POUVOIR JUDICIAIRE
C/10675/2019 ACJC/1178/2025
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
DU MARDI 2 SEPTEMBRE 2025
Entre
A______, sise ______ [ZH], appelante d'un jugement rendu par la 9ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 19 janvier 2024, représentée par Me Christian GIROD, avocat, SCHELLENBERG WITTMER SA, rue des Alpes 15bis, case postale 2088, 1211 Genève 1,
et
B______ CORP., sise ______, Bahamas, intimée, représentée par Me Marc HENZELIN, avocat, REGO AVOCATS, esplanade de Pont-Rouge 4, case postale, 1211 Genève 26.
EN FAIT
A. Par jugement JTPI/1076/2024 rendu le 19 janvier 2024, notifié aux parties le 22 janvier 2024, le Tribunal de première instance (ci-après, le Tribunal) a condamné A______ (ci-après, A______ ou la Banque) à payer à B______ CORP. les quarante montants indiqués dans le tableau ci-après avec intérêts à 5% l'an à compter du dies a quo correspondant :
Devise
Montant (capital)
Dies a quo (intérêts à 5%)
EUR
4'119.62
22.05.2009
EUR
3'654.44
25.05.2009
EUR
7'089.71
05.06.2009
EUR
3'450.14
12.06.2009
EUR
5'152.78
19.06.2009
EUR
4'198.72
26.06.2009
EUR
38'190.79
31.07.2009
EUR
38'190.79
31.07.2009
EUR
17'682.-
31.07.2009
USD
4'573.33
03.08.2009
EUR
6'600.-
11.08.2009
EUR
59'991.10
20.08.2009
USD
14'960.-
20.08.2009
EUR
53'333.33
07.09.2009
EUR
52'666.67
07.09.2009
USD
4'699.64
15.09.2009
USD
104'738.33
22.09.2009
EUR
3'333.33
01.10.2009
USD
4'928.-
02.10.2009
USD
90'090.31
12.10.2009
USD
85'250.-
12.10.2009
EUR
7'587.25
12.10.2009
EUR
5'607.-
16.10.2009
USD
12'694.-
20.10.2009
USD
53'475.33
26.10.2009
EUR
9'350.83
18.11.2009
USD
44'636.67
19.11.2009
USD
52'500.-
25.11.2009
USD
6'731.67
27.11.2009
USD
37'271.11
07.12.2009
CHF
95'345.67
18.12.2009
CHF
69'304.89
23.12.2009
USD
648.67
05.01.2010
EUR
33'978.07
08.01.2010
EUR
9'374.16
18.01.2010
USD
598.89
21.01.2010
CHF
81'300.-
26.01.2010
CHF
76'983.33
26.01.2010
USD
816.67
08.02.2010
EUR
6'147.55
15.02.2010
(chiffre 1 du dispositif), mis les frais à la charge de A______ (ch. 2), arrêté les frais judiciaires à 27'215 fr. 40, compensés à hauteur de 4'100 fr. avec l'avance de frais de même montant versée par A______ et à hauteur du solde avec une partie de l'avance de frais versée par B______ CORP. (ch. 3), condamné A______ à verser à B______ CORP. 23'115 fr. 40, en remboursement de l'avance de frais fournie par cette dernière (ch. 4), ordonné à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire de restituer à B______ CORP. le solde de son avance, soit 22'284 fr. 60 (ch. 5), condamné A______ à verser à B______ CORP. 33'476 fr. à titre de dépens (ch. 6), ordonné à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, de restituer à B______ CORP. le montant que celle-ci avait versé à titre de sûretés en garantie des dépens, à savoir 37'600 fr. (ch. 7) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 8).
B. a. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice (ci-après, la Cour) le 21 février 2024, A______ a formé appel de ce jugement et sollicité son annulation. Cela fait, elle a conclu à ce que la Cour déboute B______ CORP. de toutes ses conclusions, sous suite de frais judiciaires et dépens.
b. B______ CORP. a conclu au rejet de l'appel, sous suite de frais judiciaires et dépens.
c. Les parties ont répliqué, respectivement dupliqué, et persisté dans leurs conclusions.
d. Par avis du 16 septembre 2024, la Cour a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les faits pertinents suivants résultent du dossier :
a. B______ CORP. est une société de droit des Bahamas constituée le ______ 2000.
Le bénéficiaire économique des avoirs de B______ CORP. est C______, homme d'affaires russe. Il est actif dans le domaine de l'acier, de l'aluminium et du transport.
b. A______ est un établissement bancaire suisse avec son siège à Zurich et dispose d'une succursale à Genève.
D______, gestionnaire responsable d'équipe, et E______, son adjointe, ont été employés par A______ de juin, respectivement juillet 2006, au 30 avril 2016.
c. F______, connaissance professionnelle de D______ depuis la fin des années 1990, était chargé de superviser les avoirs de B______ CORP. et de représenter celle-ci auprès de la Banque.
F______ est diplômé en économie internationale et politique avec comme spécialités économie, "corporate finance" et comptabilité. Après l'obtention de ces diplômes en 1982, il a travaillé trois ans comme économiste au sein du département crédits d'une banque, puis trois autres années au sein du département comptable d'une société de trading, puis deux ans pour une banque commerciale en tant que responsable du département FOREX et des relations interbanques. A la suite de cela, il a travaillé comme conseiller financier au sein de diverses sociétés privées et est devenu graduellement membre de conseils d'administration.
d. Le 21 décembre 2005, B______ CORP. a ouvert le compte bancaire n° 1______ au sein de A______, lequel se composait de cinq sous-comptes en devises différentes.
e. A cette occasion, B______ CORP. a signé les documents usuels d'ouverture de compte, dont les Conditions Générales de A______, qui contiennent une élection de for au siège de la succursale gérant le compte du client - en l'occurrence la succursale de Genève - et de droit suisse (art. 33), de même qu'une clause relative aux rétrocessions.
