du 23 septembre 2003
dans la cause
Monsieur __________ K__________
représenté par Me Mauro Poggia, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE L'ACTION SOCIALE ET DE LA SANTÉ
EN FAIT
Monsieur __________ K__________, médecin, exerce son art dans un cabinet privé, sis__________, à Genève. Il suit des patients toxicodépendants depuis 1993 et prescrit de la méthadone depuis 1995.
Par courrier du 31 mai 2000, la Dresse Georgette Schaller, médecin cantonal adjoint, a attiré l'attention de l'intéressé sur le paragraphe 6 du chapitre VI des directives sur la prescription, la dispensation et l'administration de stupéfiants destinés au traitement des personnes dépendantes (ci-après : les directives), élaborées par le service du médecin cantonal. Un médecin pouvait suivre au maximum dix patients en traitement de méthadone dans les conditions habituelles d'un cabinet et la structure dénommée "centre de soins" pouvait dépasser ce quota. Elle lui a également indiqué que le Groupe genevois des praticiens en médecine de l'addiction (G.P.M.A.) tenait une liste des médecins ayant des places disponibles pour ce genre de traitement.
Par courrier du 23 octobre 2000, le Dr Blaise Martin, médecin cantonal, et la Dresse Schaller ont saisi la Commission de surveillance des professions de la santé (ci-après : la commission) afin de dénoncer le Dr K__________ pour violation du règlement concernant la prescription, la dispensation et l'administration de stupéfiants destinés au traitement des personnes dépendantes du 16 août 1978 (Rstup - K 4 20.06) conformément à l'article 7 Rstup.
Le recourant prescrivait de la méthadone à sept patients depuis plusieurs mois sans être au bénéfice d'une autorisation. Le service du médecin cantonal (ci-après : le service) a adressé copie d'une lettre que l'intéressé lui avait envoyée le 10 octobre 2000.
Ce dernier leur avait expliqué que les patients l'avaient contacté pendant l'été pour une cure de méthadone et que, malgré ses efforts auprès de plusieurs médecins, il n'avait trouvé personne disposé à les suivre, raison pour laquelle il avait commencé une prise en charge provisoire. Comme une relation thérapeutique s'était établie avec eux et qu'il ne voulait pas être obligé d'interrompre leur traitement, il avait fait la demande pour l'obtention de l'autorisation d'exploiter un centre de soins pour personnes toxicodépendantes le 4 septembre 2000 auprès du service. Dans l'attente de la décision du Conseil d'Etat, il demandait au service d'approuver les cures entreprises de façon provisoire.
Pendant l'été 2000, l'intéressé avait été consulté par plusieurs patients toxicodépendants nécessitant un traitement à la méthadone. Ayant examiné leur situation personnelle, il avait estimé nécessaire de les assister immédiatement.
Conscient du fait qu'il avait, à cette époque, dépassé le quota de dix patients fixé par les directives, il avait contacté, en vain, divers confrères pour leur transmettre le suivi de ces patients.
Le 4 septembre 2000, il avait déposé une demande d'autorisation pour exploiter un centre de soins pour personnes toxicodépendantes, afin d'être habilité à suivre plus de dix patients toxicodépendants.
A la fin du mois de septembre, il avait déposé les demandes de cure de méthadone pour ses patients surnuméraires auprès du service.
Le 9 octobre 2000, la Dresse Schaller lui avait communiqué par téléphone son refus concernant ces demandes de cure, et ce malgré la demande du 4 septembre 2000 visant l'exploitation d'un centre de soins.
Le 10 octobre 2000, le Dr K__________ avait confirmé ses demandes de cure de méthadone et annexé les déclarations écrites des patients concernant leur désir d'être suivi par lui.
L'intéressé a contesté avoir mentionné, dans son courrier du 10 octobre 2000 adressé à la Dresse Schaller, une prescription ou dispensation de méthadone de sa part, puisqu'il ne parlait que d'une prise en charge provisoire, ce qui pouvait consister en un traitement sans prescription de stupéfiants.
Le 12 octobre 2000, les demandes de cure de méthadone lui avaient été retournées sans avoir été ni refusées, ni acceptées par le médecin cantonal. Des informations relatives à d'autres médecins et institutions prenant en charge des patients toxicodépendants y avaient été annexées.
Le 24 octobre 2000, l'intéressé avait téléphoné à la Dresse Schaller pour lui demander si les demandes de cure de méthadone déposées par son frère, le Dr __________ K__________, le 17 octobre 2000, avaient été acceptées. Son frère avait donné son accord pour assumer le suivi de ses patients surnuméraires dans l'attente de l'autorisation pour le centre de soins. Le recourant avait alors découvert que la Dresse Schaller n'avait pas donné suite à ces demandes car elle pensait qu'elles émanaient à nouveau de lui. A cette occasion, il avait également prétendu qu'il n'avait jamais reçu la lettre du médecin cantonal adjoint du 31 mai 2000.
Le 26 octobre 2000, l'intéressé avait reçu le courrier du 23 octobre 2000 du médecin cantonal. Ce dernier l'avait invité à envoyer dans un bref délai ses patients surnuméraires à d'autres confrères. Le recourant prétendait n'avoir jamais reçu préalablement une information écrite sur le quota, ni une détermination du médecin cantonal sur les demandes de cure de méthadone, ni un avertissement écrit sur une éventuelle infraction à la loi.
Il soutenait que la Dresse Schaller lui avait laissé croire qu'elle acceptait ou du moins tolérait son comportement à l'égard de ses patients.
Le Dr K__________ avait dépassé le quota de dix patients en mai 2000 et à ce moment-là déjà, elle lui avait fait parvenir toutes les informations utiles, en particulier par le courrier du 31 mai 2000. Elle soulignait également que l'exigence du quota figurait dans les directives du service que tous les médecins prescripteurs possédaient.
Le 10 octobre 2000, le recourant s'était présenté sans rendez-vous dans son bureau pour discuter des demandes de cure qui lui avaient été refusées la veille.
