses années de services auprès d'X., à sa valeur actuelle au 1er janvier 1995).
Monsieur R. a effectivement pris sa retraite le 1er octobre 1997.
Le 7 octobre 1997, la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de l'X. lui fit parvenir un certificat établissant que sa rente annuelle viagère garantie en fonction du plan de prévoyance basé sur la primauté de prestations, serait de CHF 149'996.-, ce qui correspondait, en cas de conversion, à un capital de CHF 2'089'001.-.
C'est cette dernière somme que M. R. a finalement reçue au titre de capital en lieu et place de sa rente.
Par acte déposé au greffe le 9 février 2000, M. R. a saisi le Tribunal administratif, d'un recours visant à annuler la décision de la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de l'X. d'appliquer un taux technique de 4 % comme base du facteur de conversion en capital de la rente annuelle due au 1er octobre 1997. Il était lésé, car il aurait dû recevoir un capital de Frs 2'373'716.-, en lieu et place de Frs 2'089'001.-. En conséquence, le recourant concluait à ce que ce capital soit déterminé en application de l'ancien facteur de conversion en vigueur au moment de son choix pour que lui soit servi son avoir vieillesse sous forme de capital plutôt que de rente viagère.
La Fondation de prévoyance en faveur du personnel de l'X. s'est déterminée quant aux prétentions de M. R.. Elle concluait à ce que le demandeur soit débouté de toutes ses conclusions, au motif principal que l'application du nouveau taux d'intérêt technique n'était contraire ni à la législation en vigueur, ni au règlement de la Fondation et qu'au surplus les droits acquis de M. R. étaient préservés, ce conformément aux dispositions réglementaire de l'institution de prévoyance d'X..
Les parties se sont encore prononcées, le demandeur par réplique le 28 juillet 2000 et la défenderesse par duplique le 13 octobre 2000, toutes deux persistant dans leurs premières écritures.
EN DROIT
Aux termes de l'article 73 alinéa 1 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 (RS 831.40) en matière de contestations entre institutions de prévoyance et ayants droit, chaque canton est tenu de désigner un tribunal qui connaît en dernière instance cantonale, de telles contestations.
Le Tribunal administratif, fonctionnant en qualité de tribunal cantonal des assurances connaît en instance cantonale unique des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit (art. 56C lit d de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ- E 2 05 ).
Les prétentions qu'un pensionné fonde sur la LPP ou sur le règlement de l'institution de prévoyance ne peuvent s'éteindre, par suite de l'écoulement du temps, qu'en raison de la prescription. L'ouverture de l'action prévue à l'art. 73 al. 1 LPP n'est, comme telle, soumise à l'observation d'aucun délai (ATF 117 V 329 consid. 3 p. 332 citant notamment, SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, Recueil de jurisprudence neuchâteloise, 1984, p. 19; SCHWARZENBACH-HANHART, Die Rechtspflege nach dem BVG, SZS 1983 p. 182).
Dans la prévoyance obligatoire comme dans la prévoyance plus étendue, les créances du pensionné sont soumises à un délai de prescription de cinq ans quand elles portent sur des prestations périodiques et de dix ans dans les autres cas (art. 41 al. 1 LPP).
Ainsi donc, dans le cas du versement de l'avoir vieillesse sous forme de capital en lieu et place d'une rente, ne s'agissant pas d'une prestation périodique, c'est le délai de prescription décennale qui doit être respecté à l'occasion de la saisine du Tribunal compétent pour connaître du litige.
En l'espèce, le délai de prescription de dix ans n'est manifestement pas échu.
Dès lors, déposée en temps utile devant l'autorité compétente, la demande est recevable à la forme.
a. Le litige, de manière générale, résulte de l'application d'un nouveau taux d'intérêt technique, déterminant pour le calcul du facteur de conversion d'une rente viagère annuelle en capital et partant sur l'allocation des prestations dues à ce titre par la Fondation de prévoyance d'X..
b. C'est le lieu de préciser d'emblée, qu'en matière de prévoyance professionnelle, et en cas de modification d'une base technique de calcul, se pose la question primordiale de savoir si les droits acquis du pensionné ont été préservés, autrement dit et comme dans le cas d'espèce, en cas de modification du règlement de fondation, par l'introduction d'une annexe relative aux bases techniques de calcul de la prestation à fournir sous forme de capital, de savoir si les droits acquis au moment de la modification intervenue sont touchés ou non, par l'entrée en vigueur et l'application du nouveau règlement.
c. Les règlements des institutions de prévoyance d'X. en vigueur en 1994 (moment de la modification litigieuse) prévoyaient d'ailleurs à ce titre en leurs articles 9.2 ( en tous points identiques), que la Commission de gestion, respectivement le Conseil de la Fondation pouvait à tout moment modifier le règlement, sous réserve que la modification réglementaire reste sans incidence sur les droits acquis. Le nouveau règlement en vigueur au moment de la réalisation de l'éventualité, prévoit en son article 16.11 que la modification du règlement peut se faire à tout moment également, sous réserve de l'accord de l'autorité de surveillance et à la condition de ne pas porter atteinte aux droits acquis.
d. La notion de droits acquis en matière de prévoyance professionnelle est de nature patrimoniale, cela ressort essentiellement du fait que le calcul des prestations repose sur l'avoir vieillesse constitué pendant la période active de l'assuré (capitalisation) et qui permettra de servir une prestation de vieillesse, sous forme de rente principalement ou sous forme de capital, si les dispositions réglementaires de l'institution de prévoyance le prévoient (art.37 alinéa 3 LPP), ce qui fut le cas en l'espèce.
