POUVOIR JUDICIAIRE
AC/2399/2021 DAAJ/2/2022
COUR DE JUSTICE
Assistance judiciaire
DÉCISION DU JEUDI 13 JANVIER 2022
Statuant sur le recours déposé par :
Monsieur A______, domicilié c/o M. B______, ______,
représenté par Me Andres PEREZ, avocat, avenue Vibert 9, 1227 Carouge,
contre la décision du 13 octobre 2021 de la vice-présidente du Tribunal de première instance.
EN FAIT
A. A______ (ci-après : le recourant) était l'unique associé gérant de C______ Sàrl.
Le 4 septembre 2020, il s'est "auto licencié" avec effet rétroactif au 31 août 2020.
Le 15 septembre 2020, il a sollicité le versement d'indemnités de chômage auprès de la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la Caisse cantonale), qui lui ont été refusées par décision du 6 novembre 2020 au motif que le délai de congé n'avait pas été respecté.
La faillite de C______ Sàrl a été déclarée le ______ novembre 2020, puis clôturée faute d'actifs le 22 février 2021.
B. a. Le recourant, qui a admis l'application à lui-même d'un délai de congé contractuel de trois mois, a à nouveau sollicité des indemnités de chômage auprès de la Caisse cantonale, à partir du 1er décembre 2020.
Celles-ci lui ont été refusées par décision de la Caisse cantonale du 16 février 2021 aux motifs que, durant son délai-cadre de cotisation du 1er décembre 2018 au 30 novembre 2020, il n'avait pas pu justifier de la perception de ses salaires, soit 12'000 fr. brut par mois versés en espèces, et qu'il réunissait la double qualité d'employeur et d'employé, de sorte que sa perte de travail était "incontrôlable".
b. Le 13 avril 2021, le recourant a formé opposition à cette décision du 16 février 2021.
c. Par décision sur opposition du 11 juin 2021, la Caisse cantonale a rejeté l'opposition du recourant du 13 avril 2021 en considérant qu'en date du 1er décembre 2021, celui-ci était toujours associé gérant de C______ Sàrl en liquidation et que ce n'était qu'à partir du 22 février 2021 qu'il avait définitivement rompu ses liens avec sa société.
C. Le 16 août 2021, le recourant a sollicité l'assistance judiciaire à l'appui de son recours qu'il a formé à la même date auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice contre la décision sur opposition du 11 juin 2021, dans lequel il a conclu à l'annulation de celle-ci et à l'octroi d'indemnités de chômage dès le 1er décembre 2020, subsidiairement à ce que la cause soit retournée à la Caisse de chômage pour nouvelle décision au sens des considérants, avec suite de frais et dépens.
Il soutient avoir le droit à des indemnités de chômage à partir du 1er décembre 2020 parce que la faillite de sa société a été prononcée le ______ novembre 2020 et que celle-ci ne détenait plus de stock ni de fonds pour poursuivre son activité, se référant à l'inventaire de la faillite. A l'appui de la perception de ses salaires, il indique avoir remis à la Caisse cantonale ses bulletins de salaires de janvier 2019 à août 2020, sa déclaration fiscale pour l'année 2019 et les avis de taxation pour les années 2018 et 2019, un extrait de compte individuel pour 2019, une facture d'acompte du Service des employeurs du 2 septembre 2020, l'attestation des salaires pour l'année 2021 et le bilan intermédiaire de C______ Sàrl pour l'année 2020.
D. Par décision du 13 octobre 2021, notifiée le 18 octobre 2021, la vice-présidente du Tribunal de première instance a rejeté la requête d'assistance juridique précitée, au motif que les chances de succès du recourant paraissaient faibles.
La vice-présidente du Tribunal a constaté que le recourant était demeuré associé gérant de sa société jusqu'à la radiation de celle-ci en février 2021, de sorte qu'il ne pouvait pas être considéré avoir définitivement rompu ses liens avec celle-ci au 1er décembre 2020.
En outre, les documents produits à l'appui de la perception d'un salaire mensuel de 12'000 fr. du 1er décembre 2018 au 31 août 2020 n'étaient pas probants, s'agissant de décomptes de salaires pour une rémunération versée en espèces et d'autres pièces qui "indiquaient uniquement que des cotisations sociales avaient été versées".
