POUVOIR JUDICIAIRE
AC/2192/2019 DAAJ/48/2021
COUR DE JUSTICE
Assistance judiciaire
DÉCISION DU MERCREDI 14 AVRIL 2021
Statuant sur le recours déposé par :
Madame A______, domiciliée ______ [GE],
représentée par Me Liza SANT'ANA LIMA, avocate, rue de Lausanne 69, 1202 Genève,
contre la décision du 13 janvier 2021 de la Vice-présidente du Tribunal de première instance.
EN FAIT
A. a. A______ (ci-après : la recourante), de nationalité roumaine, a, le ______ 2004, épousé en Roumanie, B______, également de nationalité roumaine.
Un enfant est issu de cette union, soit C______, né le ______ 2010 à Genève.
b. Le 4 septembre 2018, B______ a déposé une requête en divorce devant les autorités judiciaires roumaines.
c. Par jugement JTPI/1764/2019 rendu le 1er février 2019 sur mesures provisoires au sens des art. 10 LDIP et 31 CL, le Tribunal de première instance, statuant à la requête de la recourante, a notamment attribué la garde de l'enfant C______ à cette dernière, donné acte aux parties de leur accord d'initier une thérapie familiale avec l'enfant auprès de la consultation spécialisée I______, en les y condamnant en tant que de besoin et fait interdiction, jusqu'au 31 juillet 2019, à B______ de s'approcher à moins de 500 mètres de C______ et à moins de 100 mètres de son épouse, ainsi que de prendre contact avec ces derniers de quelque manière que ce soit, sous menace de la peine prévue à l'art. 292 CP.
Il résulte de l'état de fait dudit jugement que le 23 août 2018, à l'occasion d'un séjour en Roumanie, les époux s'étaient disputés. B______ avait alors violemment agressé son épouse, la frappant et tentant de la faire tomber du balcon de la maison, lui maintenant la tête en bas dans le vide et menaçant de la tuer. Il s'était par ailleurs opposé à l'intervention des secours et avait détruit le véhicule avec lequel la recourante projetait de rejoindre Genève. L'enfant avait assisté à ces violences et s'était interposé entre ses parents.
d. Saisie d'un appel, la Cour de justice a, par arrêt ACJC/886/2019 du 18 juin 2019, ordonné la poursuite du suivi thérapeutique de C______ auprès de sa psychologue et a invité B______ à entreprendre un suivi personnel avec l'association D______. Il a revanche estimé qu'il convenait, en l'état, de renoncer à la thérapie familiale prononcée par le Tribunal. Il a retenu qu'il résultait du rapport du Service d'évaluation et d'accompagnement de la séparation parentale (ci-après : SEASP) que C______, en raison de l'important traumatisme qu'il avait vécu, demeurait encore fragile et vulnérable, qu'il avait peur de son père et qu'il exprimait un refus ferme et catégorique de le revoir. De l'avis de ce service et de la psychologue de l'enfant, C______ avait besoin de se reconstruire et de retrouver sa place d'enfant, de sorte qu'il était contre-indiqué, en l'état, de préconiser une reprise des relations personnelles avec son père, au risque pour l'enfant d'être à nouveau exposé à son vécu traumatique. Force était ainsi de constater que C______ n'était pas prêt à reprendre contact avec son père, même dans le cadre limité d'une thérapie familiale, et qu'une reprise prématurée des relations personnelles était susceptible de porter atteinte à son bien-être.
e. Le 16 août 2019, la recourante a saisi le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant (ci-après: le TPAE) d'une requête tendant à ce qu'il soit fait interdiction à B______, pour une durée indéterminée, d'approcher leur enfant à moins de 500 mètres ou de prendre contact avec celui-ci.
f. Par décision DTAE/191/2020 du 16 janvier 2020, le TPAE, statuant d'entente entre les parties, a notamment ordonné la reprise progressive des relations personnelles entre B______ et son fils C______ en milieu protégé auprès de la consultation E______, a dit que cette reprise de lien devait être précédée d'entretiens individuels avec chacun des parents et avec l'enfant, avec la précision que B______ devait être rencontré à trois reprises au moins par le thérapeute en charge du suivi avant la mise en place d'une rencontre père-enfant, a ordonné la poursuite par C______, la recourante et B______ de leur suivi thérapeutique respectif et a instauré une curatelle d'assistance éducative, ainsi qu'une curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles en faveur de l'enfant, désignant en qualité de curateur F______ et G______, respectivement intervenant en protection de l'enfant et chef de groupe auprès du Service du Protection des Mineurs (SPMi).