Il est incontesté que l'article des Conditions Générales relatif aux rétrocessions en vigueur à l'époque des transactions litigieuses se lisait comme suit (art. 6 des Conditions Générales en vigueur, en traduction libre) :
"Dans le cadre de la gestion d'investissements ou de l'exécution d'ordres relatifs aux avoirs du titulaire du compte, ce dernier autorise la Banque à recevoir, directement ou indirectement, des rétrocessions, commissions, honoraires ou autres paiements de tiers et accepte que ces montants soient acquis à la Banque dans le cadre de sa rémunération pour les services fournis".
f. B______ CORP. n'a pas confié de mandat de gestion de ses avoirs en compte à la Banque. Les rapports bancaires entre B______ CORP. et A______ ont débuté par la conclusion d'un contrat de compte/dépôt, soit un contrat de type execution only.
g. F______ bénéficiait d'un pouvoir de gestion et d'administration sur le compte bancaire de B______ CORP. avec un accès à la banque en ligne. Il était ainsi habilité à donner des instructions à A______ pour le compte de B______ CORP.
h. Entre l'ouverture du compte et le mois de mai 2009, B______ CORP., soit pour elle F______, a ordonné à A______ de procéder à plusieurs placements fiduciaires de même qu'à des opérations de change.
i. Par courriel du 12 mai 2009, F______ a demandé à E______ si A______ offrait des produits similaires aux placements Dual Currency Deposits (ci-après, DCD) de [la banque] G______, dont il joignait le prospectus en annexe. Ce dernier comprenait des indications précises sur les mécanismes des opérations DCD de G______ en termes de rendement et de risques mais aussi sur le nom de la contrepartie, à savoir G______ LONDON.
A cette question, la Banque a répondu par l'affirmative.
j. Un DCD est un instrument financier structuré combinant un dépôt en espèces (placement) avec la vente d'une option d'achat sur la devise de placement contre une seconde devise (soit des dual currency deposits), dont le résultat dépendra du taux de change à l'échéance convenue comme suit :
Si le taux de change est supérieur au taux de conversion convenu par les parties (le "strike"), le remboursement du placement intervient dans une monnaie.
Si le taux de change est égal ou inférieur au strike, le remboursement intervient dans une autre monnaie.
Pour l'acquisition d'un placement DCD, il est nécessaire de fixer les paramètres suivants : le montant, les deux devises, le strike, le taux d'intérêts, l'échéance et la contrepartie (soit le vendeur/émetteur dudit placement).
k. F______ a donné sa première instruction d'investir dans un placement DCD pour le compte de B______ CORP. aux alentours du 20 mai 2009. Ensuite, jusqu'au mois de février 2010, A______ a effectué plusieurs placements DCD toujours sur la base des instructions de B______ CORP., soit pour elle F______, qui communiquait le montant, la durée, la paire de devises concernée et le strike.
l. S'agissant des contreparties émettrices pour les placements DCD, il n'est pas contesté que l'ensemble de ceux-ci ont été exécutés avec des contreparties au sein du groupe A______, soit A______/H______ LONDON et A______/I______ (GUERNSEY).
m. Pour chacune des transactions DCD effectuées, A______ a perçu des commissions ("distribution fees") de l'émetteur du produit, à savoir A______/H______ LONDON, respectivement A______/I______ (GUERNSEY).
F______, entendu comme témoin par le Tribunal, a exposé que, s'il y avait de l'argent liquide disponible dans les comptes de la société, il demandait à A______ des propositions de placements fiduciaires ou de DCD en fonction de ses besoins, puis la Banque lui revenait avec des propositions décrivant les conditions, les taux d'intérêts et les noms des contreparties (pour les DCD, il a soutenu ne pas avoir connaissance de l'identité des contreparties). Il instruisait alors la Banque. Il savait qu'il s'agissait d'un service (soit les DCD) réservés aux clients entretenant des relations bancaires avec l'établissement concerné : une banque ne répondait pas à des demandes formulées en la matière par des personnes qui n'étaient pas des clients. Il ne donnait pas d'instructions sur la contrepartie et A______ ne lui avait pas demandé de choisir une contrepartie : il faisait confiance à A______ qui lui proposait les produits et n'avait jamais posé de questions à ce sujet. En effet, ce type de produit était offert par la Banque qui choisissait elle-même la contrepartie, laquelle est irrelevante pour le client qui ne reçoit pas même les termes contractuels entre la banque et la contrepartie.
J______, qui travaillait pour A______ d'abord dans l'équipe de D______, gestionnaire responsable d'équipe, et E______, puis, dès 2013, comme responsable des gérants de fortune pour la Suisse Romande, a été entendu comme témoin par le Tribunal. Aucun conseil n'était fourni par la Banque à B______ CORP. : F______ demandait des informations, la Banque le renseignait et il donnait les ordres. Il y avait deux types de placements visés par les instructions de B______ CORP. : les placements fiduciaires et les DCD. Concernant ceux-ci, B______ CORP., soit pour elle F______, avait demandé si la Banque pouvait fournir ce type de produits. Comme c'était le cas, la Banque fournissait les informations relatives au rendement, au prix et aux conditions de durée et de taux, ce pour deux monnaies indiquées par F______. Il prenait ensuite sa décision. Aucune information n'était fournie concernant les contreparties, parce que, en général, ce type de placements était exécuté au sein de l'établissement émetteur, soit par une entité du groupe A______, ce qui était toujours le cas sur le marché de ces produits. Comme F______ avait fait ce genre de placement avec un autre établissement bancaire, il devait nécessairement connaître ce point.