Elle ne savait pas que, lorsque l'intéressé avait déposé ses demandes de cure, il avait déjà commencé à traiter les patients surnuméraires.
Grâce à la collaboration du service du pharmacien cantonal, elle avait vérifié que la prise en charge provisoire, mentionnée par le recourant dans la lettre du 10 octobre 2000, correspondait à une prescription de méthadone.
Enfin, elle n'avait pas pris garde au fait que les demandes de cure déposées le 17 octobre 2000 émanaient du frère du recourant et non du recourant lui-même. Elles étaient accompagnées d'une carte de visite de ce dernier et les signatures avaient été tipp-exées et changées.
Le recourant a estimé que le service avait violé le principe de la bonne foi, du libre choix du médecin par les patients et sa liberté économique.
Le médecin cantonal adjoint a rappelé que son grief consistait dans la prescription de stupéfiants à des personnes toxicodépendantes sans autorisation du médecin cantonal.
Le recourant suivait depuis 1999 plus de dix patients toxicodépendants. Au début de l'année 2000, la Dresse Schaller lui avait indiqué par téléphone qu'il avait dépassé le quota fixé par les directives du service. Ayant de nouveau eu un dépassement au mois d'avril-mai 2000, l'intéressé s'était entretenu une nouvelle fois à ce sujet avec la Dresse Schaller.
Il a admis qu'au moment de la prise en charge des nouveaux patients pendant l'été 2000, il avait assuré le pharmacien avec lequel il collaborait qu'il allait régulariser la situation sur le plan administratif dans les plus brefs délais, mais qu'il avait tardé à le faire.
Les demandes faites par son frère n'avaient fait l'objet d'une réponse de la part du service qu'après son intervention téléphonique du 24 octobre 2000.
Il a admis que le fait que sa carte de visite accompagnât les demandes de son frère avait pu causer la confusion de la Dresse Schaller quant à l'auteur de ces demandes.
Le frère du recourant a confirmé la version de celui-ci.
La Dresse Schaller a indiqué que le service ne s'opposait pas à ce qu'un médecin eût plus de dix patients toxicomanes pour autant qu'il disposât d'une structure adéquate, raison pour laquelle elle avait suggéré au recourant de demander le statut de centre de soins.
Dès son retour de vacances, le 9 octobre 2000, constatant l'existence des demandes de cure du Dr K__________, elle lui avait téléphoné pour lui signifier qu'il dépassait le quota autorisé et qu'elle refusait en conséquence ses demandes.
Le 11 octobre 2000, la Dresse Schaller avait ouvert une lettre de l'intéressé datée du 10 octobre 2000 dans laquelle il confirmait qu'il maintenait ses demandes de cure de méthadone. Elle en avait déduit qu'il avait déjà commencé les cures de ses patients surnuméraires. Elle avait alors saisi la commission parce que le règlement n'autorisait pas le service à infliger une amende.
Le recourant a confirmé que, les 10 et 11 octobre 2000, le service savait qu'il suivait les patients, pour lesquels il avait demandé une autorisation, en cure de méthadone. Cette informalité devait être guérie en accord avec le service par l'ouverture d'un centre de soins.
Dans son préavis du 6 décembre 2001, la commission a constaté que le recourant avait manifestement violé l'article 15a alinéa 5 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) ainsi que l'article 2 alinéa 2 Rstup et qu'il avait fait preuve d'une légèreté certaine. Toutefois, elle a également retenu sa bonne foi partielle car elle était convaincue qu'il avait agi dans l'intérêt de ses patients et qu'il avait pu penser dans une certaine mesure que son comportement, bien que contraire à la loi, était toléré, étant donné ses divers contacts avec le service. Ces circonstances ne justifiant toutefois ni l'infraction constatée, ni le long délai apporté pour régulariser sa situation auprès du service, la commission lui a infligé une amende de CHF 500.- en application de l'article 7 alinéa 3 Rstup.
Par décision du 14 février 2002, le département de l'action sociale et de la santé (ci-après : le département), se fondant sur le préavis de la commission du 6 décembre 2001, a constaté que le recourant avait commis un agissement professionnel incorrect en violant les articles 15a alinéa 5 LStup et 2 alinéa 2 Rstup et a prononcé à son encontre une amende de CHF 500.- en application de l'article 7 alinéa 3 Rstup.
Par acte du 15 mars 2002, le Dr K__________ a recouru contre la décision du 14 février 2002 auprès du Tribunal administratif. Il conclut à son annulation.
Il a contesté avoir eu un comportement professionnel incorrect à l'égard de ses patients, étant donné qu'il les avait traités avec toute la conscience professionnelle voulue, et que seule lui était reprochée la violation de l'article 2 alinéa 2 Rstup. L'infraction était inévitable vu qu'il avait dépassé le quota fixé par les directives et qu'en conséquence l'autorisation ne lui aurait jamais été octroyée.
Le litige concernait principalement la directive qui fixait un quota de dix patients toxicodépendants par médecin. Le refus de l'autorisation de dispenser de la méthadone à un médecin dépassant le quota constituait une violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire.
La directive fixant le quota de dix patients violait, d'une part, la liberté personnelle du patient selon l'article 10 chiffre 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), et, d'autre part, la liberté économique du médecin selon l'article 27 chiffre 2 Cst., au motif qu'elle ne reposait pas sur une base légale.
Il a reproché au service d'avoir commis un déni de justice formel en ne prenant pas une décision sur les demandes d'autorisation déposées par lui au sujet de ses patients surnuméraires.
L'application de la directive violait le principe de la proportionnalité, étant donné que les compétences du recourant et l'organisation de son cabinet permettaient de prendre en charge les patients surnuméraires.
La directive violait le principe de la légalité, au motif que le service n'était pas compétent pour édicter une telle norme.
Il prétendait avoir été dans un état de nécessité, dû à l'état de santé de ses patients, raison pour laquelle il avait adopté un comportement contraire à la loi.
