du 8 février 2000
dans la cause
Monsieur R.
représenté par Me Pierre Siegrist, avocat
contre
X. ASSURANCES
EN FAIT
Monsieur R., né en 1944, est domicilié à Thônex. De 1969 à 1981, il a exercé le métier de garçon d'office, puis serveur au restaurant de l'aéroport de Genève. Entre 1981 et 1983, il a travaillé comme magasinier et livreur pour une entreprise genevoise d'électricité.
Le 26 janvier 1973, M. R. a subi un accident de la circulation, qui a entraîné une fracture bi-malléolaire de sa cheville gauche, nécessitant plusieurs interventions chirurgicales. Il en est résulté une arthrodèse tibio tarsienne et une arthrose sous astragalienne.
Dès 1983, M. R. a été employé en qualité de concierge par la Société Privée de Gérance, à Genève. Dans ce cadre, M. R. a indiqué que, jusqu'en 1987, il exerçait son activité à 75%, son épouse assumant 25% du poste; outre leur salaire de base de CHF 5'600.--, Monsieur et Madame R. bénéficiaient de différentes prestations supplémentaires octroyées par leur employeur: participation assurance maladie CHF 120.--, participation frais téléphone CHF 25.--, ainsi mise à disposition gratuite d'un appartement de fonction, dont la valeur locative est estimée à CHF 1'500.-- par mois. Depuis le 1er novembre 1992, les époux gagnent CHF 6'420.-- par mois, salaire comprenant la mise à disposition d'un appartement d'une valeur de CHF 1'100.--. Ils se partagent désormais la tâche à 50%-50%.
Par l'intermédiaire de son employeur, M. R. est assuré contre les accidents conformément à la loi sur l'assurance accident - LAA auprès de la compagnie X. Assurances à Zurich (ci-après " l'X. Assurances "). Les primes de l'assurance obligatoire contre les accidents professionnels ont été régulièrement payées par l'employeur de M. R., sur la base de son salaire AVS, sans cependant, jusqu'en 1992, tenir compte de la prestation en nature que représentait l'appartement.
Le 10 mai 1987, M. R. a été victime d'un second accident; à cette occasion, il a consulté le Dr M., orthopédiste. Il a indiqué au médecin avoir heurté avec sa rotule la paroi arrière d'un container. Le praticien a tout d'abord prescrit un traitement de physiothérapie. Au printemps 1988, l'état de l'assuré n'ayant pas évolué, le Dr M. a pratiqué sur l'assuré une arthroscopie et une ménissectomie latérale gauche partielle. L'état de M. R. a nécessité plusieurs opérations, la dernière le 23 juin 1988. A la suite de ces interventions, cet état s'est amélioré, des douleurs subsistant cependant dans la région du genou gauche, plus particulièrement lorsque l'intéressé doit monter ou descendre des escaliers. Le 3 octobre 1988, le Dr M. a établi à l'attention de l'X. Assurances un " rapport initial " dans lequel il a fixé l'incapacité de travail de M. R. à 50% dès le 1er septembre 1988.
Le cas de M. R. a été soumis à la commission cantonale genevoise de l'assurance invalidité. A la demande de cette dernière, le Dr O. a rendu un rapport, daté du 7 mars 1990, concluant à une invalidité globale de 40%, liée notamment aux conséquences des deux accidents dont M. R. a été victime en 1973 et 1987. Le rapport relevait que l'assuré paraissait peu motivé pour abandonner son activité de concierge, et qu'il était plus prudent de renoncer à l'obliger à un changement de travail au résultat aléatoire.
Le cas de M. R. a de même été soumis à l'X. Assurances qui a sollicité plusieurs expertises médicales :
Le 9 juillet 1991, par le Dr B. : l'état de l'assuré était sans doute une conséquence de l'accident de mai 1987; certes la lésion du ménisque externe était liée à une maladie et en aucun cas le résultat de l'accident : elle restait cependant sans influence sur l'état actuel; l'invalidité pour incapacité de gain pouvait être fixée à 25%.
