POUVOIR JUDICIAIRE
C/12146/2021 ACJC/1232/2024
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
DU MARDI 8 OCTOBRE 2024
Entre
A______ SA, sise ______, appelante d'un jugement rendu par la 24ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 28 novembre 2023, et intimée sur appel joint, représentée par Me Gregory VON NIEDERHÄUSERN, avocat, DGE Avocats, rue Bartholoni 6, case postale, 1211 Genève 4,
et
B______ SA, sise ______, intimée et appelante sur appel joint, représentée par Me Christophe DE KALBERMATTEN, avocat, Valfor Avocats Sàrl, rue Charles-Bonnet 2, 1206 Genève.
EN FAIT
A. Par jugement JTPI/14031/2023 du 28 novembre 2023, reçu par B______ SA le 1er décembre 2023, le Tribunal de première instance a condamné A______ SA à payer à B______ SA 193'860 fr. avec intérêts à 5% dès le 5 mars 2021 (ch. 1 du dispositif), écarté l'opposition formée par A______ SA au commandement de payer, poursuite n° 1______, à concurrence du montant précité (ch. 2), mis à la charge des parties à raison d'une moitié chacune les frais judiciaires en 30'450 fr. et condamné A______ SA à payer 15'225 fr. à B______ SA à ce titre (ch. 3), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 4) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 5).
B. a. Le 11 janvier 2024, A______ SA a formé appel de ce jugement, concluant à ce que la Cour de justice l'annule et déboute sa partie adverse de toutes ses conclusions, avec suite de frais et dépens.
b. Le 18 mars 2024, B______ SA a conclu à ce que la Cour rejette l'appel.
Elle a formé un appel joint, concluant à ce que la Cour annule le jugement querellé, condamne A______ SA à lui payer 677'476 fr. 10 avec intérêts à 5% dès le 22 février 2021 et prononce la mainlevée de l'opposition formée par cette dernière au commandement de payer poursuite n° 1______ à concurrence de ce montant, avec suite de frais et dépens.
c. Le 6 mai 2024, A______ SA a persisté dans ses conclusions d'appel et conclu au rejet de l'appel joint.
d. Les parties ont déposé des écritures les 3 juin et 11 juillet 2024, persistant dans leurs conclusions respectives.
e. Elles ont été informées le 30 août 2024 de ce que la cause était gardée à juger par la Cour.
C. Les faits pertinents suivants résultent du dossier.
a. B______ SA a notamment comme but social la révision et la fourniture de conseils en matières économique et fiscale.
A______ SA est active dans le domaine de la gestion de fortune.
Son activité est soumise à la surveillance de la FINMA.
b. A______ SA et ses actionnaires, C______, D______ et E______, ont mandaté B______ SA, soit pour elle deux de ses directeurs, F______ et G______, afin de les assister dans la vente des actions de A______ SA.
Le 1er mars 2017, les parties ont ainsi signé un document intitulé "Lettre d'engagement – Vente proposée de A______ SA (Projet H______)" afin de formaliser ce mandat.
Ce contrat prévoyait que B______ SA était chargée de planifier le processus de vente des actions de A______ SA, de concourir à la préparation des documents de vente, de cibler les acquéreurs potentiels et de gérer l'exécution de la vente (art. 3.2).
Le calcul de la rémunération de B______ SA était fondé sur plusieurs hypothèses, étant précisé que la rémunération pourrait être renégociée en cas de changements de l'une de celle-ci. L'une de ces prémices était la conclusion de la transaction dans une période de six à neuf mois (art. 4.2).
B______ SA devait percevoir des honoraires forfaitaires fixes mensuels de 20'000 fr. durant une période de six mois (art. 8.1), des honoraires de succès liés à la conclusion de la vente envisagée, représentant un pourcentage variant entre 3 et 5,5% du montant auquel celle-ci serait conclue (art. 8.2), et, en cas de renonciation par A______ SA à la poursuite de la vente avant la conclusion de celle-ci, une indemnité de rupture (abort fee) correspondant au temps consacré au mandat par B______ SA jusqu'à la date de fin de la mission, calculée sur la base d'un taux horaire moyen de 550 fr. et sous déduction des honoraires fixes déjà payés (art. 8.3).