Le service avait violé le principe de la bonne foi parce qu'il avait "fermé les yeux" pendant des mois sur le dépassement du quota par le recourant, le laissant croire qu'il tolérait une telle attitude, voire l'acceptait par actes concluants.
La sanction était motivée par le fait que le recourant avait prescrit pendant plusieurs mois de la méthadone à des patients dépendants sans avoir obtenu ni même requis l'autorisation du médecin cantonal en violation des articles 15a alinéa 5 LStup et 2 alinéa 2 Rstup. Le fait de prescrire un stupéfiant sans autorisation permettait au patient d'obtenir le même produit chez un autre médecin, les doubles doses de traitement mettant en danger la santé personnelle du patient et la santé publique, dans la mesure où elles étaient susceptibles d'alimenter en méthadone le marché noir.
Le recourant ne s'était pas trouvé dans un état de nécessité l'empêchant de demander l'autorisation puisque plusieurs mois s'étaient écoulés avant qu'il n'entreprenne les démarches nécessaires auprès du service, et que les informations utiles concernant le G.P.M.A. lui avaient été transmises par la Dresse Schaller le 31 mai 2000. Par ailleurs, l'urgence de la situation, à laquelle sont confrontés tous les médecins traitant des personnes toxicodépendantes, n'avait pas échappé au Conseil d'Etat, puisque l'article 5 alinéa 1 Rstup impartit un délai de deux jours ouvrables au service pour se prononcer sur toute demande d'autorisation. L'absence de la Dresse Schaller n'avait en aucun cas constitué un motif justifiant le long délai apporté à régulariser la situation étant donné qu'elle était automatiquement remplacée par le médecin cantonal ou le second adjoint.
La violation d'une loi ou d'un règlement était par définition un agissement professionnel incorrect, sanctionné in casu de manière particulièrement légère.
Tout médecin, peu importe qu'il agisse dans le cadre d'un cabinet privé ou d'un centre de soins, était soumis à l'obligation de déclarer au médecin cantonal tous les patients suivis en traitement de substitution conformément au Rstup et ce, indépendamment du fait qu'il ait dépassé ou non le quota fixé dans la directive. Le service pouvait faire preuve d'une certaine souplesse et accepter que des patients qui avaient déjà été traités par un médecin pour leur problème de dépendance pûssent être pris en charge par celui-ci en cas de rechute.
Par arrêté du 26 juin 2002, le Conseil d'Etat a autorisé le recourant à exploiter un centre de soins pour personnes toxicodépendantes dans son cabinet privé.
Dans sa réplique du 13 septembre 2002, le recourant a maintenu sa position.
Le 31 janvier 2003, les parties ont comparu personnellement devant le Tribunal administratif.
Depuis le début de l'année 1999, le recourant dépassait le quota de dix patients en cure de méthadone. Il soutenait que cette situation était connue du médecin cantonal par le biais de la demande d'autorisation et des rapports intermédiaires. Au mois de mai 2000, la Dresse Schaller lui avait conseillé de mettre fin à cette situation en demandant une autorisation pour un centre de soins. Il avait pu placer un patient auprès d'un confrère par l'intermédiaire du G.P.M.A.., mais cela n'avait pas toujours fonctionné.
Le médecin cantonal adjoint a relevé qu'il n'existait aucune obligation de faire partie du G.P.M.A. et que chaque praticien devait lui soumettre une demande pour les traitements de stupéfiants, à laquelle il lui était répondu dans un délai de 48 heures. Ce délai permettait de vérifier que le patient souffrait d'une addiction et qu'il n'était pas déjà en cure auprès d'un autre médecin. Ce délai n'avait jamais posé de problème aux membres du G.P.M.A..
Selon le recourant, le respect du délai de 48 heures portait préjudice à la prise en charge des patients qui se trouvaient dans un état de détresse physique ou psychique ou dans une relation de confiance avec le médecin dès la première consultation.
Le médecin cantonal adjoint a rappelé que le G.P.M.A. tenait depuis 1999 une liste de places disponibles et qu'il y en avait toujours une dizaine de libres. Le nombre de dix patients en cure par praticien avait été arrêté après discussion entre le médecin cantonal et les membres du G.P.M.A. une dizaine d'années auparavant et son but était d'éviter qu'un seul cabinet ne concentrât trop de ces cas lourds à gérer, sans toutefois constituer une règle absolue.
Le médecin cantonal adjoint a reconnu avoir demandé au recourant de devenir membre du G.P.M.A. et de se rendre aux soirées de formation. L'appellation "centre de soins" ne correspondait pas à un changement qualitatif de la structure du cabinet, sous réserve du lieu de stockage de la méthadone.
Le médecin cantonal adjoint a admis ne pas avoir notifié de refus concernant les demandes "transférées" par le recourant à son frère, qui avait, par la suite, obtenu les autorisations sollicitées.
A son souvenir, le médecin cantonal adjoint avait notifié un refus au recourant au sujet de sa demande concernant ces mêmes patients.
Sur question du tribunal, le recourant a affirmé n'avoir jamais reçu de décision écrite comportant des refus de prises en charge, ni de refus oraux. Les prises en charges avaient débuté aux mois d'août et de septembre 2000 et donné lieu aux discussions et à la rencontre du mois d'octobre.
Le médecin cantonal adjoint a soutenu que, lors de la visite du cabinet du recourant du 11 octobre 2000, elle ignorait que le recourant suivait cinq patients surnuméraires pour lesquels elle n'avait pas délivré d'autorisation, affirmation contestée par le recourant.
Dans sa lettre du 21 février 2003, le recourant s'est déterminé suite à la comparution personnelle du 31 janvier 2003 et au dépôt de nouvelles pièces par le département. Il a maintenu sa position.
Le 24 mars 2003, le recourant a soutenu que l'amende infligée ne reposait sur aucune base légale et devait être, pour ce seul motif, annulée. Le département n'avait pas pu se fonder sur l'article 108 lettre b de la loi sur l'exercice des professions de la santé, les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine médical du 11 mai 2001 (LPS - K3 05), étant donné que la commission n'avait pas qualifié le comportement du recourant comme "un agisssement professionnel incorrect" et que la seule sanction d'une infraction au Rstup était l'interdiction générale de prescrire des stupéfiants en application de l'article 7 alinéa 2 Rstup.
