POUVOIR JUDICIAIRE
AC/1842/2007 DAAJ/2/2009
COUR DE JUSTICE
Assistance juridique
DECISION DU LUNDI 19 JANVIER 2009
Statuant sur le recours déposé par :
Monsieur X______,
représenté par Me Karine JEAN-CARTIER-FRACHEBOUD, avocate, rue Marignac 9, case postale 324, 1211 Genève 12 en l'étude de laquelle il a élu domicile,
contre la décision du 9 septembre 2008 du Vice-président du Tribunal de première instance.
EN FAIT
A. Le 15 août 2007, X______ a sollicité une assistance juridique civile complète (art. 6 RAJ) pour la défense de ses intérêts dans le cadre d'une procédure en mesures protectrices de l'union conjugale (C/17442/2007).
Par décision du 17 août 2007, le Vice-président du Tribunal de première instance a octroyé l’assistance juridique sollicitée mais l'a subordonnée au paiement par le bénéficiaire d’une contribution mensuelle de 100 fr. dès le 1er septembre 2007. L’octroi de l’aide étatique était limité à la première instance et l’application de l’art. 22 al. 2 RAJ était expressément réservée.
Me A______ a été nommée d'office pour la défense des intérêts de X______.
Cette décision n'a pas fait l'objet d'un recours.
B. Par jugement du 30 juillet 2008 (JTPI/10172/2008), le Tribunal de première instance a autorisé, sur mesures protectrices de l'union conjugale, les époux XY______ à vivre séparés, a attribué la jouissance exclusive du domicile conjugal et la garde sur leur fils B______ à Y______, a réservé un droit de visite usuel à X______, a ordonné la mise en place d'une curatelle d'assistance éducative et une curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite et a fixé la contribution d'entretien due par X______ à 1'040 fr., par mois et d'avance, allocations familiales non comprises.
En date du 28 août 2008, Me A______ a informé le Service de l'assistance juridique qu'elle avait conseillé à X______ de mandater un autre avocat pour faire appel du jugement précité. Le même jour, X______ a mandaté Me Karine JEAN-CARTIER-FRACHEBOUD et sollicité une extension de l'assistance juridique pour faire appel du jugement sur mesures protectrices du 30 juillet 2008.
En substance, X______ revendique la garde de son fils et la jouissance exclusive du domicile conjugal. Subsidiairement, il sollicite la jouissance du domicile conjugal et demande que la contribution d'entretien soit fixée à 270 fr. par mois.
C. Par décision du 9 septembre 2008, le Vice-président du Tribunal de première instance a refusé le bénéficie de l'assistance juridique à X______ en ce qui concerne sa demande d'extension pour former appel, au motif que cet appel semble dénué de chances de succès. Il a relevé que la Cour de justice ne s'écartera pas du rapport du Service de protection des mineurs (ci-après SPMI) qui est complet et qu'elle confirmera le montant de la contribution d'entretien de la famille, car cette contribution est en adéquation avec la situation financière des parties.
Par acte expédié le 10 octobre 2008 à la présidence de la Cour de justice, X______ recourt contre cette décision. Il conclut à l'octroi de l'assistance juridique et au renvoi de la cause au Service de l'assistance juridique pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il allègue en substance que son épouse n'est pas apte à s'occuper de B______ et que le juge des mesures protectrices n'a pas pris en compte les frais liés à son fils aîné dans le calcul de ses charges incompressibles.
Par courrier adressé au Président de la Cour le 13 novembre 2008, X______ a produit un rapport en complément du rapport du SPMI du 21 octobre 2008.
D. Il ressort du dossier les éléments pertinents suivants:
a) Le 14 avril 2003, X______, né le______1955 et Y______, née le______1961 ont donné naissance à B______.
Ils se sont mariés le______ à ______.
Les époux XY______ vivent dans la commune de Z______ avec B______ et C______, fils de X______, né d'un premier lit le______1986.
b) En raison de difficultés conjugales, Y______ a quitté le domicile conjugal le 21 septembre 2007 et B______ a été placé au Foyer R______. A partir du 29 octobre 2007, B______ et sa mère ont vécu au Foyer S______ jusqu'au 26 décembre 2007, date à laquelle, ils sont retournés vivre auprès de X______ et C______ au domicile conjugal. Le 11 janvier 2008, B______ a été placé au Foyer T______, afin d'être écarté des tensions familiales et ce jusqu'au 30 avril 2008 date à laquelle le SPMI lui a trouvé une place au Foyer U______.
Il ressort du dossier qu'il existe un climat de violences domestiques au sein de la famille et qu'une profonde mésentente règne entre Y______ et C______.