Dans l'hypothèse où les parties ne continuaient pas à travailler ensemble pour mener à bien la vente et où celle-ci était réalisée dans les deux ans suivant l'expiration ou la résiliation du contrat, une rémunération était due de plein droit de la part des actionnaires comme si le mandat avait été poursuivi (déduction faite cas échéant de l'indemnité de rupture) (art. 8.3).
c. La recherche d'acquéreurs pour A______ SA a impliqué un long processus et un important travail de la part de B______ SA. Premièrement, elle a préparé la société à la vente, à savoir la présenter sous tous ses aspects et comprendre son fonctionnement. Deuxièmement, elle a établi une liste des acquéreurs potentiels selon ses connaissances du marché. Une fois les intérêts identifiés, B______ SA a préparé les accords de confidentialité pour les acquéreurs potentiels, qui recevaient un dossier.
B______ SA a ainsi approché de nombreux acquéreurs potentiels, à savoir trente-deux avant l'été 2017, dont dix-huit ont souhaité recevoir des informations détaillées.
Sur la base desdites informations, plusieurs acquéreurs potentiels ont soumis leurs offres à B______ SA. Les parties les ont examinées et A______ SA en a sélectionné trois.
d. Une fois cette sélection effectuée, il a été procédé à une due diligence, à savoir l'ouverture des livres de A______ SA, afin de permettre aux acquéreurs potentiels de les consulter et de demander des clarifications. A cette occasion, les acquéreurs potentiels ont pu rencontrer la direction de l'entreprise afin de lui poser des questions.
Le processus de due diligence a débuté au mois d'août 2017. Il a été exclusivement géré par B______ SA. F______, organe de cette dernière, et G______, témoin, ont expliqué à ce sujet que A______ SA était une petite structure avec peu de ressources et aucune expérience en matière de vente de sociétés de sorte que B______ SA avait dû se substituer à la venderesse pour effectuer de nombreuses tâches qui lui incombaient normalement. Un travail supplémentaire avait également été nécessaire dans la mesure où les documents de A______ SA n'étaient pas informatisés; I______, employé de B______ SA, s'était rendu sur place pour consulter la documentation, la scanner et la caviarder.
Au mois de septembre 2017, B______ SA a transmis à A______ SA trois offres définitives reçues à l'issue du processus de due diligence.
Celle-ci a sélectionné deux acquéreurs en vue de la négociation finale et la conclusion du contrat de vente, puis la société présentant les meilleures conditions financières et contractuelles a été choisie pour aller de l'avant dans la vente, à savoir J______ SA.
e. Les discussions avançant, B______ SA a proposé à A______ SA de mandater l'Etude K______ afin de préparer les documents contractuels nécessaires, notamment un contrat de vente des actions. Cette étude a facturé à A______ SA des honoraires pour un montant total de 160'857 fr. 60 qui ont été payés.
f. Les discussions entre J______ SA et A______ SA se sont bien déroulées. F______ a indiqué qu'ils étaient à bout touchant et qu'il restait à obtenir l'approbation de la FINMA.
Il n'est pas contesté que B______ SA a coordonné les négociations, y a concouru et a aidé à la préparation des annexes financières au contrat de vente des actions. Elle a également établi un calendrier qui prévoyait que la transaction devait être finalisée pour le 31 décembre 2017.
Le 24 novembre 2017, le contrat de vente avec J______ SA a été finalisé.
g. Dans le courant du mois de novembre 2017, J______ SA a informé la FINMA de la vente projetée conformément à son obligation.
Par courrier du 28 novembre 2017, la FINMA a informé A______ SA, que, à la suite d'une rencontre dans les locaux de la seconde et du rapport d'audit de 2016, il existait plusieurs points à mettre en conformité au niveau de l'organisation interne de la société, de la gestion des risques, de la lutte contre le blanchiment d'argent, des fonds propres et de la qualité des reportings. Les recommandations ouvertes n'avaient pas été réalisées dans les délais et devaient l'être. Il était nécessaire pour la FINMA d'intervenir dans les locaux de A______ SA afin d'acquérir une connaissance plus approfondie du système de contrôle interne et de l'organisation de cette société. Les travaux liés à cette intervention sortaient du cadre de la surveillance ordinaire.