Le 11 avril 2003, le département a complété l'argumentation juridique développée dans son écriture du 24 mai 2002.
Le Rstup se fondait sur l'article 15a alinéa 5 LStup et l'amende infligée au recourant visait à assurer une application correcte de la loi et des règlements, tout en relevant que les stupéfiants n'étaient pas des médicaments "ordinaires", raison pour laquelle leur administration et leur prescription devaient être soumises à des conditions strictes.
L'obligation de demander l'autorisation au médecin cantonal avant de prescrire un stupéfiant à un toxicomane s'appliquait indépendament du statut juridique du médecin traitant.
La directive sur le quota reposait sur l'article 2 alinéa 1 Rstup.
L'amende de CHF 500.- se fondait sur l'article 3 Rstup qui renvoyait aux articles 108 et suivants LPS, anciennement les articles 126 et suivants LPS. L'amende, figurant dans la liste des sanctions, aptes à sanctionner une violation du Rstup, respectait le principe de la légalité. Par ailleurs, le montant de l'amende tenait largement compte des circonstances du cas d'espèce.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours du 15 mars 2002 contre la décision du 14 février 2002 est recevable (art. 119 al. 1 LPS; art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recourant conteste la validité de la directive fixant un quota de dix patients toxicodépendants par médecin et soulève quatre griefs.
De jurisprudence constante, le Tribunal administratif peut exercer par voie d'exception, à l'occasion d'un cas concret, le contrôle de la validité d'une disposition légale (ATA F. du 26 septembre 2000; ATA M. du 22 septembre 1998, R. du 3 juin 1997 et les références citées; R. ZIMMERMANN, L'évolution récente du contrôle préjudiciel de la constitutionnalité des lois en droit genevois, RDAF, 1988, pp. 1 ss).
a. Le principe de la légalité est un principe de valeur constitutionnelle consacré à l'article 5 alinéa 1 Cst. Il se compose de deux éléments : le principe de la suprématie de la loi et le principe de l'exigence de la base légale.
Le principe de la suprématie de la loi signifie que la loi doit être observée et respectée non seulement par les particuliers, mais également par les autorités, y compris celles qui l'ont adoptée. Il est également l'expression juridique du principe de la hiérarchie des normes, qui postule que les actes inférieurs doivent être conformes aux actes supérieurs (A. AUER, G. MALINVERNI et M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, vol. I, pp. 608, 609).
b. L'article 15a alinéa 2 LStup dispose que les cantons pourvoient à la protection des personnes dont l'état requiert un traitement médical ou des mesures d'assistance en raison d'un abus de stupéfiants. L'article 34 alinéa 1 invite les cantons à édicter les dispositions nécessaires de la législation fédérale. Sur cette base, le Conseil d'Etat a adopté le Rstup qui vise à réglementer la prescription, la dispensation et l'administration de stupéfiants destinés au traitement de personnes dépendantes (art. 1 al. 1 Rstup).
En vertu de l'article 2 alinéa 1 Rstup, le département de l'action sociale et de la santé est habilité à édicter des instructions destinées au corps médical en vue de réglementer les modalités de la prise en charge par les praticiens de traitements comportant l'administration de stupéfiants à des personnes dépendantes.
Le service du médecin cantonal, organe dépendant hiérarchiquement du département, a élaboré les directives. Selon l'alinéa 1er du paragraphe 6 du chapitre VI des directives, compte tenu de la nécessité d'assurer parallèlement à la dispensation du produit de substitution une prise en charge globale, qui tienne compte à la fois des problèmes relationnels et psychiatriques, somatiques et sociaux, une limite supérieure est fixée quant au nombre de patients qu'un médecin peut suivre pour un traitement. L'alinéa 2 de ce paragraphe précise que, dans les conditions habituelles d'un cabinet, cette limite est fixée à un maximum de dix patients en traitement de substitution et à cinq traitements avec d'autres psychotropes (y compris les sevrages). L'alinéa 4 de ce paragraphe ajoute que les structures ayant reçu du service du médecin cantonal l'appellation de Centre de soins et disposant d'une infrastructure en conséquence, sont habilitées à suivre un plus grand nombre de patients, au pro rata du nombre d'intervenants.
En l'espèce, le quota imposé par la directive permet de réduire la lourde charge que constitue pour un médecin le suivi de plus de dix patients toxicodépendants. L'effet des substances psychotropes sur la santé du patient et la situation de dépendance que ces produits engendrent dans la vie quotidienne de ces personnes montrent la particularité de la situation et la nécessité de réglementer les modalités de traitement de ces patients. Suivre plus de dix patients toxicomanes entraîne une augmentation des problèmes de sécurité dans un cabinet privé ordinaire et d'appels d'urgence pour le médecin. La structure traditionnelle d'un cabinet se révèle inadéquate lorsque le médecin prend en charge plus de dix patients toxicodépendants. La fixation du quota constitue ainsi une composante des modalités de prise en charge de patients toxicodépendants au sens de l'article 2 alinéa 1 Rstup. La directive ne viole donc pas le principe de la légalité.
Tout d'abord, il convient d'examiner si le recourant est titulaire de la liberté qu'il invoque. Or, il déclare lui-même invoquer la liberté personnelle du patient. Ce grief ne peut dès lors pas être examiné.
a. En premier lieu, il convient d'examiner si le recourant est titulaire de la liberté économique.
De façon générale, l'article 27 Cst. peut être invoqué par tous ceux qui exercent une activité lucrative tendant à la production d'un gain, telles les personnes exerçant les professions libérales (A. AUER, G. MALINVERNI, M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, vol. II, p. 329).