n. Au cours du mois de mars 2011, la relation bancaire de B______ CORP. au sein de A______ a été clôturée.
o. Par courrier de ses conseils du 25 juillet 2017, B______ CORP. a sollicité de A______ qu'elle lui remette, au titre de la reddition de compte, un certain nombre de documents et informations, parmi lesquelles "[l]es informations chiffrées détaillées (y compris un récapitulatif des montants perçus) concernant les rétrocessions et autres avantages (désignés ci-après ensemble sous le terme générique de « Rétrocessions ») perçus par A______/ses succursales depuis le 25 juillet 2007 jusqu'à ce jour".
p. Par courrier du 25 septembre 2017, A______ a transmis aux conseils de B______ CORP. des documents liées aux rétrocessions perçues par la Banque, ainsi qu'un tableau récapitulant selon elle l'ensemble des rétrocessions perçues. Aux termes de ce tableau, A______ admet avoir perçu au total 518'612.62 dollars américains, 369'698.28 euros et 322'933 fr. 89 à titre de rétrocessions, entre 2009 et 2010 uniquement concernant sa relation avec B______ CORP. selon le détail suivant :
Date paiement rétrocession
N° valeur transaction
Devise transaction
Montant transaction
Date valeur transaction
Montant de la rétrocession
USD
EUR
CHF
22.05.2009
859901-705
EUR
8'543'000
22.05.2009
4'119.62
25.05.2009
859901-716
EUR
6'325'000
27.05.2009
3'654.44
05.06.2009
859901-767
EUR
8'559'000
08.06.2009
7'089.71
12.06.2009
859901-796
EUR
6'337'000
15.06.2009
3'450.14
19.06.2009
85901-842
EUR
10'600'000
23.06.2009
5'152.78
26.06.2009
859901-868
EUR
6'351'000
30.06.2009
4'198.72
31.07.2009
859902-006
EUR
31'679'000
04.08.2009
38'190.79
31.07.2009
859902-008
EUR
31'679'000
04.08.2009
38'190.79
31.07.2009
859902-007
EUR
33'680'000
04.08.2009
17'682.-
03.08.2009
859902-010
USD
8'400'000
04.08.2009
4'573.33
11.08.2009
104432-430
EUR
4'000'000
12.08.2009
6'600.-
20.08.2009
104432-790
EUR
33'745'000
20.08.2009
59'991.10
20.08.2009
104432-800
USD
8'145'000
20.08.2009
14'960.-
07.09.2009
105218-130
EUR
32'000'000
08.09.2009
53'333.33
07.09.2009
105218-120
EUR
31'600'000
08.09.2009
52'666.67
15.09.2009
105402-530
USD
5'810'000
16.09.2009
4'699.64
22.09.2009
105604-680
USD
57'130'000
23.09.2009
104'738.33
01.10.2009
105604-970
EUR
4'000'000
30.09.2009
3'333.33
02.10.2009
106308-360
USD
5'760'000
05.10.2009
4'928.-
12.10.2009
106307-770
USD
47'555'000
13.10.2009
90'090.31
12.10.2009
106307-780
USD
45'000'000
13.10.2009
85'250.-
12.10.2009
106309-120
EUR
4'005'000
13.10.2009
7'587.25
16.10.2009
106644-200
EUR
4'005'000
19.10.2009
5'607.-
20.10.2009
106644-300
USD
5'770'000
21.10.2009
12'694.-
26.10.2009
106644-620
USD
57'295'000
27.10.2009
53'475.33
18.11.2009
862000-014
EUR
8'015'000
18.11.2009
9'350.83
19.11.2009
862000-022
USD
47'825'000
20.11.2009
44'636.67
25.11.2009
862000-027
USD
45'000'000
27.11.2009
52'500.-
27.11.2009
862000-025
USD
5'770'000
25.11.2009
6'731.67
07.12.2009
862000-037
USD
47'920'000
08.12.2009
37'271.11
18.12.2009
862000-052
CHF
46'135'000
22.12.2009
95'345.67
23.12.2009
862000-055
CHF
48'730'000
24.12.2009
69'304.89
05.01.2010
862000-062
USD
695'000
06.01.2010
648.67
08.01.2010
862000-065
EUR
24'060'000
11.01.2010
33'978.07
18.01.2010
862000-080
EUR
8'035'000
19.01.2010
9'374.16
21.01.2010
862000-087
USD
700'000
22.01.2010
598.89
26.01.2010
862000-089
CHF
48'780'000
27.01.2010
81'300.-
26.01.2010
862000-090
CHF
46'190'000
27.01.2010
76'983.33
08.02.2010
862000-097
USD
700'000
09.02.2010
816.67
15.02.2010
862000-098
EUR
9'880'000
11.02.2010
6'147.55
Totaux rétrocessions par devise
518'612.62
369'698.28
322'933.89
Il est constant que les rétrocessions précitées, dont les montants ne sont pas contestés, ont été perçues en lien avec des transactions afférentes à des placements DCD.