E. a. Recours est formé contre cette décision, par acte expédié le 28 octobre 2021 à la Présidence de la Cour de justice.
Le recourant conclut à l'annulation de la décision du 13 octobre 2021 de la vice-présidente du Tribunal et à l'octroi de l'assistance judiciaire à son recours auprès de la Chambre administrative, ainsi qu'à la nomination d'office de son conseil, avec suite de frais.
Reprenant ses arguments développés à l'appui de son recours du 16 août 2021 auprès de la Chambre administrative, il persiste dans son argumentation selon laquelle les indemnités de chômage lui sont dues à partir du 1er décembre 2020 et avoir transmis tous les documents à l'appui de la perception de ses salaires. Il ajoute que, par décision du 4 octobre 2021, le Service juridique de la Caisse genevoise de compensation lui a reconnu le droit à une allocation pour perte de gain en cas de coronavirus sur la base du salaire de 76'420 fr. pour la période de janvier à juillet 2020.
b. La vice-présidente du Tribunal de première instance a renoncé à formuler des observations.
EN DROIT
1.2 En l'espèce, le recours est recevable pour avoir été interjeté dans le délai utile et en la forme écrite prescrite par la loi.
1.3 Lorsque la Cour est saisie d'un recours (art. 10 al. 3 LPA), son pouvoir d'examen est limité à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC, applicable par renvoi de l'art. 8 al. 3 RAJ; arrêt du Tribunal fédéral 1B_171/2011 du 15 juin 2011 consid. 2.2). Comme l’a récemment explicité le Tribunal fédéral, l’autorité de recours limite dans ce cadre son examen aux griefs du recourant et aux vices manifestes de la décision attaquée (ATF 147 III 176 consid. 4.2.1).
1.4 Comme l’a précisé la jurisprudence fédérale, la règle de l’art. 10 al. 3 LPA selon laquelle le recourant doit en principe être entendu n’est pas absolue s'il existe des motifs objectifs qui permettent de trancher la cause sans entendre oralement le recourant (arrêts du Tribunal fédéral 2D_73/2015 du 30 juin 2016 consid. 4.2, 2D_46/2012 du 16 janvier 2013 consid. 2.1, 2D_47/2012 du 12 décembre 2012 consid. 2.1 et 2D_6/2012 du 31 juillet 2012 consid. 3.4).
En l’espèce, il n'y a pas lieu d'entendre le recourant. Les éléments du dossier permettent en effet de trancher la cause comme on le verra ci-dessous. Par ailleurs, le recourant n’a pas sollicité d’audience.
2.2 La décision de l’Office des assurances sociales, datée du 4 octobre 2021, a été produite avec le recours du 28 octobre 2021. Elle doit être donc être considérée comme un (vrai) nova dont le contenu ne peut être pris en compte en procédure de recours.
Le recourant invoque un grief de droit : L’autorité de première instance aurait, à son sens, mal appliqué l’art. 117 CPC en retenant que les chances de succès auprès de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice genevoise étaient faibles. A son avis, l’argumentation selon laquelle il aurait été en capacité d’exercer une influence considérable sur les décisions de la société C______ Sàrl, en liquidation au 1er décembre 2020 serait erronée, vu la décision de faillite du Tribunal civil ayant pris effet le ______ novembre 2020 à 15:00.
Reprenant l'art. 29 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), l’art. 61 let. f LPGA prévoit que lorsque les circonstances le justifient, l’assistance judiciaire gratuite est accordée au recourant. Selon l’art. 10 al. 2 LPA, applicable à la procédure de recours de droit administratif social vu l’art. 89H LPA, le président ou la Présidente du Tribunal civil accorde l’assistance juridique sur sa demande à toute personne physique dont la fortune ou les revenus ne sont pas suffisants pour couvrir les frais d’une procédure administrative ou pour lui assurer l’aide et les conseils d’un avocat ou d’un avocat stagiaire lorsque ceux-ci sont nécessaires pour autant que ses prétentions ou moyens ne soient pas manifestement mal fondés. Selon les art. 10 al. 4 LPA et 8 al. 3 RAJ, les dispositions du code de procédure civile sont pour le surplus applicables à toute requête d'assistance juridique.