Cette investigation n'empêchait toutefois pas A______ SA d'exécuter le contrat de vente de ses actions.
h. Le 7 décembre 2017, la FINMA a demandé à J______ SA des compléments d'informations, notamment concernant le mécanisme lié au paiement du prix d'acquisition et son organisation interne, suggérant qu'aucun administrateur des deux entités ne soit actif dans l'opérationnel, ainsi que la gestion des risques. La FINMA l'invitait à poursuivre ses réflexions sur la structure finale la plus adéquate à adopter pour ce rapprochement, par exemple une fusion.
i. Par courriel du 15 décembre 2017, J______ SA a indiqué à G______ qu'elle avait été surprise et alarmée par le contenu de la lettre de la FINMA. Sa discussion avec celle-ci ne l'avait pas rassurée. Elle avait pris note de ce que A______ SA était confiante que l'analyse de la FINMA leur serait favorable et, sous réserve des conclusions de cette autorité, elle a confirmé rester ouverte à la discussion. Il était important de maintenir le dialogue afin de lui permettre de suivre l'évolution de la situation, ce qui impliquait un accès aux échanges avec la FINMA.
Le même jour, G______ a transmis le courriel susmentionné aux actionnaires de A______ SA. Il les a informés du souhait de J______ SA de garder contact avec eux les prochains mois afin d'être tenu informée des développements et des communications avec la FINMA. Il soulignait qu'il était essentiel de la tenir informée en temps réel des échanges avec la FINMA, afin de lui démontrer qu'ils agissaient en toute transparence. Il estimait également utile d'organiser une réunion au mois de janvier 2018 afin de discuter des points indiqués dans le courrier de la FINMA, notamment la structure envisagée pour la transaction.
Selon B______ SA, la vente était toujours possible malgré l'intervention de la FINMA. En effet, J______ SA souhaitait toujours finaliser la transaction et la FINMA était d'accord sur le principe, mais demandait des précisions sur la structure de l'opération, recommandant une fusion, laquelle n'était pas exclue.
C______ a, pour sa part, exposé que la lettre de la FINMA relative à la structure de l'opération avait perturbé J______ SA car la FINMA demandait de procéder à une fusion, ce qui n'avait jamais été envisagé.
j. Le 31 janvier 2018, un avenant au contrat a été signé par les parties. Cet avenant modifiait les articles 4.2 et 8.1.
Il était désormais prévu que la vente serait conclue non pas dans une période de six à neuf mois, mais le 30 juin 2018 au plus tard avec l'une des parties avec laquelle A______ SA était en discussion avancée à ce jour. En cas d'échec des discussions en cours, et si le processus de transaction devait être redémarré, B______ SA proposerait alors de discuter avec A______ SA de ses services et ses frais (art. 4.2).
Les honoraires fixes et additionnels étaient portés à 25'000 fr. par mois, facturés dès le 1er janvier 2018 pour la durée restante du projet jusqu'à la conclusion de la vente, étant précisé qu'ils seraient payables quelle que soit l'issue du projet et ne seraient pas déductibles des honoraires de succès payables en cas de réussite de la transaction (art. 8.1).
k. Les négociations entreprises avec J______ SA se sont poursuivies au cours du premier trimestre 2018.
Le 1er février 2018, une rencontre a été organisée entre J______ SA, A______ SA et B______ SA afin de discuter de l'investigation de la FINMA qui allait débuter sur la société venderesse, de terminer les négociations sur des éléments secondaires du contrat de vente, de définir certains éléments de rémunérations des cadres et de discuter de certains aspects des états financiers de 2017 de A______ SA.