En l'espèce, le recourant exerce la profession de médecin et c'est dans le cadre de celle-ci qu'il invoque la violation de la liberté économique. Il est donc titulaire de cette liberté.
b. En deuxième lieu, il s'agit de déterminer si la limitation du nombre de patients imposée par l'article litigieux de la directive entre dans le champ de protection de la liberté économique.
L'article 27 alinéa 1 Cst. garantit la liberté économique. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.).
Cette disposition constitutionnelle a pour but de protéger toute activité économique privée tendant à la production d'un gain (A. AUER, G. MALINVERNI, M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, précité, p. 307). Le profit doit être recherché, peu importe qu'il soit atteint. La liberté économique englobe toute activité économique exercée à titre indépendant ou dépendant : commerce, industrie, artisanat, agriculture, prestation de services (banques, assurances, professions libérales, hôtellerie, restauration, spectacles), publicité. En principe, seules sont protégées les activités économiques privées, c'est-à-dire celles qui sont accomplies par des particuliers, en vertu du droit privé. Parmi les comportements protégés par la liberté économique figure le libre exercice de l'activité économique. Exercer librement une profession signifie notamment choisir le moment, le lieu, les moyens de production, la forme juridique, les partenaires, les collaborateurs, les clients, les conditions de travail, les prix, les coûts, les rémunérations, bref tous les éléments qui organisent et structurent le processus social qui conduit à la production d'un gain (A. AUER, G. MALINVERNI, M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, précité, p. 338).
En l'espèce, le recourant exerce sa profession dans un cabinet privé. Le quota de patients toxicodépendants par médecin instauré par la directive limite le libre exercice de l'activité professionnelle du recourant. Cette restriction entre donc dans le champ de protection de la liberté économique.
c. En troisième lieu, il convient d'examiner si la limitation imposée au recourant par la directive est admissible.
L'article 36 Cst. dispose que la restriction aux libertés doit être fondée sur une base légale, justifiée par un intérêt public et proportionnée au but visé. Ces trois conditions sont cumulatives.
En l'espèce, la première condition est remplie, l'article 2 alinéa 1 Rstup constituant une base légale valable comme le démontre l'analyse ci-dessus.
L'intérêt public exige de prendre en compte l'existence de personnes toxicodépendantes et la particularité de la situation dans laquelle elles se trouvent, en particulier leur dépendance aux stupéfiants, afin de lutter contre l'abus de stupéfiants et de préserver la santé publique. Les structures prescrivant de la méthadone dans le cadre de traitement de substitution permettent de répondre aux besoins de ces personnes. A Genève, le nombre d'institutions, publiques (comme la Consultation Rue Verte, Consultation Navigation) et privées (comme le G.P.M.A., la Fondation Phénix), offrant ce genre de traitement est suffisant. Le recourant n'a d'ailleurs pas allégué de manière convaincante que tel n'était pas le cas. Ainsi, le quota imposant une limite de dix patients toxicodépendants par médecin exerçant dans un cabinet privé ordinaire respecte l'intérêt public.
L'interdiction de suivre plus de dix patients toxicodépendants par médecin est un moyen apte et nécessaire à satisfaire les besoins des personnes toxicodépendantes, qui tient compte de la situation particulière de ces patients et de la charge que leur suivi constitue pour un médecin. Si cette mesure limite l'activité économique du médecin, il n'en demeure pas moins que le droit de pratiquer à Genève lui permet d'avoir d'autres patients que des toxicomanes. La liberté économique du recourant n'est donc pas restreinte de manière considérable. La directive respecte le principe de la proportionnalité.
Les trois conditions cumulatives étant remplies, la directive fixant le quota ne viole donc pas la liberté économique du recourant.
Le principe de la proportionnalité se décompose en trois sous-principes : celui de l'adéquation, de la subsidiarité et de la nécessité. Ainsi une loi satisfait le premier sous-principe lorsque la mesure qu'elle prévoit permet d'atteindre le but d'intérêt public recherché, le second lorsque, parmi les diverses mesures concevables permettant d'atteindre le but recherché, celles retenues dans la loi, ou permises par celle-ci, sont au nombre de celles qui ménagent le plus les intérêts privés opposés et les intérêts publics autres qui peuvent être affectés par la mesure, et enfin le troisième lorsque les atteintes aux autres intérêts publics et privés causées par la mesure adéquate et subsidiaire ne sont pas si graves qu'il faille renoncer à prévoir la mesure dans la loi ou même à légiférer (B. KNAPP, Cours de droit administratif, Bâle 1994, pp. 46, 47).
En l'espèce, comme il l'a été démontré ci-dessus, la directive est une mesure apte et nécessaire à garantir l'intérêt public et proportionnée. Elle respecte ainsi le principe de la proportionnalité.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il y a déni de justice formel, contraire à l'article 4 aCst et prohibé par les articles 29 alinéa 1 Cst. et 6 paragraphe 1 CEDH, lorsqu'une autorité refuse, expressément ou tacitement, de statuer sur une demande qui exige une décision, soit de rendre une décision alors qu'elle y est obligée (G. MÜLLER, Commentaire de la Constitution fédérale du 29 mai 1874, n. 89 ad art. 4; A. GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 369; ATF du 22 mars 2000 dans la cause 4P.289/1999; ATF du 3 mai 2000 dans la cause 4P.35/2000; ATF du 12 février 2002 dans la cause 4P.230/2001).
En l'espèce, le recourant reconnaît, dans son courrier du 27 octobre 2000 ainsi que dans son acte de recours du 15 mars 2002, que, le 9 octobre 2000, la Dresse Schaller lui a communiqué qu'elle ne pouvait pas lui octroyer les autorisations sollicitées pour les cures de méthadone concernant ses patients surnuméraires. Cette communication visait à réglementer la situation du recourant vis-à-vis de ses patients surnuméraires. Elle refusait les autorisations nécessaires à la prescription de méthadone conformément à l'article 2 alinéa 2 Rstup. Il s'agit donc d'une décision du service au sens de l'article 4 alinéa 1er lettre c LPA. Le fait que les demandes, envoyées au service une nouvelle fois le 10 octobre 2000, soient retournées au recourant sans qu'une nouvelle décision ne soit prise, n'est pas constitutif d'un déni de justice formel, puisque l'autorité cantonale s'était déjà prononcée sur cet objet le 9 octobre 2000. Cette dernière n'est tenue de statuer qu'une seule fois sur une même requête. Ce grief doit ainsi être rejeté.