Le 24 avril 1995, par le Dr G. : il n'était pas sûr qu'un rapport de cause à effet entre l'accident de mai 1987 et les lésions constatées ultérieurement existât; celles-ci avaient à son avis pour cause des complications de l'intervention de 1987 sur un état de maladie préexistant; l'état de M. R. ne lui laissait cependant plus qu'à 50% la capacité d'exercer sa profession de concierge; une activité à 100% restait cependant possible dans une activité ayant une composante en position assise, telle le gardiennage.
Le 13 octobre 1995, par le Dr D. : bien qu'à son avis le diagnostic posé au départ par le Dr M. fut inexact, il était vraisemblable que l'état de l'assuré pouvait être la conséquence de l'accident de mai 1987; dès lors qu'était établi le rapport de causalité avec l'accident, il n'y avait pas se à poser la question d'une autre cause éventuelle; l'invalidité pour incapacité de gain de 25% était pour le surplus à mettre en parallèle avec le métier de concierge, l'assuré gardant sous certaines conditions une pleine capacité de travail dans d'autres activités.
Le 5 juillet 1995 l'X. Assurances a rendu une première décision, reconnaissant à l'assuré une indemnité pour atteinte à l'intégrité basée sur un taux de 15%. Cette décision est passée en force de chose jugée.
Se basant sur les conclusions des expertises, l'X. Assurances a rendu une seconde décision le 6 novembre 1996, par laquelle elle refusait à M. R. le paiement d'une rente: on pouvait en effet exiger de la part de l'assuré une activité adaptée à son handicap, avec des possibilités de gain au moins égales à celles précédant l'accident du 10 mai 1987. Pour le surplus, la prise en charge jusqu'à ce jour du cas par l'X. Assurances était la conséquence de l'erreur de diagnostic du Dr M., le dossier aurait normalement dû être du ressort de l'assurance maladie.
M. R. a formé opposition contre cette décision le 5 décembre 1996 : selon lui, c'était à tort que l'X. Assurances ne s'était pas basée sur les taux d'invalidité reconnus par les médecins, respectivement par l'assurance invalidité. L'incapacité de gain de l'assuré devait être fixée au minimum à 50%, prétendre lui imposer une activité adaptée à son handicap ne constituant qu'une spéculation théorique.
A la suite de l'opposition, l'X. Assurances a requis une nouvelle expertise médicale du Dr K., qui a examiné l'assuré le 10 octobre 1997. Dans un rapport, daté du 2 décembre 1997, rédigé en allemand et dépourvu de traduction. Le 15 décembre 1997, l'X. Assurances a fait parvenir une copie de l'expertise au mandataire de M. R.. Elle l'a relancé le 11 août 1998 en lui suggérant de retirer formellement son opposition.
Par lettre de son mandataire du 31 août 1998, M. R. a persisté dans ses conclusions : sa capacité de travail était limitée à 50%; concrètement on ne pouvait pas lui demander d'exercer une autre activité que celle de concierge; pour ce même motif, l'assurance invalidité avait d'ailleurs renoncé à procéder à son reclassement.
Par décision sur opposition du 8 janvier 1999, l'X. Assurances a rejeté l'opposition : l'assuré était en mesure de retirer d'une activité adaptée à son handicap un revenu équivalent à celui perçu avant l'accident, le taux retenu par l'assurance invalidité n'étant à cet égard qu'une estimation théorique qui n'examinait pas les possibilités de changement d'activité. Dans tous les cas, la réduction imputable à l'accident de 1987 ne saurait dépasser 25% de la capacité antérieure de l'assuré. Pour le surplus, la réduction de sa capacité de travail résultait sans doute plus d'un état préexistant que de l'accident de 1987.
M. R. a recouru au Tribunal administratif le 9 avril 1999. Il a repris les arguments développés précédemment. Le salaire déterminant retenu par l'X. Assurances ne tenait par ailleurs pas compte de la mise à disposition gratuite d'un appartement estimé à CHF 1'500.-- par mois. L'X. Assurances n'avait pas procédé à une enquête économique capable de démontrer quel gain l'assuré aurait effectivement pu obtenir en changeant de métier. M. R. a en outre joint à son écriture une nouvelle expertise, établie le 2 février 1999, qu'il avait personnellement requise du Dr F.: l'état de l'assuré provenait autant de l'état préexistant (accident de 1973) que de l'accident de 1987 et d'une lésion causée par le traitement opératoire. La capacité de travail de M. R. en qualité de concierge était réduite de 25% à 50% par rapport à celle précédant l'accident. Elle restait cependant de 100% pour un travail sédentaire.