Il est également constant que la Banque a refusé d'accéder à la demande de B______ CORP. de lui restituer les commissions perçues.
q. Par acte déposé au greffe du Tribunal pour conciliation le 14 mai 2019, non concilié le 26 juin 2019 et introduit le 28 octobre 2019, B______ CORP. a formé une demande en paiement à l'encontre de A______. Dans la procédure qui s'en est suivie, laquelle a impliqué un double échange d'écritures, elle a conclu en dernier lieu à ce que A______ soit condamnée, sous suite de frais judiciaires et dépens, à lui payer un montant correspondant à la somme de toutes les rétrocessions et autres avantages que la Banque a perçus dans le cadre de son activité pour elle, soit 518'612.62 dollars américains, 369'698.28 euros et 322'933 fr. 89, plus intérêts à 5% par an à partir de la date de leur perception, selon les montants listés ci-après avec dies a quo correspondant :
Devise
Montant (capital)
Dies a quo (intérêts à 5%)
1
EUR
4'119.62
22.05.2009
2
EUR
3'654.44
25.05.2009
3
EUR
7'089.71
05.06.2009
4
EUR
3'450.14
12.06.2009
5
EUR
5'152.78
19.06.2009
6
EUR
4'198.72
26.06.2009
7
EUR
38'190.79
31.07.2009
8
EUR
38'190.79
31.07.2009
9
EUR
17'682.-
31.07.2009
10
USD
4'573.33
03.08.2009
11
EUR
6'600.-
11.08.2009
12
EUR
59'991.10
20.08.2009
13
USD
14'960.-
20.08.2009
14
EUR
53'333.33
07.09.2009
15
EUR
52'666.67
07.09.2009
16
USD
4'699.64
15.09.2009
17
USD
104'738.33
22.09.2009
18
EUR
3'333.33
01.10.2009
19
USD
4'928.-
02.10.2009
20
USD
90'090.31
12.10.2009
21
USD
85'250.-
12.10.2009
22
EUR
7'587.25
12.10.2009
23
EUR
5'607.-
16.10.2009
24
USD
12'694.-
20.10.2009
25
USD
53'475.33
26.10.2009
26
EUR
9'350.83
18.11.2009
27
USD
44'636.67
19.11.2009
28
USD
52'500.-
25.11.2009
29
USD
6'731.67
27.11.2009
30
USD
37'271.11
07.12.2009
31
CHF
95'345.67
18.12.2009
32
CHF
69'304.89
23.12.2009
33
USD
648.67
05.01.2010
34
EUR
33'978.07
08.01.2010
35
EUR
9'374.16
18.01.2010
36
USD
598.89
21.01.2010
37
CHF
81'300.-
26.01.2010
38
CHF
76'983.33
26.01.2010
39
USD
816.67
08.02.2010
40
EUR
6'147.55
15.02.2010
r. Par ordonnance OTPI/232/2020 du 23 avril 2020, le Tribunal a donné acte à B______ CORP. de son engagement à fournir des sûretés en garantie des dépens d'un montant de 37'600 fr.
s. Dans sa réponse du 23 décembre 2020, A______ a conclu, sous suite de frais, au déboutement de B______ CORP. de toutes ses conclusions.
t. Lors des audiences des 16 novembre 2021, 29 avril, 23 et 30 novembre 2022 et 8 et 15 février 2023, le Tribunal a entendu plusieurs témoins, les éléments pertinents ressortant de leurs déclarations ont déjà été résumés ci-dessus.
D. Dans le jugement entrepris, le Tribunal a déclaré se rallier à l'opinion doctrinale selon laquelle la fonction de l'art. 400 CO ne se limitait pas à servir de norme de prévention contre les conflits d'intérêts. Lorsque le mandataire, comme c'était le cas en l'espèce, se trouvait dans une position qui permettait de recevoir les rétrocessions uniquement grâce au client et à son investissement, ces rétrocessions devaient être restituées, sauf renonciation valable. Or, la clause de renonciation signée en l'espèce ne remplissait pas les conditions nécessaires, car il manquait des indications chiffrées et une information suffisante, les connaissances du client ou de son représentant n'y changeaient rien. A______ devait donc restituer à B______ CORP. les rétrocessions perçues.
EN DROIT
1.1 L'appel est recevable contre les décisions finales (308 al. 1 let. a CPC), dans les affaires patrimoniales, si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). L'appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance d'appel dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 CPC). La chambre civile exerce les compétences que le CPC attribue à l'autorité d'appel (art. 120 al. 1 let. a LOJ [RSGE E 2 05]).
1.2 En l'espèce, dans la mesure où le jugement attaqué est une décision finale dans une cause patrimoniale dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. et que l'appel a été déposé dans les délais, devant l'autorité compétente et selon les formes prescrites par la loi (art. 130 al. 1, 131 et 311 CPC), l'appel est recevable.
Sont également recevables la réponse, ainsi que les réplique et duplique, déposées dans les délais légaux, respectivement impartis à cet effet (art. 312 al. 2 et 316 al. 1 CPC).
1.3 La Cour revoit le fond du litige avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (art. 310 CPC) et applique le droit d'office (art. 57 CPC). Conformément à l'art. 311 al. 1 CPC, elle le fait cependant uniquement sur les points du jugement que l'appelant estime entachés d'erreurs et qui ont fait l'objet d'une motivation suffisante – et, partant, recevable –, pour violation du droit (art. 310 let. a CPC) ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 let. b CPC). Hormis les cas de vices manifestes, elle doit en principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite contre la décision de première instance (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4; arrêt du Tribunal fédéral 5A_111/2016 du 6 septembre 2016 consid. 5.3).
1.4 La maxime des débats et le principe de disposition sont applicables (art. 55 al. 1 et 58 al. 1 CPC).
2.1 En matière d'opérations boursières, s'agissant des devoirs contractuels de diligence et de fidélité de la banque envers son client, la jurisprudence distingue trois types de relations contractuelles : (1) le contrat de gestion de fortune, (2) le contrat de conseil en placement et (3) la relation de simple compte/dépôt bancaire ("execution only") (ATF 149 III 105 consid. 4.1; 133 III 97 consid. 7.1).