Avant de rendre ladite décision, le TPAE a procédé à l'audition des parents de C______ ainsi que de F______. La recourante a déclaré que C______ ne souhaitait pas voir son père pour l'instant ni être obligé de le rencontrer tant qu'il n'était pas prêt. F______ a précisé avoir constaté qu'au début des entretiens C______ manifestait effectivement une absence d'envie de rencontrer son père mais qu'au fur et à mesure de leurs échanges il consentait à se questionner sur le sens que pouvait revêtir une reprise de contact avec son père.
g. Consécutivement à cette décision, les parents de C______ ont informé le TPAE que le suivi confié à E______ n'était pas remboursé par leur assurance-maladie respective et qu'ils n'étaient en conséquence, au vu de la précarité de leur situation financière, pas en mesure de supporter les frais afférents à ce suivi. La recourante a en outre notamment indiqué que le pédiatre et la psychologue de C______ recommandaient que celui-ci soit entendu par le Tribunal, respectivement par un expert indépendant mandaté à cette fin, afin de déterminer s'il était prêt à entamer un processus de reprise des relations personnelles avec son père.
h. Par ordonnance DTAE/1880/2020 du 15 avril 2020, le TPAE a confirmé la reprise progressive des relations personnelles en milieu protégé entre C______ et son père et a précisé qu'elle aurait lieu sous forme d'un suivi thérapeutique assuré par le cabinet de la Doctoresse H______, selon les articulations pratiques convenues d'entente entre celle-ci et les curateurs de l'enfant et conformément aux modalités précédemment fixées.
Le TPAE a considéré, à l'instar du SPMi, qu'il était préjudiciable à l'enfant de le maintenir dans ses craintes et celles de sa mère, sans possibilité d'exprimer directement son ressenti à son père, respectivement de constater par lui-même, dans un cadre protégé, les dispositions actuelles de son père suite au travail de réflexion et de remise en question que ce dernier avait entrepris depuis plusieurs mois. Il était toutefois primordial que le vécu traumatique des membres de la famille, leur approche de la violence ainsi que l'élaboration des besoins et difficultés de C______ dans pareil contexte soient abordés en compagnie d'un praticien, ce tant préalablement au travail de restauration du lien père-fils que tout au long du processus. Il était également nécessaire, dans l'intérêt de l'enfant, que les père et mère mettent tout en oeuvre afin de restaurer progressivement une communication et une coopération aussi apaisées et fonctionnelles que possible autour de leur enfant et, partant, de préserver au mieux ce dernier du conflit qui les opposait depuis plusieurs années et qui ne pouvait qu'entraver, peut-être même gravement, son bon développement.
i. Par courrier du 19 juin 2020, B______ a informé le TPAE qu'il avait consulté la Doctoresse H______ à quatre reprises, mais qu'il n'avait toujours pas pu rencontrer son fils, la mère de celui-ci ne déployant aucun effort en ce sens et s'opposant à une reprise des relations personnelles en violation de la décision du 15 avril 2020.
j. Le 17 juillet 2020, la recourante a requis la relève de F______ de son mandat de curateur de l'enfant C______. Elle a également sollicité l'audition de son fils par le TPAE, alléguant qu'elle devait le forcer à rencontrer laDoctoresse H______ et qu'il le vivait très mal.
k. Le jugement de divorce rendu par les autorités judiciaires roumaines ne réglant pas le sort de l'enfant, B______ a introduit, le 14 juillet 2020, une action en complément du jugement de divorce auprès des tribunaux vaudois.
B. a. Par ordonnance du 16 septembre 2020, le TPAE, statuant sur mesures provisionnelles compte tenu de la procédure en complément du jugement de divorce pendante devant les autorités judiciaires vaudoises, a notamment confirmé la reprise progressive des relations personnelles en milieu protégé entreB______ et son fils et a maintenu F______ et G______ dans leurs fonctions de curateur de ce dernier (C/1______/2019).