L'X. Assurances a répondu le 14 juin 1999. Elle a conclu à la confirmation de la décision attaquée, persistant dans ses précédentes explications. Pour le surplus, elle a contesté les chiffres du salaire allégué par l'assuré. Sur le point du calcul des gains possibles dans une autre activité, elle a fait état des chiffres figurant dans l'enquête suisse sur la structure des salaires de 1994, laissant apparaître une valeur centrale pour des emplois simples et répétitifs de CHF 4'204.-- dans le canton de Genève, 13 fois par an.
M. R. a répliqué le 30 juillet 1999. Son salaire réel ne devait pas être déterminé en se basant sur les fiches destinées aux déclarations AVS et fiscales, mais devait englober l'ensemble des revenus perçus de son employeur. Le taux d'invalidité de l'assurance accident se recoupait avec celui de l'assurance invalidité, sous réserve de la fixation d'un taux d'invalidité plus important résultant d'autres atteintes limitant la capacité de gain. L'assuré travaillait depuis 12 ans à 50%, aucune autre possibilité concrète de travail ne lui ayant été présentée; l'enquête suisse sur la structure des salaires 1994 restait à cet égard une donnée abstraite. La comparaison des possibilités de gain ne tenait enfin pas compte de la diminution du revenu représentée par la perte de la disposition gratuite d'un appartement de fonction de 5 pièces.
L'X. Assurances a dupliqué le 4 octobre 1999 : tous les médecins qualifiaient l'assuré de personne entièrement apte à travailler. La charge de la preuve de l'existence d'un droit aux prestations incombait pour le surplus à l'assuré et non à son médecin.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente le recours est recevable (art. 56 c let. b de la loi sur l'organisation judiciaire du 11 juin 1999 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Etablie en langue allemande et dépourvue de traduction dans le dossier déposé devant le tribunal, l'expertise du Dr K., ne saurait être retenue comme moyen de preuve (ATF 122 I 236, 239; ATA K. du 30 novembre 1999); elle sera donc écartée des pièces de la procédure.
a. En vertu de l'art. 6 al. 1 LAA, l'assureur accident ne répond des atteintes à la santé que lorsqu'elles sont en relation de causalité naturelle et adéquate avec l'événement assuré (ATF 119 V 335 consid. 1). Dans l'éventualité où le lien de causalité naturelle n'a pas été prouvé, il est alors superflu d'examiner s'il existe un rapport de causalité adéquate (ATF 119 V 335 consid. 4c).
b. Le droit à des prestations découlant d'un accident suppose donc d'abord, entre l'événement dommageable de caractère accidentel et l'atteinte à la santé, un lien de causalité naturelle. Cette exigence est remplie lorsqu'il y a lieu d'admettre que, sans cet événement accidentel, le dommage ne se serait pas produit du tout, ou qu'il ne serait pas survenu de la même manière. Il n'est pas nécessaire, en revanche, que l'accident soit la cause unique ou immédiate de l'atteinte à la santé; il faut, et il suffit, que l'événement dommageable, associé éventuellement à d'autres facteurs, ait provoqué l'atteinte à la santé physique ou psychique de l'assuré, c'est-à-dire qu'il se présente comme la condition sine qua non de celle-ci. Savoir si l'événement assuré et l'atteinte à la santé sont liés par un rapport de causalité naturelle est une question de fait, que l'administration ou, le cas échéant, le juge examine en se fondant essentiellement sur des renseignements d'ordre médical, et qui doit être tranchée en se conformant à la règle du degré de vraisemblance prépondérante, appliquée généralement à l'appréciation des preuves dans l'assurance sociale (ATA Z. du 30 novembre 1999 consid. 2b; ATA P. du 26 janvier 1999 consid. 2b).
c. Bien que divergeant sur nombre de points, les rapports des médecins - sous les seules réserves de l'expertise du Dr G. - rattachent tous la lésion rotulienne dont souffre M. R. au traumatisme subi lors de l'accident du 5 mai 1987. Les spécialistes consultés ne parviennent par contre pas à formuler un avis concordant sur l'influence respective de la lésion méniscale et des suites opératoires du traitement qui en est résulté, dont pour certains l'accident de 1987 n'a été que le déclencheur.