4.1 Un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter; en revanche, une demande ne doit pas être considérée comme dépourvue de toute chance de succès lorsque les perspectives de gain et les risques d'échec s'équilibrent à peu près ou lorsque les premières sont seulement un peu plus faibles que les seconds. Ce qui est déterminant est de savoir si une partie, qui disposerait des ressources financières nécessaires, se lancerait ou non dans le procès après une analyse raisonnable; une partie ne doit pas pouvoir mener un procès qu'elle ne conduirait pas à ses frais, uniquement parce qu'il ne lui coûte rien (ATF 140 V 521 consid. 9.1; arrêts du Tribunal fédéral 8C_512/2017 du 12 octobre 2017 consid. 3.2, 8C_941/2015 du 15 février 2016 consid. 2.2; voir également : ATF 142 III 138 consid. 5.1, 139 III 475 consid. 2.2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_118/2020 du 27 mai 2020 consid. 6.1.1, 5A_27/2020 du 11 mai 2020 consid. 4.2 et 5A_339/2017 du 3 août 2017 consid. 4.2). De manière générale, plus les questions en cause sont complexes et débattues, plus il faut tendre à admettre que les chances de succès de l'action sont suffisantes au sens de l'art. 117 let. b CPC; lorsque de nombreux éclaircissements sont nécessaires, la cause n'est pas dépourvue de chances de succès. Il faut alors laisser au juge du fond en décider (arrêts du Tribunal fédéral 5A_327/2017 du 2 août 2017 consid. 5.2 et 5A_313/2013 du 11 octobre 2013 consid. 2.2). L'assistance peut en revanche être refusée s'il apparaît d'emblée que les faits pertinents allégués sont invraisemblables ou ne pourront pas être prouvés (arrêt du Tribunal fédéral 4A_614/2015 du 25 avril 2016 consid. 3.2).
La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête et sur la base d'un examen sommaire (ATF 140 V 521 consid. 9.1; arrêts du Tribunal fédéral 8C_550/2019 du 3 décembre 2019 consid. 4.2, 8C_512/2017 du 12 octobre 2017 consid. 3.2; voir également : ATF 142 III 138 consid. 5.1, 133 III 614 consid. 5; arrêts du Tribunal fédéral 5A_27/2020 du 11 mai 2020 consid. 4.2, 5A_894/2019 du 20 décembre 2019 consid. 6 et 5A_396/2018 du 29 juin 2018 consid. 5.1).
4.2 Selon l’art. 31 al. 3 let. c LACI, les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise n’ont pas le droit à une indemnité en cas de réduction de leur horaire de travail.
4.2.1 Selon la jurisprudence fédérale, l’art. 31 al. 3 let. c LACI s’applique par analogie à l’indemnité de chômage; ainsi un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il dispose de la capacité d’influencer les décisions de celle-ci de manière déterminante (ATF 145 V 200 consid. 4.1, 123 V 234 consid. 7b/bb; arrêts du Tribunal fédéral 8C_622/2020 du 17 décembre 2020 consid. 4.1, 8C_433/2019 du 20 décembre 2019 consid. 4.1 et 8C_574/2017 du 4 septembre 2018 consid. 5.1; voir également : ATF 142 V 263 consid. 4.1). Le Tribunal fédéral a en effet identifié un risque de contournement de la clause d'exclusion de l'art. 31 al. 3 let. c LACI lorsque, dans un contexte économique difficile, ces personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les activités dans le cadre de son but social. Ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb; arrêts du Tribunal fédéral 8C_108/2021 du 9 juillet 2021 consid. 3 et 8C_384/2020 du 22 décembre 2020 consid. 3.1; ATAS/123/2020 du 12 février 2020 consid. 4c, ATAS/109/2019 du 13 février 2019 consid 5c et ATAS/200/2018 du 1er mars 2018 consid. 7b).