Selon l'article 9 Cst., toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'Etat sans arbitraire.
Une décision est arbitraire lorsqu'elle contredit clairement la situation de faits, lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. À cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. De plus, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (ATF 119 Ia 113 consid. 3a p. 117 et 433 consid. 4 p. 439, 118 Ia 20 consid. 5a p. 26, 28 consid. 1b p. 30, 129 consid. 2 p. 130, 497 consid. 2a p. 499). Il n'y a en outre pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution que celle retenue par l'autorité intimée paraît concevable, voire préférable (ATA F. du 30 octobre 2001 confirmé par ATF n.p. F. du 14 décembre 2001 dans la cause 2P.318/2001, ATF n.p. D. du 3 septembre 1999 ainsi que ATF 125 I 166 consid. 2a p. 168, 123 I 1 consid. 4a p. 5 et la jurisprudence citée).
En l'espèce, le 30 avril 2001, lors de son audition par la sous-commission A, le recourant a reconnu que la Dresse Schaller lui avait indiqué, au début de l'année 2000, qu'il dépassait le quota fixé par les directives et que, suite à un nouveau dépassement au mois d'avril-mai 2000, il s'était entretenu avec elle une nouvelle fois à ce sujet. Ce fait a également été confirmé par le recourant lors de la comparution personnelle du 31 janvier 2003 devant le Tribunal administratif. Au début de l'année 2000, le recourant connaissait l'existence de la directive fixant un quota maximal de dix patients. Le service avait alors attiré son attention sur le fait qu'une telle situation violait la loi. Par ailleurs, il existe à Genève un nombre suffisant d'institutions, publiques ou privées, pouvant prendre en charge des cas comme ceux des patients surnuméraires du recourant, et ce déjà au moment de la survenance des faits en cause. Le refus du service d'octroyer au recourant les autorisations demandées n'apparaît dès lors pas choquant. Le grief tiré de l'interdiction de l'arbitraire est ainsi écarté.
L'article 9 Cst. stipule que toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'Etat conformément aux règles de la bonne foi.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le droit à la protection de la bonne foi est soumis à la réalisation de cinq conditions cumulatives (ATF 121 V 65 c. 2a pp. 66 et 67 et la jurisprudence citée). Premièrement, l'autorité doit avoir fait une promesse effective, c'est-à-dire être intervenue dans une situation donnée à l'égard de personnes déterminées. En l'absence de toute assurance concrète de la part de l'autorité, aucun droit ne saurait être revendiqué au titre du principe constitutionnel de la bonne foi (SJ 1998 p. 296 c. 4b p. 299; A. AUER, G. MALINVERNI et M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, précité, vol. II, p. 544). Une promesse est l'assurance de faire, de ne pas faire ou de tolérer quelque chose. Qu'elle soit écrite ou verbale, son caractère ne change pas. Quoi qu'il en soit, il incombe à quiconque se prévaut d'une promesse d'en établir la réalité (A. GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I, p. 390 et jurisprudence citée, et p. 391).
Quand bien même l'administration et la juridiction administrative doivent établir les faits d'office, il n'en demeure pas moins que lorsque les preuves font défaut, la règle de l'article 8 CC est applicable par analogie. Pour les faits constitutifs d'un droit, le fardeau de la preuve incombe à celui qui entend se prévaloir de ce droit (ATF 112 Ib 67; ATA A. L. du 8 février 1994; ATA F. du 3 février 1988).
En l'espèce, le recourant affirme que le service savait, lors de la visite du 11 octobre 2000, qu'il traitait ses patients surnuméraires avec de la méthadone, affirmation contestée par la Dresse Schaller. Malgré les investigations du tribunal pour établir les faits, l'élément contesté n'a pas pu être éclairci. Par ailleurs, le recourant n'invoque pas d'autres faits qui démontrent l'existence d'une assurance du service tolérant un dépassement du quota par lui. N'étant pas parvenu à prouver l'existence d'une telle promesse, le recourant supporte le fardeau de la preuve. La première des cinq conditions cumulatives n'étant pas remplie, le grief tiré du droit à la protection de la bonne foi ne peut être retenu.
Il convient d'examiner si les circonstances invoquées par l'intéressé peuvent être constitutives d'un cas de nécessité excluant toute punissabilité par application analogique de l'article 34 du code pénal suisse.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'existence de faits justificatifs qui ne sont pas prévus par la loi est admise lorsque, pour sauvegarder des intérêts légitimes, l'auteur d'un acte illicite a usé de moyens nécessaires et adaptés au but visé, que cet acte constitue la seule voie possible et qu'il apparaisse manifestement moins important que les intérêts dont l'auteur a voulu assurer la sauvegarde. Le même raisonnement s'applique que l'acte illicite ait été commis avec conscience et volonté ou par négligence (ATF 116 IV 369-370; 113 IV 6-9 et les arrêts cités; René SCHAFFHAUSER, Grundriss des Schweizerischen Strassenverkehrsrechts, vol. 3, Berne, 1995, pp. 184-185). Selon TRECHSEL, le respect du principe de la proportionnalité exige de l'auteur de l'acte illicite qu'il limite celui-ci dans toute la mesure du possible (Schweizerisches Strafgesetzbuch : Kurzkommentar, Zurich, 1989, ch. 10 ad art. 34).