Une nouvelle rencontre était prévue pour le 6 mars 2018.
l. Par courriel du 2 mars 2018, G______ a expliqué aux actionnaires de A______ SA qu'il avait, comme convenu, communiqué à J______ SA leur décision d'annuler la rencontre prévue le 6 mars 2018 et de "mettre en pause" le processus de transaction. J______ SA avait paru comprendre cette décision, qui semblait raisonnable selon le contexte. Cette société souhaitait malgré tout garder le contact et être informée du résultat de l'intervention de la FINMA, rappelant que les membres de son conseil d'administration avaient été surpris par l'intervention de celle-ci et que le résultat positif de cette intervention serait déterminant pour restaurer leur confiance. Si les conclusions de la FINMA étaient d'ordre procédural et purement organisationnel, la transaction ferait toujours sens, mais si ces conclusions impactaient le modèle d'affaires de A______ SA, en particulier si cette dernière ne pouvait pas continuer à exercer certaines de ses activités actuelles ou limitait la stratégie de croissance envisagée, la perspective d'une transaction serait dans ce cas plus complexe.
Enfin, G______ proposait, comme convenu précédemment, de revoir la lettre de la FINMA lorsque celle-ci aurait été communiquée et de discuter de la stratégie la plus appropriée.
m. Entre les mois de mars et mai 2018, J______ SA a sollicité des informations complémentaires en vue de la vente.
n. Le 5 avril 2018, I______ a informé G______ que A______ SA refusait de lui donner accès à la lettre de la FINMA, que cette dernière avait octroyé un délai au 30 septembre 2018 à A______ SA pour "tout" remettre en ordre, que cette société avait engagé un conseil externe pour l'assister, qu'il n'y avait pas de restriction dans le travail mais que les remarques visaient la restructuration du mode de fonctionnement, de la gestion du risque et du compliance.
o. Le 9 avril 2018, G______ a relancé C______ au sujet du projet et de la stratégie à adopter.
Par courriel du 16 mai 2018, G______ a indiqué aux actionnaires de A______ SA avoir fait part à J______ SA de leur décision de suspendre le processus probablement jusqu'en début d'année 2019 afin de lui laisser le temps de procéder aux ajustements demandés par la FINMA. Il avait répondu aux questions de celle-ci, précisant que les demandes de la FINMA concernaient les éléments formels mais pas le modèle d'affaires, et que A______ SA était confiante sur l'issue de ce processus. J______ SA avait réagi de manière relativement négative aux motifs que la période de remédiation semblait longue pour des demandes uniquement formalistes, qu'elle voyait de manière suspecte et peu transparente le fait que A______ SA refuse de lui transmettre les dernières lettres de la FINMA et que cela ne contribuait pas à restaurer leur confiance quant aux risques liés à la transaction. J______ SA lui avait fait part de son intention de se retirer de la transaction en raison de la durée du processus de remédiation et de ses incertitudes quant à la nature des demandes de la FINMA si elle ne pouvait pas avoir accès aux communications de cette autorité. Il proposait une réunion afin que J______ SA puisse être rassurée par A______ SA quant au résultat du processus de remédiation ainsi que concernant les demandes de la FINMA.
F______ a indiqué que A______ SA souhaitait se concentrer sur les investigations de la FINMA en 2018 et qu'elle avait dès lors arrêté le processus de vente.
p. A______ SA n'a pas transmis à B______ SA ni à J______ SA les résultats de l'investigation menée par la FINMA à son sujet. C______ a affirmé qu'il n'y avait eu ni blâmes ni sanctions.
q. Aucune transaction relative à la vente des actions de A______ SA n'a eu lieu avant le 30 juin 2018.
r. Les parties n'ont pas signé de nouvel avenant. B______ SA n'a pas proposé de nouvel acquéreur à A______ SA. Les parties admettent que leur relation contractuelle a pris fin le 30 juin 2018.
s. Durant la relation contractuelle, A______ SA s'est acquittée des honoraires forfaitaires fixes prévus, soit un montant total de 170'000 fr., correspondant à six mois à 20'000 fr. et deux mois à 25'000 fr. pour janvier et février 2018.
t. B______ SA a repris contact avec A______ SA en décembre 2018 et janvier 2019.
Le 31 janvier 2019, C______ a répondu à G______, qui lui demandait des nouvelles, que le processus était terminé et que le rapport final avait été remis à la FINMA. Il attendait le retour de celle-ci afin de clôturer définitivement le dossier et de le contacter.