En ce sens, c'est la réserve mathématique, nécessaire au versement de la rente annuelle viagère et partant du capital (qui dépend ainsi toujours de la réserve mathématique), lorsque cette solution est choisie par le pensionné, qui bénéficie directement d'une protection contre toutes diminutions, au titre de droits acquis.
e. C'est par l'insertion de l'article 91 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 que le législateur a concrétisé cette solution, visant à protéger le capital déjà accumulé par un pensionné de toutes diminutions pouvant porter atteinte aux droits et expectatives futurs liés à la capitalisation, ce principalement dans un but de protection de la rente future à servir.
f. On rappellera également que dans le cadre d'une institution de prévoyance appliquant la primauté des prestations, celles-ci se déterminent selon leur valeur actuelle au moment de l'allocation des prestations, soit in casu au moment de la réalisation de l'éventualité vieillesse.
La réserve mathématique protégée doit alors permettre à l'institution de prévoyance de servir la rente annuelle (représentant un certain pourcentage du salaire - plan en primauté de prestations - , ce qui est le cas en l'espèce, cf. art. 5.1.2 du règlement) respectivement le capital au moment de l'éventualité vieillesse, selon leur valeur actuelle, calculée selon les bases techniques actuarielles en vigueur, soit selon les tables de mortalité (le prolongement de la longévité aura donc une incidence toute particulière sur la valeur actuelle des prestations à fournir et aura inévitablement pour conséquence un coût) et le taux d'intérêt technique déterminé (Jean-Pierre Beausoleil, Les fonds libres des institutions de prévoyance, Journée 1991 de droit du travail et de la sécurité sociale, in Le droit du travail en pratique, vol. 4, p. 29).
g. Si en matière de choix des bases techniques de calcul les institutions de prévoyance bénéficient d'une certaine autonomie (art. 49 LPP), elles ne peuvent cependant avoir recours à des bases insolites de calcul ou contraires aux règles actuarielles reconnues largement.
b. L'introduction de ce nouveau taux d'intérêt technique a été requise par le Conseil de fondation suite à l'entrée en vigueur le 1er janvier 1995 de la LFLP, qui prévoit à son article 26 que le Conseil Fédéral est compétent, pour fixer le taux d'intérêt technique applicable au calcul de la prestation de sortie. Ce taux devra être compris dans une marge d'au moins 1 %. Ainsi, l'article 8 OLP dispose que ce taux oscille entre 3,5 et 4,5 pour cent.
Il apparaît que le nouveau taux technique de 4 % prévu par le nouveau règlement de la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de l'X. respecte tout à fait les prescriptions fédérales en matière de libre passage, applicables également à la prévoyance professionnelle étendue.
C'est également le taux retenu par les articles 15 LPP et 12 OPP2.
c. Cette modification des bases de calcul a été approuvée par l'autorité de surveillance, notamment en tant qu'elle ne portait pas atteinte aux droits acquis au moment de l'entrée en vigueur de la modification, soit au 1er janvier 1995.
d. Comme précédemment exposé, en raison du système de capitalisation à l'origine des prestations servies par l'institution de prévoyance, c'est la réserve mathématique calculée au jour de la modification du règlement qui doit être garantie, afin que le pensionné puisse recevoir les prestations assurées, soit un certain pourcentage de son salaire sous forme de rente.
C'est précisément le cas en l'espèce, puisque si la réserve mathématique de M. R. était de CHF 1'232'187.- au 31 décembre 1994, la prestation calculée et versée à M. R. était, au 1er octobre 1997 de CHF 2'089'001.-.
Ainsi, la prestation reçue sous forme de capital couvre plus que largement la réserve mathématique, telle que calculée à sa valeur actuelle au 1er janvier 1995.
Les droits acquis de M. R. n'ont partant subi aucune atteinte, puisque l'institution de prévoyance d'X. était encore en mesure au jour de l'âge terme de fournir la rente annuelle garantie.
Le plan de prévoyance en primauté de prestations, tel que prévu par le règlement ne lui garantissait pas en 1992, l'immutabilité du taux technique et par là des facteurs de conversion d'une rente en capital. Les bases techniques de calcul pour la conversion n'ont d'ailleurs jamais fait l'objet de dispositions réglementaires allant dans ce sens.
On peut encore insister sur le fait que d'une part ce taux s'inscrit dans le cadre de la marge d'1 % prévu par l'article 8 OLP et d'autre part que le taux choisi correspond au taux appliqué par la majeure partie des institutions de prévoyance, en ce sens il n'a manifestement pas comme caractéristique d'être arbitraire ou infondé.