De la qualification du contrat passé entre la banque et le client dépendent l'objet exact et l'étendue des devoirs contractuels d'information, de conseil et d'avertissement de la banque ("Aufklärungs-, Beratungs- und Warnpflichten"). Ces devoirs contractuels découlent des obligations de diligence et de fidélité ancrées dans les règles du mandat (art. 398 al. 2 CO) ou dans le principe de la confiance (art. 2 CC; arrêt du Tribunal fédéral 7B_24/2023, 7B_25/2023 du 22 février 2024 consid. 3.3.2).
Dans le contrat de gestion de fortune, le client charge le gérant de gérer tout ou partie de sa fortune en déterminant les opérations boursières à effectuer, dans les limites fixées par le contrat (ATF 144 III 155 consid. 2.1.1).
Dans le contrat de conseil en placements, le client sollicite des informations et conseils de la part de la banque, mais il décide toujours lui-même des opérations à effectuer ; la banque ne peut en entreprendre que sur instructions ou avec l'accord de son client (ATF 133 III 97 consid. 7.2 in fine).
Dans le contrat de simple compte/dépôt bancaire (execution only), la banque s'engage uniquement à exécuter les instructions ponctuelles d'investissement du client, sans être tenue de veiller à la sauvegarde générale des intérêts de celui-ci (arrêt du Tribunal fédéral 7B_24/2023, 7B_25/2023 du 22 février 2024 consid. 3.3.2).
2.1.2 Savoir si les parties ont conclu un contrat de compte/dépôt ou un contrat de conseil en placement ne dépend pas exclusivement du contrat écrit passé (ATF 133 III 97 consid. 7.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.4), mais des connaissances et de l'expérience du client, voire de la relation de confiance particulière liant le client à sa banque, et cela même si la banque ne perçoit pas de rémunération spéciale, mais seulement des commissions sur les ordres passés (arrêt du Tribunal fédéral 4A_593/2015 du 13 décembre 2016 consid. 7.1.4).
2.1.3 Selon l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit.
2.1.4 Pour qualifier un contrat, le juge doit interpréter les manifestations de volonté (ATF 131 III 606 consid. 4.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_155/2017 du 12 octobre 2017 consid. 2.3; 4A_145/2016 du 19 juillet 2016 consid. 5.2.1).
Conformément à l'art. 18 al. 1 CO, le juge doit rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions et dénominations inexactes dont elles ont pu se servir. Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté – écrites ou orales –, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté des parties, qu'il s'agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat ou de faits postérieurs à celle-ci, en particulier le comportement ultérieur des parties établissant quelles étaient à l'époque les conceptions des contractants eux-mêmes. L'appréciation de ces indices concrets par le juge, selon son expérience générale de la vie, relève du fait. Si sa recherche aboutit à un résultat positif, le juge parvient à la conclusion que les parties se sont comprises (ATF 142 III 239 consid. 5.2.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_155/2017 du 12 octobre 2017 consid. 2.3 et 4A_508/2016 du 16 juin 2017 consid. 6.2.1, non publié aux ATF 143 III 348).
Si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties – parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes – ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat – ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu'elle l'affirme en procédure, mais doit résulter de l'administration des preuves –, il doit recourir à l'interprétation normative (ou objective), à savoir rechercher leur volonté objective, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre (application du principe de la confiance). Ce principe permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 143 III 157 consid. 1.2.2; arrêts du Tribunal fédéral 4A_155/2017 du 12 octobre 2017 consid. 2.3 et 4A_508/2016 du 16 juin 2017 consid. 6.2.2, non publié aux ATF 143 III 348).
2.2 En l'espèce, le Tribunal, se référant à plusieurs reprises aux jurisprudences et avis doctrinaux relatifs à la restitution des rétrocessions dans le cadre des contrats bancaires execution only s'est pourtant abstenu d'expressément qualifier le contrat qui liait les parties.
Il apparaît utile et pertinent d'y procéder dans le cadre de cet arrêt.
Selon l'appelante, les parties avaient conclu un contrat execution only, ce que démontrait le niveau de connaissances du représentant de l'intimée et le fait qu'elle n'avait fait qu'exécuter les instructions précises de celle-ci.
Quant à l'intimée, elle considère que l'appelante pouvait librement choisir les contreparties aux placements DCD, qu'elle-même ne donnait aucune instruction quant au strike (taux de conversion déterminant au moment de l'échéance du produit), que seul l'émetteur pouvait calculer, et que l'appelante lui proposait, à l'échéance, de nouveaux placements.
En l'occurrence, il ressort suffisamment des faits constatés par le Tribunal que l'appelante ne fournissait pas de conseils, ni n'effectuait d'actes de gestion, plus particulièrement lors des investissements DCD ordonnés par l'intimée.
Le fait de pouvoir choisir la contrepartie - toujours au sein du groupe de l'appelante - ne dénote pas la présence d'un pouvoir de gestion, même partiel. D'ailleurs, l'intimée peine à convaincre lorsqu'elle soutient que le choix de la contrepartie dénotait une liberté assimilable à une gestion indépendante, dès lors que l'identité de la contrepartie était "irrelevante" de l'aveu même du représentant de l'intimée. Celui-ci savait par ailleurs que la contrepartie appartiendrait au même groupe que l'appelante. Il s'ensuit que le choix de la contrepartie, tant et aussi longtemps que les conditions de rentabilité posées par l'intimée pour le produit étaient respectées, relevait d'avantage d'un aspect pratique de l'exécution de l'ordre sans importance pour le client, comme le serait, par exemple, l'identité de l'employé qui entre informatiquement l'ordre dans le système de la Banque.
Il n'en va pas différemment du fait que le taux de conversion ou le taux d'intérêts étaient laissés à la discrétion de l'appelante. Il ressort au contraire de l'audition de F______ que celui-ci possédait toutes les informations pertinentes pour décider de l'investissement et ne laissait pas de marge de manœuvre à l'appelante sur des éléments déterminants.