En l'espèce, le recourant a prescrit aux nouveaux patients de la méthadone sans autorisation en violation de l'article 2 alinéa 2 Rstup et il soutient ne pas être parvenu à trouver un médecin disposé à les prendre en charge. Il existe, cependant, à Genève, un nombre suffisant d'institutions, publiques et privées, disposant en permanence de places libres et prescrivant de la méthadone dans le cadre de traitement de substitution. La prescription de méthadone sans autorisation n'était ainsi pas le seul moyen à disposition du recourant lors du premier entretien avec ses patients. Il n'a, par ailleurs, pas allégué que ces institutions n'avaient pas eu de places vacantes au cours de l'été 2000 pour prendre en charge ses nouveaux patients surnuméraires. L'intéressé ne se trouvait dès lors pas dans un état de nécessité.
Il convient d'examiner, dans un premier temps, si les comportements reprochés au recourant par le département sont passibles d'une sanction et, dans un deuxième temps, si la sanction choisie est conforme au droit.
a. La LPS réglemente l'exercice, à titre privé, des professions de la santé (art. 2 let. a LPS). Sont notamment assujetis à cette loi les médecins (art. 3 ch. 1 let. a LPS), auxquels s'appliquent les sanctions prévues dans le chapitre II du titre VIII LPS (art. 108 al. 1 LPS). Ces sanctions visent les infractions aux dispositions de la présente loi ou de ses règlements ainsi que l'agissement professionnel incorrect dûment constaté et qualifié comme tel par la commission (art. 108 al. 2 let. a et b LPS).
b. Sur la base des articles 15a et 34 LStup, le Conseil d'Etat genevois a édicté le Rstup. Ce dernier s'applique à la prescription, à la dispensation et à l'administration de stupéfiants destinés au traitement des personnes dépendantes, tels qu'ils sont définis dans la LStup et son ordonnance sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 29 mai 1996 (Ostup - RS 812.121.1) (art. 1 al. 1 Rstup). Selon l'article 2 alinéa 2 Rstup et conformément à l'article 15a alinéa 5 LStup, le médecin qui estime indiqué de prescrire un stupéfiant à un toxicomane doit obtenir, au préalable, l'autorisation du médecin cantonal.
c. L'agissement professionnel incorrect dûment constaté et qualifié comme tel par la commission constitue une notion juridique imprécise dont l'interprétation peut être revue librement par la juridiction de recours, lorsque celle-ci s'estime apte à trancher en connaissance de cause. Cependant, ces notions font souvent appel à des connaissances spécifiques, que l'autorité administrative est mieux à même d'apprécier qu'un tribunal. C'est pourquoi les tribunaux administratifs et le Tribunal fédéral s'imposent une certaine retenue lorsqu'ils estiment que l'autorité inférieure est manifestement mieux à même d'attribuer à une telle notion un sens approprié au cas à juger. Ils ne s'écartent en principe pas des décisions prises dans ces domaines par des personnes compétentes, dans le cadre de la loi et sur la base de faits établis de façon complète et exacte (A. GRISEL Traité de droit administratif, pp. 336 et 337 ; ATF 109 V 211 ; 109 I b 219 ; RDAF 1985 pp. 303 ss ; ATA M. du 7 mars 1990; ATA H. du 29 avril 1992; ATA C. du 15 avril 2003).
Selon la pratique de la commission de surveillance, il faut entendre par agissement professionnel incorrect, l'inobservation faite à tous les praticiens d'une profession de la santé, formés et autorisés à pratiquer conformément au droit en vigueur, d'adopter un comportement professionnel consciencieux en l'état actuel de la science. Ces agissements professionnels incorrects peuvent notamment résulter d'une infraction aux règles de l'art, de nature exclusivement technique, par commission ou omission, ou d'une violation de l'obligation générale d'entretenir avec les patients des relations adéquates.
En l'espèce, le recourant a, pendant les mois d'août et de septembre 2000, été consulté par des nouveaux patients toxicodépendants qui voulaient une cure de méthadone. Il ressort de ses courriers des 10 et 27 octobre 2000 ainsi que du procès-verbal de sa comparution personnelle du 31 janvier 2003, qu'il a commencé un traitement de méthadone pour ces patients dès l'été. Or, la demande d'autorisation au sens de l'article 2 alinéa 2 Rstup n'a été déposée qu'à la fin du mois de septembre 2000 et n'a par la suite pas été délivrée. L'intéressé n'était donc pas autorisé à prescrire de la méthadone à ces patients. Par ailleurs, il n'était pas, au moment de la prescription, au bénéfice d'une autorisation pour exploiter un centre de soins, déposée le 4 septembre 2000 et obtenue le 26 juin 2002. En prescrivant de la méthadone à ses nouveaux patients toxicodépendants sans être titulaire d'une autorisation du médecin cantonal, le recourant a violé l'article 2 alinéa 2 Rstup. Ce comportement est donc passible d'une sanction.
En ne déposant la demande d'autorisation qu'à la fin du mois de septembre 2000, l'intéressé a tardé pendant un mois pour régulariser sa situation. Même si la commission ne s'est pas prononcée sur la manière de qualifier ce délai, une telle question ne requérant pas des compétences médicales particulières peut être tranchée par le tribunal de céans. Considérant que le médecin doit être titulaire de l'autorisation au moment de la prescription en vertu de l'article 2 alinéa 2 Rstup et que l'article 5 alinéa 1 Rstup impose au médecin cantonal un délai de deux jours ouvrables suivant le dépôt de la requête pour octroyer ou refuser l'autorisation, une durée d'un mois constitue un délai très long pour régulariser une situation juridique illégale. Une telle attitude fait fi de la réglementation légale, en particulier de l'article 2 alinéa 2 Rstup. En tardant pendant un mois pour demander l'autorisation, le recourant a adopté un comportement professionnel incorrect et est par conséquent passible d'une sanction.
a. En vertu de l'article 110 alinéa 1 LPS, quand la loi n'en dispose pas autrement, les sanctions sont infligées par le département, sur préavis de la commission. Le département est compétent pour infliger les sanctions suivantes : l'avertissement, le blâme et l'amende jusqu'à CHF 50'000.- (art. 110 al. 2 let. a à c LPS).