Le rapport du SPMI du 4 février 2008 relève que les deux parents présentent des carences éducatives, mais que Y______ n'est pas un danger pour B______. Le SPMI a recommandé que la garde de B______ soit attribuée à sa mère et qu'un large droit de visite soit réservé à X______. Dans son rapport complémentaire du 21 octobre 2008, le SPMI a remarqué que les parents sont tellement absorbés par leurs conflits qu'ils ne peuvent s'en distancer pour s'occuper de B______. Il recommande à présent que B______ demeure au Foyer U______ tant que les parents ne sont pas en mesure de protéger eux-mêmes leur enfant.
c) C______ vit toujours avec son père. Il a été engagé en qualité d'apprenti en tôlerie carrosserie par la société P______, le 2 juillet 2007. Son père allègue qu'il perçoit un revenu brut de 470 fr. par mois, soit un revenu net d'environ 420 fr. que ses charges incompressibles s'élèvent à 1'056 fr. Celles-ci comprennent les postes suivants: 500 fr. d'entretien de base OP, 266 fr. d'assurance maladie, 70 fr. de frais de transports, 220 fr. de frais de repas.
X______ vend des jouets en tant qu'indépendant et perçoit un revenu mensuel net moyen de 2'170 fr. 83. Ses charges incompressibles s'élèvent à 4'131 fr. 65, dont 1'250 fr. d'entretien de base OP, 1'549 fr. 65 (après déduction de l'aide au logement de 333 fr. 35 par mois), 356 fr. de primes d'assurance maladie, 70 fr. de frais de transport, 270 fr. relatif aux frais du Foyer U______, 636 fr. pour l'entretien de C______(1'056 fr. - 420 fr.).
EN DROIT
Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 143A al. 3 LOJ).
2.1. Conformément aux garanties minimales découlant directement de l’art. 29 al. 3 Cst. féd., le droit genevois assure le bénéfice de l'assistance juridique au justiciable indigent dont les prétentions et moyens de fait ou de droit ne sont pas manifestement infondés ni procéduralement inadmissibles (art. 143A LOJ; art. 2 al. 1 et 3 al. 2 RAJ; ATF 122 I 267 consid. 2a).
Il en résulte que l’octroi de l’assistance juridique dépend de trois conditions cumulatives (CORBOZ, Le droit constitutionnel à l’assistance judiciaire, SJ 2003 II 67, p. 75) :
que le requérant soit dans l’indigence;
que le recours aux services d’un avocat soit nécessaire;
que ses démarches judiciaires ne soient pas dépourvues de chances de succès.
2.2. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, un procès est dépourvu de chances de succès si les chances de vaincre dans une procédure sont sensiblement moindres que les risques de succomber, au point de ne plus apparaître comme véritablement sérieuses (art. 29 al. 3 Cst. féd.; ATF 128 I 225 consid. 2.5.3; 125 II 265 consid. 4b; 124 I 304 consid. 2c; 122 I 267 consid. 2b)
Pour apprécier les chances de succès, il faut faire abstraction de l’indigence du requérant et se demander, en fonction des seules chances de succès et de façon objective, si une personne raisonnable, disposant des ressources nécessaires, agirait de cette manière si les coûts lui incombaient (art. 3 al. 2 RAJ; CORBOZ, Le droit constitutionnel à l’assistance judiciaire, in SJ 2003 II 67, p. 82 et les références).
Il ressort des pièces de la procédure que le Tribunal de première instance n'a pas tenu compte du fait que le recourant vit avec son fils, C______, au domicile conjugal. Cet élément aurait dû être pris en considération par le juge sur mesures protectrices de l'union conjugale au moment où il a attribué la jouissance du domicile conjugal à l'épouse du recourant.
Il ressort du rapport complémentaire du SPMI que ce dernier recommande que B______ demeure au Foyer U______ au vu du rapport conflictuel et violent entre les parents. En appel, ce fait nouveau risque d'avoir une importance pour l'attribution de la jouissance du domicile conjugal et de la garde sur B______.
Il ressort du jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale que les frais liés à l'entretien de C______ n'ont pas été pris en compte dans le calcul des charges incompressibles du recourant. Bien que C______ soit majeur, il n'est pas financièrement indépendant.
Au vu de ce qui précède, on ne peut suivre l’autorité de première instance qui a considéré que l'appel du recourant était voué à l'échec.
2.3. S'agissant de la condition de l'indigence, cette dernière s'apprécie en fonction de l'ensemble des ressources du recourant, dont ses revenus, sa fortune et ses charges (ATF 127 I 202; ATF 120 Ia 179 consid. 3a), tous les éléments relevants étant pris en considération (ATF 124 I 1 consid. 2a; SJ 1997 p. 670.).