Le fait que l'appelante ait proposé de nouveaux investissements à l'échéance des produits est tout aussi irrelevant. Proposer de continuer sur la même ligne d'investissement, soit suggérer des produits dont on sait qu'ils intéressent potentiellement le client, n'est pas de nature à modifier le contrat initialement conclu et déjà exécuté pour une première série de placements. Cette proposition de produits à un client ne relève par ailleurs pas de la gestion des avoirs de celui-ci, ni d'un conseil, mais davantage d'une forme de démarche commerciale pour fidéliser le client.
Il en découle que rien ne permet de retenir que les parties auraient entendu être liées, dans le cadre des investissements ayant donné lieu aux rétrocessions litigieuses, par une autre relation contractuelle que la pure exécution des ordres donnés par le client.
Ainsi, le contrat sera qualifié de contrat execution only.
3.1 3.1.1 Les arrêts de principe du Tribunal fédéral sur l'obligation de restituer les rétrocessions ont été rendus dans le cadre de contrat de gestion de fortune, contrat auquel s'appliquent les règles du mandat (ATF 143 III 348; 138 III 755; 137 III 393; 132 III 460). Le Tribunal fédéral a, encore récemment, expressément laissé la question ouverte pour les contrats de conseil en placement et les contrats de type execution only (arrêts du Tribunal fédéral 4A_574/2023, 4A_576/2023 du 24 mai 2024 et 4A_496/2023 du 27 février 2024; 4A_601 /2021 du 8 septembre 2022 consid. 7.2; Ollivier, Renonciation valable en cas de fourchettes par catégorie de produit, publié le 10 juillet 2024 par le Centre de droit bancaire et financier; Fischer, Rétrocessions et execution only : La saga qui devient un feuilleton, publié le 17 avril 2024 par le Centre de droit bancaire et financier).
Cette dernière question reste controversée en doctrine (défavorables à ce que les règles applicables aux rétrocessions en matière de gestion ne soient pas transposées aux contrats execution only, notamment : Reber, Retrozessionen: Stand der Dinge, RSDA 2024 p. 127, pp. 130 et suivantes et les références citées; Emmenegger/Dobeli, Bankgeschäfte nach der Krise: Safer, simpler, fairer?, RSDA 2018, p. 639, p. 649; favorables à ce que les règles applicables aux rétrocessions en matière de gestion ne soient pas transposées aux contrat execution only, notamment : Burrus/Wuest/Gay, Retrocessions and execution-only – Geneva courts deny restitution, décembre 2023; Mathys, Retrozessionen: Herausgabepflicht und Verjährungspraxis in: Jusletter 5 décembre 2022, n. 26 ss; Oser/Weber, Basler Kommentar - OR I, 7ème éd. 2020, n. 14a ad art. 400 CO; Gehrer Cordey/Giger, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht - Obligationenrecht - Einzelne Vertragsverhältnisse - Art 184-529 OR und Innominatverträge, 4ème éd. 2024, n. 12c ad art. 400 CO; Lombardini/Macaluso, Rétrocessions et rétributions dans le domaine bancaire: une nécessaire mise en perspective, in: PJA 2/2008 p. 180 et suivantes, p. 187).
3.1.2 D'un point de vue juridique, la relation execution only peut être subdivisée en une relation de compte-dépôt et une relation de commission pour les opérations boursières régies par les art. 425 et suivants CO, lesquels renvoient aux règles du mandat (art. 425 al. 2 CO; arrêts du Tribunal fédéral 4A_354/2020 du 5 juillet 2021 consid. 3.1; 4A_599/2019 du 1er mars 2021 consid. 4).
Dans le contrat de simple compte/dépôt bancaire (execution only), la banque s'engage uniquement à exécuter les instructions ponctuelles d'investissement du client, sans être tenue de veiller à la sauvegarde générale des intérêts de celui-ci. Les devoirs d'information, de conseil et d'avertissement de la banque découlant des obligations de diligence et de fidélité ancrées dans les règles du mandat sont ici plus faibles : la banque n'est pas tenue d'assumer un devoir général d'information tant au sujet des ordres donnés par le client que sur le développement probable des investissements choisis et sur les mesures à prendre pour limiter les risques. Elle n'a pas à vérifier le caractère approprié de l'opération demandée par le client, ni l'adéquation de celle-ci par rapport à l'ensemble de son portefeuille. Tel est le cas lorsque le client dispose des connaissances et de l'expérience requises, qu'il n'a pas besoin d'être informé puisqu'il connaît déjà les risques liés aux placements qu'il opère et qu'il peut assumer financièrement les risques du placement (arrêts du Tribunal fédéral 7B_24/2023, 7B_25/2023 du 22 février 2024 consid. 3.3.2; 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid 5.1.4 et les références citées).
3.1.3 En vertu de l'art. 400 al. 1 CO, le mandataire est tenu, à la demande du mandant, de lui rendre en tout temps compte de sa gestion et de lui restituer tout ce qu'il a reçu de ce chef, à quelque titre que ce soit.
L'idée à la base de cette disposition est que le mandataire, en dehors du versement de ses honoraires, ne doit pas s'enrichir, ni subir de perte du fait de l'exécution du mandat. Le devoir de rendre compte, comme le devoir de restituer, ont pour but de garantir le respect de l'obligation de diligence et de fidélité du mandataire (art. 398 al. 2 CO) et de sauvegarder les intérêts du mandant. Ce sont des éléments centraux de l'objet du mandat, qui est de rendre service à autrui (ATF 143 III 348 consid. 5.1.1; 139 III 49 consid. 4.1.2; 138 III 755 consid. 4.2 et 5.3).