Cette autorité a considéré que la recourante peinait à collaborer au travail familial global devant permettre à l'enfant et à son père de renouer progressivement des liens, ayant notamment annulé à plusieurs reprises les rendez-vous fixés avec la Doctoresse H______, contrairement à B______, qui s'était investi de manière importante et sincère dans le suivi avec ladite doctoresse, s'était soumis à un suivi intensif auprès de l'association D______ et avait consulté un psychiatre afin de favoriser la reprise progressive des relations personnelles avec son fils. L'immobilisme du positionnement maternel et les blocages qu'il générait maintenaient l'enfant dans une vision de crainte, voire de terreur, qui n'était pas propice à son bon développement. A l'inverse, le processus de reprise de lien envisagé offrait à l'enfant la possibilité de se reconstruire, avec le soutien des professionnels concernés, une image potentiellement moins effrayante et plus réaliste de son père, ce qui favorisera la bonne construction de sa propre identité. L'intérêt de l'enfant commandait en conséquence de confirmer le processus de reprise de liens avec son père.
Le TPAE a également considéré que F______ n'avait pas failli dans sa mission, relevant que son mandat était complexe eu égard à la situation très tendue et figée qui prévalait, et qu'il était vraisemblable que les difficultés alléguées par la recourante se présenteraient de façon similaire avec tout autre intervenant en protection de l'enfant compte tenu de ses réticences à une reprise progressive des relations personnelles entre son fils et le père de celui-ci.
b. Le 23 décembre 2020, la recourante a formé recours auprès de la Chambre de surveillance de la Cour de justice contre ladite ordonnance.
La recourante a requis la suspension de la reprise des relations personnelles entre B______ et C______, jusqu'à ce que ce dernier exprime de lui-même le souhait de revoir son père, faisait valoir que C______ avait mal vécu les rencontres avec son père en date des 10 et 24 novembre 2020, qu'il avait exprimé son opposition à une reprise des relations personnelles et qu'il avait refusé de se rendre à la séance du 8 décembre 2020 bien que des dispositions avaient été prises pour qu'il puisse être présent. Au vu de l'échec récent de la reprise des relations personnelles, la décision querellée n'était plus opportune.
La recourante a également persisté à solliciter la relève de F______ de son mandat de curateur de l'enfant C______ au motif qu'il n'avait pas veillé au respect des modalités de reprise des relations personnelles décidées par le TPAE puisqu'une rencontre entre C______ et son père avait été proposée sans qu'un entretien individuel préalable avec l'enfant ait eu lieu. Elle lui a en outre reproché de s'être forgé la conviction que les craintes de C______ à l'égard de son père ne lui étaient pas propres, mais résultaient d'un simple report des craintes de sa mère.
C. a. Le 16 décembre 2020, la recourante a sollicité l'assistance juridique pour la procédure de recours susmentionnée.
b. Par décision du 13 janvier 2021, notifiée le 18 du même mois, la Vice-présidente du Tribunal de première instance a rejeté ladite requête d'assistance juridique, au motif que la cause de la recourante était dénuée de chances de succès.
Cette autorité a considéré que la reprise progressive des relations personnelles entre C______ et son père avait déjà été instaurée par le TPAE par décisions des 16 janvier et 15 avril 2020. Dans la mesure où aucun changement de circonstances n'était intervenu depuis lors, il n'y avait pas lieu de modifier les modalités mises en place. Le fait que C______ ne souhaiterait plus rencontrer son père n'avait été allégué que par sa mère et non par les autres intervenants. Au demeurant, l'ordonnance querellée était susceptible d'être prochainement modifiée par les autorités judiciaires vaudoises dans le cadre de la procédure en complément du jugement de divorce roumain.
La Vice-présidente du Tribunal de première instance a également estimé que les reproches formulés par la recourante à l'encontre de F______ ne démontraient pas que celui-ci aurait failli dans l'exercice de son mandat. En admettant, comme l'allègue la recourante, qu'il ne serait pas parvenu à mettre en place le suivi thérapeutique prévu dans le cadre du processus de reprise progressive des relations personnelles, ce fait ne saurait lui être reproché dès lors que la recourante a annulé à plusieurs reprises les rendez-vous fixés auprès de la Doctoresse H______.
D. a. Recours est formé contre ladite décision, par acte expédié le 22 janvier 2021 à la Présidence de la Cour de justice. La recourante conclut à son annulation et à l'octroi de l'assistance juridique sollicitée, les dépens devant être mis à la charge de l'Etat.
b. La Vice-présidente du Tribunal de première instance a renoncé à formuler des observations.
c. Par pli du 2 février 2021, la recourante a été informée que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
1.2 En l'espèce, le recours est recevable pour avoir été interjeté dans le délai utile et en la forme écrite prescrite par la loi.