La gratuité de l'assistance peut être remplacée par l'octroi d'avances ou de facilités de paiement, dans la mesure où le requérant peut, immédiatement ou sur la durée, et sans porter atteinte à ses besoins fondamentaux et à ceux de sa famille, prendre en charge une partie de ses frais de justice ou honoraires d'avocat (art. 4 al. 2 RAJ). En règle générale et le cas échéant, l'octroi ou le maintien de l'assistance est subordonné au remboursement ou au paiement par le bénéficiaire, sous forme de mensualités, des montants avancés ou des facilités de paiement accordées par l'Etat. La dette envers l'Etat est réputée éteinte après le versement de 60 mensualités (art. 4 al. 5 RAJ).
Il ressort des pièces du dossier que le recourant perçoit un revenu mensuel net moyen de 2'170 fr. 83 et que ses charges incompressibles s'élèvent à 4'131 fr. 65. Celles-ci comprennent les postes suivants: 1'250 fr. d'entretien de base OP, 1'549 fr. 65 (après déduction de l'aide au logement de 333 fr. 35 par mois), 356 fr. de primes d'assurance maladie, 70 fr. de frais de transport, 270 fr. relatif aux frais du Foyer U______, 636 fr. pour l'entretien de C______(1'056 fr. - 420 fr.).
Au vu de ce qui précède, le recourant remplit la condition de l'indigence et ne peut pas, sans porter atteinte à ses besoins fondamentaux, prendre en charge une partie de ses frais de justice ou honoraires d’avocat, sous forme de mensualités.
2.4. S’agissant de la dernière condition nécessaire à l’obtention de l’assistance juridique, à savoir la nécessité de recourir à un avocat, elle est également remplie. En effet, la procédure pour laquelle l’assistance juridique est requise présente des difficultés en fait et en de droit que le recourant n’est pas à même de résoudre seul, notamment en ce qui concerne le logement familial, la garde de B______ et le montant de la contribution d'entretien au vu des faits qui ressortent de la procédure. Il ne fait aucun doute qu’une personne raisonnable et de bonne foi, disposant des ressources nécessaires, ferait appel à un avocat (arrêt du Tribunal fédéral n.p. 4A_87/2008 du 28 mars 2008 consid. 3.2.).
Par conséquent au vu de ce qui précède, le recourant doit être admis au bénéfice de l'assistance juridique.
Selon l’art. 17 al. 1 RAJ, un avocat nommé par l’assistance juridique n’est relevé de ses fonctions, sur requête ou d’office, avec ou sans nomination d’un nouvel avocat, que pour de justes motifs tels la fin du stage ou l’absence prolongée de l’avocat (lit. a), une cause nécessitant de lui des compétences ou une expérience particulières (lit. b), ou la rupture de la relation de confiance le liant à son client (lit. c).
Un changement d’avocat ne doit être ordonné que s’il apparaît, pour des motifs objectifs, qu’une représentation efficace des intérêts de l’ayant-droit n’est plus garantie par l’avocat désigné d’office; que le bénéficiaire de l’assistance n’apprécie pas son avocat ou doute de ses capacités ne suffit pas (CORBOZ, Le droit constitutionnel à l’assistance judiciaire, in SJ 2003 II 67, p. 84).
3.2. En l'espèce, il ressort du dossier que l'ancien conseil du recourant l'a encouragé à consulter un autre avocat, ce que le recourant a fait. Cela étant, aucun motif n'a été exposé pour justifier un tel changement.
Il n’appartient pas à la Cour de se substituer à l’autorité de première instance pour statuer sur ce point, compte tenu notamment du droit d’être entendu de l’intéressée résultant du principe du double degré de juridiction (MOOR, Droit administratif, Berne 2002, vol. II, p. 284; BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 241-242).
La décision entreprise sera en conséquence annulée, et la cause retournée au premier juge pour nouvelle décision après un complément d’enquêtes quant au changement d'avocat (art. 69 al. 3 LPA, applicable par renvoi de l'art. 25 RAJ).
PAR CES MOTIFS, LE VICE-PRESIDENT DE LA COUR :
A la forme :
Déclare recevable le recours formé par X______ contre la décision rendue le 9 septembre 2008 par le Vice-président du Tribunal de première instance dans la cause AC/1842/2007.
Au fond :
Annule la décision entreprise.
Cela fait et statuant à nouveau :
Octroie à X______ le bénéfice de l’assistance juridique pour former appel contre le jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale du 30 juillet 2008 rendu dans la cause C/16442/2007.
Dit que l’aide étatique est accordée avec effet au 28 août 2008 et n'est pas subordonnée au paiement de contributions mensuelles.
Renvoie la cause au Tribunal pour instruction et nouvelle décision sur le changement d'avocat.
Déboute X______ de toutes autres conclusions.
Notifie une copie de la présente décision à X______ en l'étude de Me Karine JEAN-CARTIER-FRACHEBOUD, ainsi qu'à son avocate (art. 23 al. 2 RAJ).
Le Vice-président :
François CHAIX
Le greffier :
Thierry GILLIERON
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.