Le mandataire est ainsi tenu de restituer non seulement ce qu'il a reçu du mandant, ou ce qu'il a lui-même créé (résultat direct du mandat), mais également ce qu'il a reçu de tiers, y compris les avantages indirects, lorsqu'ils sont intrinsèquement liés au mandat (comme résultat indirect de l'exécution du mandat). Les rétrocessions, qui sont versées au mandataire parce que, dans le cadre de l'exécution du mandat, il accomplit ou suscite certains actes de gestion, sont intrinsèquement liées à la gestion et tombent sous le coup de l'obligation de restituer de l'art. 400 al. 1 CO. En revanche, les éléments reçus de tiers à l'occasion de l'exécution du mandat, mais qui ne sont pas intrinsèquement liés au mandat (par exemple les pourboires ou les présents usuels entre professionnels) ne sont pas soumis à l'obligation de restitution (ATF 143 III 348 consid. 5.1.2 et les références citées; 138 III 755 consid. 4.2; 137 III 393 consid. 2.1).
On ne peut pas déterminer une fois pour toutes et pour tous les rapports de mandat quand il faut admettre une relation intrinsèque ("inneren Zusammenhang") entre l'attribution d'un tiers et l'exécution du mandat. La prévention de conflits d'intérêts que l'on recherche avec l'obligation de restituer selon l'art. 400 al. 1 CO pour assurer l'objet du mandat qui est de rendre service à autrui et le principe qui lui est lié selon lequel le mandataire (abstraction faite des honoraires) ne doit être ni enrichi ni appauvri par le mandat représente le point de vue déterminant pour juger si l'avantage patrimonial que le mandataire a reçu de tiers résulte de l'exécution du mandat ou s'il a été simplement attribué à l'occasion de l'accomplissement du mandat, sans relation intrinsèque avec celui-ci. En présence d'attributions de tiers, il faut admettre une relation intrinsèque dès lors qu'il existe un risque que le mandataire soit incité par elles à ne pas prendre suffisamment en compte les intérêts du mandant; il n'est pas nécessaire que le mandataire se comporte de manière contraire à ses obligations, ni que le mandant subisse un dommage (ATF 143 III 348 consid. 5.1.2; 138 III 755 consid. 5.3).
3.2 En l'espèce, la question juridique qui se pose, dès lors que la qualification du contrat liant les parties - soit un contrat dit execution only - est maintenant établie, est celle de savoir si la banque liée par un tel contrat à son client est soumise à l'obligation de restituer d'éventuelles rétrocessions perçues lors de son exécution.
Cette question a donné lieu à une controverse doctrinale résumée ci-dessus, mais qui n'a pas été tranchée par le Tribunal fédéral, celui-ci laissant à plusieurs reprises la question ouverte. Quant à la jurisprudence cantonale, elle fluctue à ce sujet, la position de la Cour étant qu'un contrat execution only n'oblige pas la banque à remettre à son client les rétrocessions perçues (cf. notamment ACJC/228/2025 du 13 février 2025).
Ainsi, selon la jurisprudence de la Cour, qui sera confirmée dans le présent arrêt, le choix par le client d'une relation bancaire execution only implique une indépendance et une liberté du client dans la relation bancaire de sorte que le degré avec lequel la banque est obligée de sauvegarder les intérêts du client et le devoir d'information ne sont pas aussi élevés que dans le cadre d'une relation bancaire de conseil ou de gestion. En outre, un tel contrat laisse la banque dans une relative incertitude quant à la fréquence avec laquelle des transactions seront effectuées, de sorte qu'il lui est difficile, voire impossible, d'informer le client sur l'ampleur des rétrocessions pouvant être perçues. Quant au client, en particulier s'il jouit de connaissances pointues en la matière, il ne peut prétendre avoir cru que la Banque ne serait pas rémunérée, étant souligné que l'usage ne laisse pas les banques facturer des honoraires pour la simple exécution d'un ordre bancaire. Si le client atteint la rentabilité qu'il souhaite pour les produits qu'il a demandés à la Banque d'acquérir pour lui, alors il ne peut pas se plaindre de ce que celle-ci a perçu des rétrocessions pour ce faire. Il peut au moins être attendu du client qu'il se renseigne s'il considère que la banque ne lui communique pas suffisamment d'informations. Comme il n'y a aucun risque de conflit d'intérêts, la banque n'ayant pas de choix laissé à sa discrétion dans l'exécution de l'opération demandée par le client, aucune violation du devoir de diligence ne peut être suspectée.
Ces principes sont transposables au cas d'espèce. Les parties au présent litige étaient liées par un contrat de type execution only, ainsi qu'il vient d'être rappelé. L'intimée était conseillée et représentée par une personne spécialisée dans la finance, plus particulièrement dans les produits DCD, qu'elle avait déjà acquis auprès d'une précédente banque. L'intimée décidait donc seule de l'exécution des ordres liés à ces produits et en connaissait la rentabilité attendue et les modalités d'exécution. Elle n'allègue pas la moindre violation des devoirs de la Banque dans ce cadre. Que celle-ci ait perçu des rétrocessions dans l'exécution des ordres pouvait, pour le moins, être envisagé par l'intimée. En tout état, cela ne changeait rien à la façon dont les ordres étaient exécutés, puisque l'appelante devait recourir à une contrepartie faisant partie de son groupe et que rien d'important pour l'intimée n'était laissé à sa discrétion dans l'exécution des ordres.
Contrairement à l'opinion affichée par l'intimée, l'art. 400 al. 1 CO et l'obligation de restituer qui en résulte ont pour but, notamment - et comme l'admet d'ailleurs à demi-mot l'intimée -, de prévenir la survenance de conflit d'intérêts. Le Tribunal aurait donc dû donner plus de poids à cet élément d'importance.