1.3 Lorsque la Cour est saisie d'un recours (art. 121 CPC), son pouvoir d'examen est limité à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC, applicable par renvoi de l'art. 8 al. 3 RAJ). Il appartient en particulier au recourant de motiver en droit son recours et de démontrer l'arbitraire des faits retenus par l'instance inférieure (Hohl, Procédure civile, tome II, 2ème éd., n. 2513-2515).
Un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter ; en revanche, une demande ne doit pas être considérée comme dépourvue de toute chance de succès lorsque les perspectives de gain et les risques d'échec s'équilibrent à peu près ou lorsque les premières sont seulement un peu plus faibles que les seconds. Ce qui est déterminant est de savoir si une partie, qui disposerait des ressources financières nécessaires, se lancerait ou non dans le procès après une analyse raisonnable. Une partie ne doit pas pouvoir mener un procès qu'elle ne conduirait pas à ses frais, uniquement parce qu'il ne lui coûte rien (ATF 142 III 138 consid. 5.1; 128 I 225 consid. 2.5.3).
Pour déterminer les chances de succès d'un recours, le juge peut prendre en considération la décision de première instance, en comparant celle-ci avec les griefs soulevés. De la sorte, l'examen sommaire des chances de succès auquel il doit procéder est simplifié. Cet examen ne doit toutefois pas conduire à ce qu'une partie voit quasiment rendu impossible le contrôle d'une décision qu'elle conteste (arrêt du Tribunal fédéral 5A_572/2015 du 8 octobre 2015 consid. 4.1).
La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête et sur la base d'un examen sommaire (ATF 142 III 138 consid. 5.1; 133 III 614 consid. 5).
L'absence de chances de succès peut résulter des faits ou du droit. L'assistance sera refusée s'il apparaît d'emblée que les faits pertinents allégués sont invraisemblables ou ne pourront pas être prouvés (arrêt du Tribunal fédéral 4A_614/2015 du 25 avril 2016 consid. 3.2).
2.2 La modification de mesures provisionnelles ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévu ou encore si la décision s'est révélée par la suite injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants (cf. art. 179 al. 1 CC applicable par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC; ATF 143 III 617 consid. 3.1, 141 III 376 consid. 3.3.1 et 129 III 60 consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_64/2018 du 14 août 2018 consid. 3.1 et 5A_787/2017 du 28 novembre 2017 consid. 5.1).
La survenance d'une modification essentielle et durable dans la situation familiale s'apprécie à la date du dépôt de la demande en modification (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1; arrêts du Tribunal fédéral 5A_1001/2017 du 22 mai 2018 consid. 3; 5A_732/2015 du 8 février 2016 consid. 2; 5A_22/2014 du 13 mai 2014 consid. 3.1). En cas de modification des circonstances en cours d'instance, il convient de se référer au droit de procédure applicable afin de déterminer si lesdites circonstances peuvent être prises en considération (Pellaton et Simeoni, Commentaire pratique Droit matrimonial : Fond et procédure, 2016, n. 40 ad art. 179 CC et n. 18 ad art. 129 CC).
2.3 Aux termes de l'art. 273 al. 1 CC, applicable par renvoi des art. 276 al. 1 CPC et 176 al. 3 CC, le parent qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Le droit aux relations personnelles est considéré comme un droit de la personnalité de l'enfant qui doit servir en premier lieu l'intérêt de celui-ci; dans chaque cas, la décision doit donc être prise de manière à répondre le mieux possible à ses besoins, l'intérêt des parents étant relégué à l'arrière-plan (ATF 130 III 585 consid. 2.1 et 2.2.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_669/2019 du 7 février 2020 consid. 6.3).
La volonté de l'enfant est un élément pertinent pour la fixation du droit de visite. La réglementation du droit de visite ne saurait toutefois dépendre seulement de la volonté de l'enfant, notamment lorsqu'un comportement défensif de celui-ci est principalement influencé par le parent gardien. Il s'agit d'un critère parmi d'autres; admettre le contraire conduirait à mettre sur un pied d'égalité l'avis de l'enfant et son bien, alors que ces deux éléments peuvent être antinomiques et qu'une telle conception pourrait donner lieu à des moyens de pression sur lui. Le bien de l'enfant ne se détermine pas seulement en fonction de son point de vue subjectif selon son bien-être momentané, mais également de manière objective en considérant son évolution future. Pour apprécier le poids qu'il convient d'accorder à l'avis de l'enfant, son âge et sa capacité à se forger une volonté autonome, ce qui est en règle générale le cas aux alentours de 12 ans révolus, ainsi que la constance de son avis sont centraux (arrêt du Tribunal fédéral 5A_459/2015 du 13 août 2015 consid. 6.2.2).