Le point n'a toutefois pas à être tranché. Selon la jurisprudence tirée de l'article 36 LAA, lorsque l'atteinte à la santé n'est que partiellement imputable à l'accident, les prestations ne sont pas réduites. Cette disposition diminue la rigueur du principe de la causalité, dans la mesure où elle oblige l'assureur-accidents à prendre en charge des soins qui ne sont pas uniquement dus à l'accident mais aussi à un état antérieur, ou le cas échéant apparus postérieurement à l'accident (ATA P. du 26 janvier 1999; A. GHELEW, O. RAMELET, J.-B. RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, Lausanne 1992, p. 141).
En l'espèce, la lésion du ménisque n'avait pas entraîné, avant l'accident, une diminution durable et importante de la capacité de gain, ni une gêne qui réduisait la capacité de gain de l'assuré; la rente invalidité à laquelle l'assuré a droit ne saurait être réduite de ce fait (ATA du 25 mai 1999, cité in SJ 1999 II 273, 396; FF 1976 III, p. 200, n° 403 ss).
En l'espèce, l'assurance-invalidité a fixé à 40% l'invalidité globale liée aux conséquences de deux accidents dont M. R. avait été victime en 1973 et 1987.
Par la suite, tous les experts consultés ont admis que la capacité de travail de M. R. est aujourd'hui réduite dans la profession qui était la sienne. Si les chiffres figurant dans les expertises successives peuvent à première lecture laisser paraître des divergences, celles-ci ne sont pas considérables :
Le premier certificat du Dr M. fait état d'une capacité de travail résiduelle de 50%;
Le Dr B. mentionne une invalidité pour incapacité de gain de 25% par rapport à l'état antérieur;
Le Dr G. considère qu'une capacité de travail de 50% est réaliste;
Le Dr D. ne se prononce formellement que sur l'atteinte à l'intégrité; il reprend cependant sans le critiquer le chiffre de 25% de réduction de la capacité de travail cité dans les précédentes expertises, soit une capacité de travail résiduelle de 75%, ou alors de 75% de la capacité antérieure; sur ce point il n'est pas clair;
Le Dr F. considère, dans une fourchette très large, que l'incapacité se situe entre 25% et 50% de l'état de l'assuré précédant l'accident.
Aucune de ces expertises n'a cependant apporté de motifs permettant de s'écarter du degré d'invalidité fixé par l'assurance-invalidité. Le fait que dans le cadre de son activité de concierge, M. R. indique travailler à 50% n'est pas non plus déterminant. Il est d'ailleurs difficile de fixer avec une grande précision la part exacte du travail effectuée par M. R., respectivement par Madame R. dans l'exercice de leur charge de concierges.
Tous les experts consultés ont cependant confirmé que le taux d'invalidité retenu se rapportait à l'exercice d'une activité de concierge d'immeuble, et que la capacité de travail de M. R. restait entière pour l'exercice d'une activité - notamment gardiennage ou surveillant - n'entraînant pas les mêmes contraintes de port de charges et de déplacements.
Le Tribunal administratif admettra un taux d'invalidité de 40% dans la profession actuelle de l'assuré; il retiendra par contre une capacité de travail de 100% dans une profession adaptée à son handicap.
b. Au sens de l'art. 18 al. 2 2ème phrase LAA, on peut attendre de l'invalide l'exécution de mesures de réadaptation compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, notamment qu'il change de profession. Selon la jurisprudence, un marché du travail est considéré comme équilibré, lorsque, d'une part, un certain équilibre entre l'offre et la demande de main d'œuvre est réalisé et, d'autre part, lorsque le marché du travail est structuré de telle sorte qu'il offre un éventail d'emplois diversifiés. D'après ces critères on déterminera si, dans les circonstances concrètes du cas, l'invalide a la possibilité de mettre à profit sa capacité résiduelle de gain, et s'il peut ou non réaliser un revenu excluant ou limitant le droit à une rente (ATF 110 V 276; ATA T. du 5 janvier 1999). L'assuré a l'obligation de tout mettre en œuvre pour limiter au maximum le préjudice subi, ceci même au prix d'efforts importants (ATF 107 V 20; ATA T. du 5 janvier 1999; ACJ P. du 18 novembre 1993).