Il n'appartient pas à la Cour de juger si tous les contrats dits d'execution only sont exempts de la possibilité d'un conflit d'intérêts. Il suffit de constater qu'en l'espèce, il n'en existait pas. En effet, au vu de la précision des ordres donnés par l'intimée et des connaissances en la matière qui peuvent lui être imputées, il ne restait pas de place pour que survienne une collision entre les intérêts de l'intimée et ceux de l'appelante, même virtuellement. Aucun élément du dossier ne permet de rendre même seulement vraisemblable que l'appelante aurait pu choisir une manière d'exécuter les ordres qui aurait été dommageable de quelconque manière pour l'intimée. En tout état, il n'est pas contesté que les produits concernés ont toujours atteint le rendement attendu par l'intimée. Sur ce point, l'intimée énonce plusieurs éléments sans pertinence : le choix d'une société du même groupe que l'appelante comme contrepartie (ce que l'intimée admet elle-même immédiatement comme ayant été une nécessité au vu des produits choisis) et la rémunération des gestionnaires (dont rien ne permet d'indiquer qu'ils auraient choisi ou, même, auraient pu choisir des produits fournissant un rendement moins intéressant pour l'intimée). Celle-ci frise d'ailleurs la mauvaise foi lorsqu'elle semble reprocher à l'appelante d'avoir conservé les fonds dans son établissement alors que tel était précisément le souhait de l'intimée.
Enfin, il appartenait à l'intimée de comparer les produits proposés par l'appelante avec ceux des autres établissements disponibles. Les arguments de l'intimée selon lesquels "le cours des monnaies fluctuait constamment", qu'elle n'avait pas assez de temps pour comparer ou qu'elle aurait dû avoir une relation bancaire ouverte auprès d'un autre établissement peuvent difficilement être reprochés à l'appelante ou, a fortiori, justifier une restitution des rétrocessions.
Ainsi, les griefs de l'appelante seront admis.
3.3 Le jugement sera donc réformé et les prétentions de l'intimée entièrement rejetées.
Sous couvert d'une violation de cette obligation - soit d'avoir perçu des rétrocessions affectant la rentabilité des placements effectués -, l'intimée entend en réalité remettre en cause les principes énoncés ci-dessus en lien avec l'application de l'art. 400 CO aux contrats execution only. Elle invoque ainsi vainement la possibilité de faire jouer la concurrence entre les établissements : comme il a été établi, il aurait fallu qu'elle dispose de fonds auprès d'établissements bancaires pour qu'elle puisse obtenir des renseignements sur des placements DCD.
Ces griefs seront donc rejetés.
Le premier juge a arrêté les frais judiciaires de première instance à 27'215 fr. 40 Ce montant n'étant pas critiqué par les parties et conforme aux dispositions applicables (art. 17 RTFMC), il sera confirmé. Les frais judiciaires seront mis à la charge de l'intimée qui succombe (art. 106 al. 1 1ère phr. CPC). Ce montant sera compensé avec l'avance de frais versée par l'intimée, qui demeure acquise à l'Etat à due concurrence (art. 111 al. 1 aCPC). Le solde de dite avance, ainsi que de l'avance versée par l'appelante, sera restituée aux parties.
Le montant des dépens, arrêtés par le premier juge à 33'476 fr. est conforme au tarif applicable (art. 85 al. 1 RTFMC) et non contesté en appel. Ainsi, l'intimée sera condamnée à verser ce montant à l'appelante à titre de dépens de première instance. Ce montant sera prélevé sur les sûretés en garantie des dépens versées par l'intimée, le solde lui étant restitué.
5.2 S'agissant ensuite des frais judiciaires d'appel, ils seront arrêtés à 20'000 fr. (art. 17 RTFMC) et mis à la charge de l'intimée qui succombe (art. 106 al. 1 1ère phr. CPC). Ils seront compensés avec l'avance versée par l'appelante (art. 111 al. 1 aCPC), le solde lui étant restitué. L'intimée sera condamnée à verser ce montant à l'appelante (art. 111 al. 2 CPC).
Les dépens d'appel seront arrêtés à 20'000 fr. (art. 85 al. 1 et 90 RTFMC) et mis à la charge de l'intimée qui succombe et qui sera donc condamnée à verser ce montant à l'appelante.
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ le 21 février 2024 contre le jugement JTPI/1076/2024 rendu le 19 janvier 2024 par le Tribunal de première instance dans la cause C/10675/2019.
Au fond :
Annule le jugement entrepris.
Déboute les parties de toutes leurs conclusions.
Arrête les frais judiciaires de première instance à 27'215 fr. 40, les met à la charge de B______ CORP. et les compense avec les avances que celle-ci a versées, à due concurrence.
Invite les Services financiers du Pouvoir judiciaire à restituer à B______ CORP. le solde de son avance de frais de première instance et à A______ l'avance de frais de première instance qu'elle a versée.
Condamne B______ CORP. à verser à A______ 33'476 fr. à titre de dépens de première instance.
Invite les Services financiers du Pouvoir judiciaire à libérer les sûretés en garantie des dépens versées par B______ CORP. en faveur de A______ à concurrence de 33'476 fr., le solde étant restitué à B______ CORP.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 20'000 fr., les met à la charge de B______ CORP. et les compense avec les avances versées par A______ à due concurrence.
Condamne B______ CORP. à verser 20'000 fr. à A______ à titre de frais judiciaires d'appel.
Invite les Services financiers du Pouvoir judiciaire à restituer à A______ le solde de son avance de frais judiciaires d'appel.
Condamne B______ CORP. à payer 20'000 fr. à A______ à titre de dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, présidente; Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI, Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Sandra CARRIER, greffière.
La présidente :
Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE
La greffière :
Sandra CARRIER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.