L'application du règlement entré en vigueur le 1er janvier 1995 au cas de M. R., et partant l'application du taux d'intérêt technique de 4 %, au 1er octobre 1997, soit au moment de l'âge terme pour la réalisation de l'éventualité vieillesse, respecte parfaitement non seulement la liberté reconnue aux institutions de prévoyance en matière du choix des bases de calcul, mais aussi et surtout les droits acquis du recourant en matière de prévoyance professionnelle, de sorte qu'il n'y a pas lieu de revenir sur l'application du nouveau règlement.
b. A teneur des allégations de M. R. la Fondation de prévoyance se serait engagée de manière irrévocable à appliquer uniquement, au moment de l'exercice du droit aux prestations - versement sous forme de capital de l'avoir vieillesse constitué pendant les années de services auprès d'X. - soit au 1er octobre 1997, le taux d'intérêt technique utilisé en septembre 1992 - au moment du choix du pensionné - pour déterminer le facteur de conversion d'une rente viagère annuelle en capital.
Pour ce faire, le demandeur fait ici référence à une jurisprudence fédérale, parue aux ATF 107 Ia 193 et ss, rendue dans le cas d'un litige intervenu dans le cadre de rapports de service de droit public, et posant justement la question de savoir si des droits acquis existaient du fait du comportement d'une institution de droit public et si tel était le cas, de savoir si ceux-ci avaient été violés.
Si cette jurisprudence, au demeurant applicable par analogie dans le domaine des assurances sociales, établit clairement, en matière de service de droit public, que des droits acquis peuvent naître d'assurances précises données à l'occasion d'un engagement individuel, force est de constater que tel n'est manifestement pas le cas en l'espèce.
c. Il n'apparaît pas, en effet, contrairement à ce que soutient le recourant, qu'X. aurait contrevenu, par son comportement et ses informations, à des assurances précises, données à l'occasion d'un engagement individuel.
En l'espèce, il ne ressort, en aucun cas, de l'état de fait soumis au tribunal de céans qu'un quelconque accord serait intervenu entre les parties quant à l'application d'un taux d'intérêt technique immuable depuis le moment du choix de recevoir une prestation en capital par M. R., jusqu'au versement de l'avoir vieillesse constitué et acquis, sous forme de capital.
a. Le premier parce qu'il est expressément accompagné des réserves d'usage, propres à éveiller l'attention du demandeur quant au caractère justement précaire des facteurs de conversion mentionnés par celui-ci. Une lecture attentive, même pour un novice en matière de prévoyance professionnelle, suffit pour prendre conscience que les exemples de conversion donnés, sont valables seulement en cas d'application d'un taux technique de 3 %, étant dûment précisé que ce taux est susceptible d'être modifié pour l'avenir en fonction de changements tarifaires de l'assurance. Il faut en outre noter que ce document, dans sa rédaction comme dans son contenu ne souffrait aucune ambiguïté.
b. Les secondes ne sont quant à elles pas de nature à engager X. en ce sens qu'elles ont un caractère purement informatif, ce qui a été expressément admis par M. R. (cf. chiffre n° 8 p. 3 des écritures du recourant). A ce titre, les informations fournies par la fondation sont évidemment fondées sur le taux d'intérêt technique appliqué à l'époque, taux dont l'immutabilité n'était pas acquise, ce que savait pertinemment M. R., ayant pris connaissance du document indicatif du 14 mai 1990.
En d'autres termes le taux d'intérêt technique de 3 % n'a jamais été garanti en tant que droit acquis, comme l'entend à tort le demandeur.
Ce formulaire ne fait par ailleurs en aucun cas référence aux bases techniques de conversion d'une rente en capital, ce qui aurait été une des conditions minimales pour que le recourant puisse se prévaloir d'un accord portant sur le maintien d'une base de calcul.
Ainsi, on ne saurait conclure que M. R. a été mis dans une position telle qu'il pouvait s'attendre de bonne foi à l'application d'un taux technique de 3 %, cette garantie ne lui ayant jamais été octroyée, ni même esquissée.
On constate, partant, qu'aucune assurance précise et concrète n'a été donnée au recourant quant à l'immutabilité du taux d'intérêt technique utilisé par l'institution de prévoyance intimée.
PAR CES MOTIFS
le Tribunal administratif
à la forme :
déclare recevable la demande déposée le 9 mars 2001 par Monsieur R. contre la décision de la fondation de prévoyance de l'X. Genève;
au fond :
la rejette;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité;
dit que, conformément aux articles 97 et suivants de la loi fédérale d'organisation judiciaire, le présent arrêt peut être porté, par voie de recours de droit administratif, dans les trente jours dès sa notification, auprès du Tribunal fédéral des assurances. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerne;
communique le présent arrêt à Me Claude Moreillon, avocat du demandeur, ainsi qu'à Me Fabio Spirgi, avocat de l'intimée et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Siégeants : M. Thélin, président, M. Paychère, Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, juges, M. Bonard, juge suppléant.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste : le président :
V. Montani Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme M. Oranci