Dans l'hypothèse où le chômeur occupe lui-même une position décisionnelle dans l'entreprise du fait qu'il est membre du conseil d'administration ou d'un autre organe supérieur de direction de l'entreprise, il n'y a pas lieu d'examiner la situation au regard des circonstances concrètes du cas, car il est alors réputé ex lege disposer d'un pouvoir déterminant au sein de cette dernière au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (ATF 145 V 200 consid. 4.2, 122 V 270 consid. 3; arrêts du Tribunal fédéral 8C_811/2019 du 12 novembre 2020 consid. 3.1.3, 8C_537/2019 du 22 octobre 2020 consid 3.3.3, 8C_433/2019 du 20 décembre 2019 consid. 4.2, 8C_171/2012 du 11 avril 2013 consid. 6.2; ATAS/123/2020 du 12 février 2020 consid. 4c et ATAS/109/2019 du 13 février 2019 consid 5c).
4.2.2 L’exception de l’art. 31 al. 3 let. c LACI, appliqué par analogie, ne porte que sur la période pendant laquelle le chômeur a, ou a eu, la possibilité d’influencer de manière déterminante les décisions de son employeur (arrêt du Tribunal fédéral 8C_433/2019 du 20 décembre 2019 consid. 5.1). L’art. 31 al. 3 let. c LACI ne trouve donc plus application lorsque la personne qui occupe une position assimilable à celle d’un employeur quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de cette dernière ou rompt définitivement tout lien avec l’entreprise qui continue d’exister (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb; arrêt du Tribunal fédéral 8C_574/2017 du 4 septembre 2018 consid. 5.1; ATAS/1089/2018 du 26 novembre 2018 consid 10 et ATAS/200/2018 du 1er mars 2018 consid. 7c). Un risque d’abus subsiste en revanche lorsque l’activité de l’entreprise est simplement mise en veilleuse ou en voie d’être mise en faillite, une reprise des activités restant dans ces éventualités possible (ATAS/123/2020 du 12 février 2020 consid. 4c, ATAS/185/2019 du 6 mars 2019 consid 4b et ATAS/109/2019 du 13 février 2019 consid. 5c). Une faillite entrainant la liquidation de la société ne suffit pas à elle seule à admettre l’absence de tout risque d’abus et donc à écarter l’application par analogie de l’art. 31 al. 3 let. c LACI (arrêts du Tribunal fédéral 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 4.2 et 8C_415/2008 du 23 janvier 2009 consid. 4.2); il faut examiner si la personne qui disposait de la qualité d’organe avant la faillite doit être considérée comme ayant toujours la capacité d’influencer la direction de la société par le truchement d’une position de liquidateur car dans un tel cas, c’est uniquement la fin de ces pouvoirs qui permet d’écarter l’application de l’art. 31 al. 3 let. c LACI (arrêt du Tribunal fédéral 8C_102/2018 du 21 mars 2018 consid. 6.2; ATAS/185/2019 du 6 mars 2019 consid 4b; voir également : arrêts du Tribunal fédéral 8C_811/2019 du 12 novembre 2020 consid. 3.1.2 et 8C_13/2014 du 20 mars 2014 consid. 2.2). En cas de clôture de la faillite faute d’actif, le risque d’abus n’existe en revanche plus et le droit à indemnité de chômage peut être reconnu (arrêts du Tribunal fédéral 8C_511/2014 du 19 août 2015 consid. 5.1, 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 4.2 et 8C_415/2008 du 23 janvier 2009 consid. 4.2).
4.3
4.3.1 En l’espèce, il ressort du Registre du commerce (fait notoire) que le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de C______ Sàrl le ______ novembre 2020 avec effet à partir du même jour à 15h00. Il ressort en outre du Registre du commerce que la procédure de faillite a été suspendue faute d'actif par jugement de ce même Tribunal de première instance en date du 15 janvier 2021.
Au vu de ce qui précède, et comme le souligne à raison le recourant, le fait que la décision du 13 octobre 2021 fasse référence à la date de radiation d’office n’est pas compréhensible. Cela vaut d’autant plus qu’elle provient du Tribunal de première instance, autorité qui a clôturé la faillite faute d’actif. Dans ce contexte, retenir pour ce motif qu’un recours apparait pratiquement dénué de succès constitue une violation du droit fédéral.