Si un enfant capable de discernement refuse de manière catégorique et répétée, sur le vu de ses propres expériences, notamment en raison de violence, d'avoir des contacts avec l'un de ses parents, il faut les refuser en raison du bien de l'enfant; en effet, face à une forte opposition, un contact forcé est incompatible avec le but des relations personnelles ainsi qu'avec les droits de la personnalité de l'enfant (ATF 126 III 219 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 5A_459/2015 du 13 août 2015 consid. 6.2.2).
En vertu de l'art. 4 CC, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans la fixation du droit aux relations personnelles (ATF 142 III 617 consid. 3.2.5; arrêt du Tribunal fédéral 5A_334/2018 du 7 août 2018 consid. 3.1).
2.4 En l'espèce, la recourante conclut notamment, dans le cadre de son recours contre l'ordonnance du 16 septembre 2020, à la suspension de la reprise des relations personnelles entre son fils C______ et le père de celui-ci.
Afin de justifier du bien-fondé de sa demande, la recourante se prévaut du mal-être ressenti par C______ lors de ses deux rencontres avec son père en date des 10 et 24 novembre 2020 ainsi que de l'opposition du mineur à toute nouvelle rencontre. Contrairement à ce qu'a retenu l'autorité précédente, il semblerait que ces faits constituent un changement de circonstances, dès lors qu'ils sont survenus postérieurement aux différentes ordonnances rendues. Leur invocation au stade du recours apparaît en outre a priori possible, l'art. 53 LaCC, qui régit les recours contre les décisions du TPAE, ne prévoyant aucune restriction en matière d'apport de faits et moyens de preuve nouveaux.
Par ailleurs, il ne peut être exclu que le refus catégorique et constant d'un enfant âgé de 11 ans d'entretenir des relations personnelles avec un de ses parents et le développement d'un mal-être consécutivement aux rencontres organisées avec celui-ci puissent constituer un motif de modification des modalités de droit de visite fixées. A cet égard, il sied de préciser qu'il est sans pertinence que le refus de C______ de revoir son père repose uniquement sur les allégations de la recourante dès lors que, s'agissant d'une procédure concernant le sort d'un enfant mineur, les faits doivent être établis d'office. Il incombera ainsi cas échéant au juge de clarifier la situation. Par ailleurs, la procédure en complément du jugement de divorce roumain étant une procédure au fond, rien ne permet d'affirmer, contrairement à ce qu'a retenu l'autorité précédente, que l'ordonnance du 16 septembre 2020 est susceptible d'être revue prochainement.
Ainsi, compte tenu du large pouvoir d'appréciation dont dispose le juge en matière de fixation des relations personnelles, il ne peut, sur la base d'un examen sommaire et au stade de la vraisemblance, être retenu que le recours de la recourante contre l'ordonnance du 16 septembre 2020 est dénué de chances de succès.
Dans la mesure où il suffit qu'un des motifs du recours pour lequel l'assistance juridique est sollicitée apparaisse fondé pour admettre que la condition des chances de succès est réalisée, il n'est pas nécessaire d'examiner si la conclusion de la recourante tendant à la relève de F______ de son mandat de curateur de l'enfant est également susceptible de faire l'objet d'une suite favorable.
La décision entreprise sera en conséquence annulée et la cause renvoyée à la Vice-présidente du Tribunal de première instance pour examen des autres conditions d'octroi de l'assistance juridique et nouvelle décision.
PAR CES MOTIFS, LE VICE-PRÉSIDENT DE LA COUR :
A la forme :
Déclare recevable le recours formé par A______ contre la décision rendue le 13 janvier 2021 par la Vice-présidente du Tribunal de première instance dans la cause AC/2192/2019.
Au fond :
Renvoie la cause à l'Autorité de première instance pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
Déboute A______ de toutes autres conclusions.
Dit qu'il n'est pas perçu de frais judiciaires pour le recours.
Condamne l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, à verser la somme de 400 fr. à A______ à titre de dépens.
Notifie une copie de la présente décision à A______ en l'étude de Me Liza SANT'ANA LIMA (art. 137 CPC).
Siégeant :
Monsieur Patrick CHENAUX, Vice-président; Madame Maïté VALENTE, greffière.
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.