En octobre 2019, B______ SA a relancé A______ SA qui lui a indiqué que les investigations de la FINMA étaient toujours en cours.
u. Le 11 juin 2020, C______ a informé F______ que les discussions étaient très avancées avec un "groupe" car ils avaient reçu l'aval de la FINMA au mois de mars 2020 sans que leur modèle d'affaires doive être modifié.
v. Au 30 juin 2020, aucune transaction portant sur la vente de A______ SA n'avait été réalisée.
w. Au mois de janvier 2021, A______ SA a informé B______ SA qu'elle ne souhaitait plus recourir à ses services.
x. Le 8 février 2021, B______ SA a annoncé à A______ SA qu'elle entendait invoquer la clause 8.3 de leur contrat compte tenu de sa renonciation à la vente projetée et qu'elle allait lui transmettre une facture prochainement.
Le lendemain, A______ SA a répondu que les prétentions de B______ SA étaient infondées et que la renonciation à la vente était le fait de J______ SA.
y. Le 22 février 2021, B______ SA a mis en demeure A______ SA de s'acquitter de sa facture de 677'476 fr. 10 dans un délai de dix jours.
Les honoraires réclamés comprenaient les montants de 445'170 fr. pour son employé I______ (430'760 fr. en 2017 et 14'410 fr. en 2018), de 9'020 fr. pour L______ en 2017, de 54'725 fr. pour F______ (49'775 fr. en 2017 et 4'950 fr. en 2018) et de 290'125 fr. pour G______ (275'000 fr. en 2017 et 15'125 fr. en 2018), soit un total de 799'040 fr. HT dont à déduire les 170'000 fr. déjà versés pour les honoraires fixes.
z. Le 25 février 2021 A______ SA a contesté être débitrice de l'indemnité de rupture réclamée au motif que la seule société intéressée parmi celles que B______ SA lui avait présenté avait renoncé de son propre chef à l'acquérir. Elle n'avait pas elle-même renoncé à la vente durant la période convenue, soit jusqu'au 30 juin 2018.
aa. Le 17 mars 2021, B______ SA a fait notifier à A______ SA un commandement de payer, poursuite n° 1______, portant sur 677'476 fr. 10, au titre "d'abort fee pour services professionnels rendus" auquel il a été formé opposition.
D. a. Le 2 novembre 2021 B______ SA a conclu à ce que le Tribunal condamne A______ SA à lui verser 677'476 fr. 10 avec intérêts à 5% dès le 22 février 2021 et prononce la mainlevée définitive de l'opposition faite au commandement de payer précité.
Elle a allégué que A______ SA avait renoncé à la vente, de sorte que des honoraires calculés sur la base du temps consacré au projet par ses collaborateurs étaient dus, conformément à l'art. 8.3 du contrat.
Elle avait calculé le montant réclamé à titre d'indemnité de rupture, conformément au contrat, en multipliant le nombre d'heures passées par ses collaborateurs sur le projet au taux horaire de 550 fr. (hors TVA) et en y soustrayant les honoraires fixes déjà payé. Elle a produit à l'appui de ses allégués un tableau présentant le détail des heures consacrées par chacun de ses employés par jour (pièce 15) et un tableau présentant les heures consacrées par chaque collaborateur par mois (pièce 16), pour la période de février 2017 à juillet 2018. Il ressort de ces documents que ses employés ont consacré 1'452,80 heures au mandat litigieux.
Elle a décrit de manière détaillée dans sa demande les différentes démarches effectuées. Ces démarches sont résumées de manière claire et synthétique dans un document de trois pages auquel renvoient les allégués. Elles comportaient 4 étapes impliquant de nombreuses tâches, soit la planification du processus de vente (février à mai 2017), la préparation de différents documents marketing de vente (mars à août 2017), la coordination et la gestion du processus de transaction (remise d'offres indicatives, due diligence et remise d'offres liante, gestion du processus de due diligence de mai à novembre 2017) et l'assistance dans les négociations finales (dès septembre 2017), étant précisé que son activité s'est poursuivie jusqu'en juillet 2018.