Par ailleurs, la question de savoir si la faillite de C______ Sàrl le ______ novembre 2020 est suffisante pour écarter tout risque d’abus, auquel cas le recours de l’assuré pourrait potentiellement être entièrement admis, requiert un examen au fond. En effet, dès ce moment, l’art. 204 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 (LP - RS 281.1) interdisait à la société de disposer de ses biens. Les mesures de sûretés de l’art. 223 LP étaient en outre susceptibles de trouver application. La radiation faute d’actif en date du 15 janvier 2021 laisse présager que l’inventaire réalisé par l’Office des faillites selon les art. 221 et suivants LP a révélé des actifs au mieux marginaux et qu’un risque d’abus durant la procédure de liquidation pouvait donc être écarté. Un recours sur ce point ne peut prima facie être qualifié de dépourvu de toute chance de succès, contrairement à ce qui est mentionné dans la motivation de l’autorité précédente.
En conséquence, les chances de succès d’un recours contre la décision sur opposition du 11 juin 2021 sont de nature à remplir la condition de l’art. 117 let. b CPC.
4.3.2 La question des bulletins de salaires faisant mention d'un salaire mensuel de 12'000 fr. versé de décembre 2018 au 31 août 2020 nécessite elle aussi une instruction et un examen au fond par la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice. Un recours ne peut donc pas être d’emblée considéré comme dénué de chances de succès pour ce motif.
La maxime inquisitoire sociale trouve application dans la procédure d'assistance judiciaire (arrêts du Tribunal fédéral 4A_44/2018 du 5 mars 2018 consid. 5.3 et 5A_327/2017 du 2 août 2017 consid. 4) ; en outre une décision relative à l’octroi ou au refus de l’assistance judiciaire n'est pas revêtue de la force de chose jugée matérielle et peut donc peut donc être revue en tout temps sur la base de vrais nova ou de faux nova (art. 9 RAJ; voir également : arrêts du Tribunal fédéral 4A_269/2020 du 18 août 2020 consid. 3.1 et 5A_872/2018, du 27 février 2019 consid. 3.3.2).
5.2 En l’espèce, il ressort des pièces produites par le recourant en date du 30 septembre 2021 sur requête de l’autorité précédente que celui-ci a été pris en charge par l’Hospice général durant les mois de juillet, août et septembre 2021. Cependant, la situation a pu évoluer depuis septembre 2021. La question de l’absence de ressources suffisantes du recourant ne peut donc être tranchée en l’état, mais doit faire l’objet d’un examen complémentaire. Celui-ci ne peut toutefois être réalisé par l’autorité de recours vu l’art. 326 al. 1 CPC, applicable par analogie selon l’art. 8 al. 3 RAJ.
Dès lors que la condition des chances de succès doit être considérée comme remplie, mais que la condition de l’absence de ressources suffisantes du recourant doit encore être clarifiée, il convient de renvoyer la cause à l’autorité précédente pour qu’elle interpelle le recourant et établisse si celui-ci dispose ou non désormais des ressources suffisantes pour mener à sa charge la procédure de recours contre la décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 11 juin 2021 (cf. également art. 10 al. 1 RAJ), étant précisé que cette procédure judiciaire n’est pas soumise à des frais judiciaires (art. 89H al. 1 LPA).
Sauf exceptions non réalisées en l'espèce, il n'est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure d'assistance judiciaire (art. 119 al. 6 CPC).
Le recourant n’ayant pas conclu à l’octroi de dépens (cf. pour le CPC : ATF 139 III 334 consid. 4.3; pour la LPA : art. 87 al. 2 LPA), aucune indemnité ne sera octroyée à ce titre.
PAR CES MOTIFS, LA PRÉSIDENTE DE LA COUR :
A la forme :
Déclare recevable le recours formé par A______ contre la décision rendue le 13 octobre 2021 par la vice-présidente du Tribunal de première instance dans la cause AC/2399/2021.
Au fond :
Annule la décision rendue le 13 octobre 2021 et renvoie la cause au Tribunal de première instance pour une nouvelle décision dans le sens des considérants.
Dit qu'il n'est pas perçu de frais judiciaires pour le recours, ni alloué de dépens.
Notifie une copie de la présente décision à A______ en l'Étude de Me Andres PEREZ (art. 137 CPC).
Siégeant :
Madame Sylvie DROIN, présidente; Madame Maïté VALENTE, greffière.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne), par la voie du recours en matière de droit public (art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 - LTF - RS 173.110). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.