Si une telle mesure permettait à M. R. de ne pas subir une atteinte permanente ou de longue durée à sa capacité de gain, il n'aurait pas droit à une rente. Dans le cas contraire, M. R. aura droit à la différence entre le revenu qu'il aurait pu réaliser s'il n'était pas invalide et le revenu qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité que l'on peut raisonnablement attendre de lui. Il convient donc de déterminer les revenus de M. R. avant et après l'accident, puis de procéder à une comparaison entre ces revenus.
Certes, M. R. avait omis de faire figurer à sa déclaration d'impôts le revenu en nature provenant de la mise à disposition gratuite de son appartement. De même, l'employeur avait omis de déclarer ce même revenu à l'assurance AVS. L'assuré doit-il supporter les conséquences de l'indication inexacte figurant sur sa déclaration AVS, dès lors que c'est son employeur qui avait la charge d'en faire état auprès de l'assurance ? Les primes de l'assurance obligatoire contre les accidents professionnels sont à la charge de l'employeur (art. 91 al. 1 LAA). Le montant global des salaires déterminant pour le calcul des primes est communiqué par l'employeur à la caisse d'assurances (art. 99 al. 1 LAA; art. 116 et 120 al. 2 OLAA). Si l'employeur s'est dérobé à son obligation de payer les primes, la CNA ou la caisse supplétive perçoit auprès de lui, pour la durée de son omission, mais pour cinq ans au plus, des primes spéciales s'élevant au montant des primes dues (art. 95 al. 1 LAA). Le salaire déterminant se compose donc non seulement du salaire en espèces versé à l'employé, mais il convient également d'y ajouter le salaire en nature. C'est à l'assurance qu'il incombera, si elle s'y estime fondée, de percevoir auprès de l'employeur de M. R. les primes spéciales susmentionnées.
Est donc déterminant pour le calcul d'une éventuelle rente, le salaire que l'assuré a gagné durant l'année qui a précédé l'accident (art. 15 al. 2 2ème phrase LAA). Le salaire de M. R. avant l'accident se composait de :
75% de CHF 4'100.-- (salaire mensuel brut immeuble), soit CHF 3'075.--;
75% de CHF 1'000.-- (galette commerciale brute mensuelle), soit CHF 750.--;
100% de CHF 6'000.-- annuel (entretien jardin), soit CHF 500.-- mensuel;
75% de CHF 1'500.-- (appartement), soit CHF 1'125.--;
75% de CHF 120.-- (participation assurance maladie), soit CHF 90.--;
CHF 25.-- (participation frais téléphone);
soit un montant mensuel total de CHF 5'565.--, ou annuel de CHF 66'780.--.
Le Tribunal fédéral a précisé, lorsqu'une personne travaille à temps partiel, qu'il ne fallait pas retenir le revenu qu'elle réalisait réellement, mais bien celui qu'elle pourrait réaliser si elle utilisait pleinement sa capacité de travail avant l'accident (ATF 119 V 481 consid. 2b; ATA X. du 15 septembre 1998 consid. 6b). Il se peut qu'un travailleur à temps partiel puisse encore, après l'accident, travailler dans la même mesure, avec le même rendement et avec un salaire identique et qu'une invalidité lui soit reconnue au sens de l'art. 18 LAA (SVR 2/1998, UV n° 3, p. 7-8).