Selon l'article 7 alinéa 1 Rstup, le médecin cantonal saisit la commission de toute contravention au présent règlement. L'alinéa 3 de cet article Rstup stipule que les dispositions pénales contenues dans la législation fédérale et les sanctions prévues aux articles 126 à 138 de la loi sont réservées. Un éclaircissement législatif mérite d'être apporté. Suite à l'adoption des chapitres VII à XI du Titre VI de l'ancienne LPS (aLPS) du 16 septembre 1983, puis à l'abrogation de cette dernière le 1er septembre 2001, date d'entrée en vigueur de la nouvelle LPS du 11 mai 2001, la numérotation des articles 126 à 138 aLPS relatifs aux sanctions administratives a changé. Actuellement, cette question est réglée par les articles 108 et suivants LPS.
Il s'agit là de sanctions disciplinaires, lesquelles sont notamment destinées à assurer que soient respectés les devoirs spécifiques que l'Etat impose à certaines professions libérales (P. MOOR, Droit administratif, Berne 1991, p.84).
b. Selon des principes qui n'ont pas été remis en cause, l'administration doit faire preuve de sévérité afin d'assurer le respect de la loi (A. GRISEL, Traité de droit administratif, vol. 2, Neuchâtel, 1984, pp. 646-648; ATA G. du 20 septembre 1994) et jouit d'un large pouvoir d'appréciation pour infliger une amende (ATA C. & H. du 27 avril 1999; G. du 20 septembre 1994; Régie C. du 8 septembre 1992). La juridiction de céans ne la censure qu'en cas d'excès (ATA U. du 18 février 1997).
Pour fixer la sanction, l'autorité doit, en application du principe de la proportionnalité, tenir compte d'éléments objectifs, soit de l'atteinte objectivement portée à l'intérêt public et de facteurs subjectifs, comme par exemple des motifs qui ont poussé l'intéressé à violer ses obligations (V. MONTANI, C. BARDE, La jurisprudence du Tribunal administratif relative au droit disciplinaire in RDAF 1996, p. 348; ATA P. du 17 décembre 1997, ATA M. du 13 mai 2003).
Les sanctions disciplinaires sont régies par les principes généraux du droit pénal, de sorte qu'elles ne sauraient être prononcées en l'absence d'une faute (C.-A JUNOD, Infractions administratives et amendes d'ordre in SJ 1979, p. 165 et ss et p. 184 ; V. MONTANI et C. BARDE, La jurisprudence du Tribunal administratif relative au droit disciplinaire, in RDAF 1996, p.345 et ss, ATA S. du 18 janvier 1989).
La notion de faute est admise de manière très large en droit disciplinaire, mettant sur le même pied que l'intention, la négligence inconsciente, ce qui s'explique eu égard aux buts de protection du public du droit disciplinaire. La faute disciplinaire peut donc être commise sans intention, par négligence, par inconscience et même par méconnaissance d'une règle (SJ 1981, p. 328).
Elles doivent également être fixées en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA C. du 18 février 1997). En vertu de l'article 1 alinéa 2 de la loi pénale genevoise du 20 septembre 1941 (LPG - E 4 05), il y a lieu de faire application des dispositions générales contenues dans le Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), notamment l'article 63 CPS, sous réserve des exceptions prévues par le législateur cantonal à l'article 24 LPG (ATA M. du 13 mai 2003).
En l'espèce, il résulte de l'interprétation systématique de l'article 15a alinéa 5 LStup dans la section 4 dénommée "Lutte contre l'abus des stupéfiants" du chapitre 2 de la LStup consacré à la "fabrication, dispensation, acquisition et utilisation de stupéfiants", que le but de l'autorisation de l'article 2 alinéa 2 Rstup vise à établir un contrôle sur la consommation de stupéfiants par des personnes toxicodépendantes dans le cadre de traitements médicaux. En effet, il est aisé pour un même individu d'être suivi par différents médecins à leur insu et d'obtenir ainsi plusieurs prescriptions de méthadone lui permettant de satisfaire ses besoins en stupéfiants. Ce genre de comportement met en péril, d'une part, la santé individuelle des personnes toxicodépendantes et, d'autre part, la santé publique dans la mesure où le marché noir serait alimenté en stupéfiants. Il est important que chaque médecin sache de source sûre, avant de prescrire un stupéfiant à une personne toxicodépendante, si cette personne suit déjà un tel traitement. La demande d'autorisation auprès du médecin cantonal permet de procéder à cette vérification et de lutter efficacement contre ce genre d'abus. L'amende, en sanctionnant l'absence d'une telle demande par le recourant pour ses six patients toxicomanes, permet de faire respecter la loi et de veiller à la promotion de l'intérêt public. Elle ne porte qu'une atteinte moindre aux intérêts privés du recourant. En comparaison des conséquences que la prescription de stupéfiants sans autorisation peut engendrer sur la santé du patient et la santé publique, les effets de l'amende sur la situation du recourant sont minimes. L'amende est donc une sanction proportionnée. Le département n'a ainsi pas abusé de son pouvoir d'appréciation. La sanction est, quant à son principe, justifiée.
En prescrivant immédiatement de la méthadone à ses patients surnuméraires, l'intéressé a passé outre à ses obligations professionnelles et a agi à sa guise sans tenir compte des prescriptions légales. Un tel comportement est contraire à l'intérêt public poursuivi par la réglementation violée. Au regard des circonstances du cas d'espèce, le montant de l'amende s'élevant à CHF 500.- est modeste. L'amende est ainsi, quant à sa quotité, également justifiée.
Par conséquent, l'amende respecte le principe de la légalité; le grief du recourant est écarté.
PAR CES MOTIFS
le Tribunal administratif
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 15 mars 2002 par Monsieur __________ K__________ contre la décision du département de l'action sociale et de la santé du 14 février 2002;
au fond :
le rejette;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 1'500.-;
communique le présent arrêt à Me Mauro Poggia, avocat du recourant, ainsi qu'au département de l'action sociale et de la santé.
Siégeants : M. Paychère, président, MM. Thélin, Schucani, Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. : le vice-président :
M. Tonossi F. Paychère
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme M. Oranci