B______ SA a en outre fourni une copie des nombreux documents qu'elle a préparés dans ce cadre et remis notamment à A______ SA, ainsi que des courriers échangés.
b. Le 31 janvier 2022, A______ SA a conclu au déboutement de B______ SA de toute ses conclusions.
Elle a fait valoir qu'elle n'avait pas renoncé à la vente envisagée, de sorte qu'aucune indemnité n'était due. Elle a contesté l'allégué relatif au nombre d'heures effectuées, au motif qu'il s'agissait d'un "simple fichier Excel" établi par sa partie adverse. Elle n'a par contre pas détaillé sa contestation, ni expliqué combien d'heures comptabilisées étaient contestées. Elle a contesté globalement une partie des allégués de sa partie adverse concernant l'activité déployée, sans préciser lesquelles des tâches énoncées n'auraient pas été effectuées.
c. Les parties ont répliqué et dupliqué, persistant dans leurs conclusions.
d. Interrogé sur les pièces 15 et 16 produites par B______ SA, le témoin G______ a confirmé qu'il s'agissait des heures qu'il avait réellement passées sur le projet. Il n'avait pas de raison de penser que cela ne soit pas le cas de ses collègues; I______ avait en particulier effectué beaucoup d'heures pour ce projet. L'accès à l'information était difficile. Les employés de B______ SA devaient se rendre sur place dans une salle mise à disposition auprès de A______ SA, qui leur avait fourni par la suite une data room. Ce décompte représentait une moyenne haute du temps consacré pour ce type de projet mais il y avait eu beaucoup de discussions en raison des réticences de la part de A______ SA à communiquer de manière électronique et de l'accès difficile à l'information.
e. Lors de l'audience de plaidoiries finales du 16 mai 2023, les conseils des parties ont plaidé et persisté dans les conclusions de leurs mandantes.
A l'issue de cette audience, le Tribunal a gardé la cause à juger.
EN DROIT
Il en va de même de l'appel joint (art. 313 CPC).
A______ SA sera désignée ci-après comme l'appelante et B______ SA comme l'intimée.
1.2 La Cour dispose d'un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC) et la maxime des débats est applicable (art. 55 CPC).
L'appelante fait valoir que, dans la mesure où l'intimée a échoué à établir la quotité des heures consacrées au projet, elle aurait dû être déboutée de ses conclusions, car l'art. 42 al. 2 CO n'est pas applicable dans le cadre d'une réclamation formée par un mandataire qui a omis de tenir un décompte détaillé de ses activités.
L'intimée soutient pour sa part que l'art. 8.3 du contrat constitue une indemnité de rupture du contrat calculée forfaitairement, de sorte que le cas d'espèce n'est pas comparable à celui de l'avocat qui poursuit le paiement de ses honoraires. Il lui suffisait de rapporter la preuve du nombre d'heures travaillées, sans devoir établir leur nécessité. En tout état de cause, la preuve du nombre d'heures effectuées et leur nécessité ressortait des déclarations de ses deux directeurs. Si l'appelante n'avait pas renoncé sans motifs à la transaction, elle aurait dû payer un minimum 450'000 fr. au titre d'honoraires de résultat; J______ SA offrait 16,23 millions de francs pour le rachat, de sorte que l'honoraire de succès aurait été de 568'000 fr. si l'appelante n'avait pas fait échouer la transaction.
2.1.1 Le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre partie l'occasion de conclure une convention (courtage d'indication) soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat (courtage de négociation) (art. 412 al. 1 CO). La pratique distingue par ailleurs un troisième type de contrat de courtage, qui n’est pas prévu par la loi : il s’agit du courtage de présentation. L’activité de ce dernier est d’amener un tiers à entrer en relation avec le mandant en vue de négocier un contrat. Selon l'article 413 al. 1 CO, le courtier a droit à son salaire dès que l'indication qu'il a donnée ou la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat (arrêt du TF 4C_278/2004 du 29 décembre 2004 consid. 2.3).