Ainsi, en 1987, M. R., qui travaillait à 75%, aurait pu obtenir un salaire de CHF 7'420.-- s'il avait travaillé à 100%, soit annuellement CHF 89'040.--. C'est ce dernier montant que le Tribunal de céans retiendra comme salaire déterminant au sens de l'art. 15 al. 2 LAA.
c. Pour déterminer le salaire que l'assuré pourrait réaliser aujourd'hui, l'assurance doit procéder à une enquête économique sérieuse. Notamment, l'assureur doit présenter des " descriptions du poste de travail " (ci-après : " DPT ") avérées et adaptées à la situation personnelle physique de l'assuré en nombre suffisant.
Le sens et le but des DPT ont été exposé récemment par la doctrine la plus autorisée (Korrodi Klaus, SUVA-Tabellenlöhne zur Ermittlung des Invalideneikommens, in Schaffhauser René et Schlauri Franz, éds, Rechtsfragen der Invalidität in der Sozialverzicherung, St-Gall 1999, p. 117-124) : grâce à des questionnaires détaillés, il est fait référence à des places adéquates pour l'assuré. Cette documentation doit contenir la description de postes de travail existant réellement en Suisse (p. 120). Un choix de cinq places de travail au minimum doit enfin servir à déterminer le salaire d'invalide (p. 121) (ATA M. du 28 septembre 1999, in Plaidoyer 1/2000 p. 52-53).
En l'espèce l'assureur n'a pas procédé à une telle démarche. Il a fondé sa décision sur des estimations tirées de l'enquête suisse sur la structure des salaires 1994 (Berne 1996) effectuées par l'Office fédéral de la statistique, ainsi que sur l'enquête de l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi. Ces statistiques ne permettent pas de déterminer avec la précision indispensable le revenu de l'assuré invalide dans une profession adaptée (ATFA du 23 février 1994 dans la cause CNA c/ R.F.). Ce d'autant plus qu'en l'espèce l'X. Assurances s'est contentée de prendre parmi ces chiffres le salaire le plus élevé de la branche, sans motifs, et sans avoir procédé à une véritable enquête économique.
Le Tribunal renverra la cause à l'X. Assurances pour qu'elle effectue une enquête économique sérieuse et approfondie et détermine le salaire que pourrait gagner M. R. dans une activité de gardien d'immeuble ou de surveillant, en prenant en considération son handicap.
Il conviendra ensuite à l'assureur d'effectuer la comparaison entre le revenu ainsi déterminé, celui que M. R. aurait pu réaliser s'il n'était pas invalide, et celui qu'il pourrait réaliser dans sa profession actuelle, afin de déterminer le montant de la rente.
Le recours sera partiellement admis. Un taux d'invalidité de 40% sera reconnu au recourant dans sa profession de concierge alors qu'une pleine capacité de gain dans une profession adaptée doit être admise. La cause sera renvoyée à l'X. Assurances pour qu'elle calcule la rente due à M. R., dès le 1er septembre 1996, avec adaptation de son montant (art. 44 OLAA), dans le sens des considérants.
Vu la nature du litige, aucun émolument ne sera perçu et une indemnité de procédure de CHF 1'000.-- sera allouée au recourant (art. 89G LPA) à la charge de l'X. Assurances.
PAR CES MOTIFS
le Tribunal administratif
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 9 avril 1999 par Monsieur R. contre la décision d'X. Assurances Assurances du 8 janvier 1999;
au fond :
l'admet partiellement;
annule la décision d'X. Assurances Assurances dans la mesure où elle rejette l'invalidité de M. R.;
renvoie la cause à X. Assurances Assurances pour qu'elle rende une décision dans le sens des considérants;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument;
alloue au recourant une indemnité de CHF 1'000.-- à la charge d'X. Assurances Assurances;
dit que, conformément aux articles 97 et suivants de la loi fédérale d'organisation judiciaire, le présent arrêt peut être porté, par voie de recours de droit administratif, dans les trente jours dès sa notification, auprès du Tribunal fédéral des assurances. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerne;
communique le présent arrêt à Me Pierre Siegrist, avocat du recourant, à X. Assurances Assurances, intimée, ainsi qu'à l'Office fédéral des assurances sociales.
Siégeants : M. Schucani, président, M. Thélin, Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, M. Paychère, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
le secrétaire-juriste : le vice-président :
O. Bindschedler Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme M. Oranci