Le mandat est un contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis (art. 394 al. 1 CO). Dans le mandat, une rémunération est due au mandataire si la convention ou l'usage lui en assure une (art. 394 al. 3 CO). Lorsque les services sont fournis à titre professionnel, le mandat est onéreux en vertu de l'usage (ATF 139 III 259 consid. 2.1). Les honoraires dus à un mandataire sont fixés en première ligne d'après la convention des parties (ATF 101 II 109 consid. 2).
2.1.2 Les parties peuvent fixer forfaitairement le dommage en cas d'inexécution ou convenir d'une peine conventionnelle au sens de l'art. 160 CO.
Selon l'art. 163 al. 1 CO, les parties fixent librement le montant de la peine. Le juge doit réduire les peines qu’il estime excessives (al. 3).
La peine conventionnelle de l'art. 160 CO est utile à un double titre au créancier. D’une part, elle facilite la liquidation et la réparation de l’inexécution ou de l’exécution défectueuse, puisque le montant de la peine équivaut à des dommages-intérêts et que le créancier n’a pas à prouver son dommage. L’utilisation de la peine conventionnelle est ainsi particulièrement indiquée lorsque la détermination d’un dommage éventuel pourrait faire difficulté ou lorsque le débiteur doit une prestation négative (par exemple en matière d’interdiction de concurrence); dans ce sens, la clause pénale a un effet répressif. D’autre part, elle est un moyen de pression sur le débiteur, qui sait « qu’un gourdin est prêt à le rappeler à l’ordre » et qu’il s’expose à devoir payer une somme parfois élevée (pouvant dépasser le montant de dommages-intérêts prévus par la loi) s’il n’adopte pas un comportement déterminé; elle a ainsi un effet préventif (Mooser, Commentaire romand, 2021, n. 2 ad art. 160 CO).
Dans son pouvoir d’appréciation (qui se rapporte aussi bien à l’aspect excessif de la peine qu’à l’étendue de la réduction), le juge ne doit réduire la peine qu’avec retenue, car la liberté et la volonté des parties doivent en principe être protégées. La loi n’indique pas quand une peine est excessive. Celle-ci ne doit être réduite que si son montant est déraisonnablement exagéré et manifestement incompatible avec le droit et l’équité. Une réduction se justifie ainsi lorsqu’il existe une disproportion crasse entre le montant convenu et l’intérêt du créancier à maintenir la totalité de sa prétention, mesuré concrètement au moment où la violation contractuelle est survenue. Le juge doit ainsi examiner les conditions de la réduction au moment de la violation de l’obligation principale et dans chaque cas particulier. Le fait que la peine soit élevée ou supérieure au montant que pourrait réclamer le créancier à titre de dommages-intérêts pour inexécution ne constitue pas d’office un facteur de réduction; en pareil cas, la peine conventionnelle perdrait son sens (Mooser, op. cit., n. 7 ad art. 163 CO).
2.1.3 Selon l'art. 222 al. 2 CPC, l’art. 221 s’applique par analogie à la réponse. Le défendeur y expose quels faits allégués dans la demande sont reconnus ou contestés.
Lorsque le demandeur allègue dans ses écritures un montant dû en produisant une facture ou un compte détaillés, on peut exiger du défendeur qu'il indique précisément les positions de la facture ou les articles du compte qu'il conteste, à défaut de quoi la facture ou le compte est censé admis et n'aura donc pas à être prouvé. Par exemple, lorsqu'un maître de l'ouvrage conteste de manière uniquement globale des dépenses ou des heures de travail présentées de manière détaillée dans les écritures du demandeur, il faut admettre que l'état de fait est établi et il n'y a pas lieu d'administrer de preuves (ATF 144 III 519 consid. 5.2.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_371/2022 du 5 décembre 2022 consid. 5.4).
De même, lorsque l'architecte présente des allégués détaillés et circonstanciés dans sa demande, le défendeur est tenu, sinon de prendre position sur chaque poste exposé par le demandeur, du moins de préciser si sa contestation porte sur l'exécution des prestations facturées, sur le temps consacré ou sur les tarifs appliqués, afin que le demandeur puisse savoir sur lequel de ces facteurs il lui incombe d'apporter des preuves. La simple déclaration de contestation, générique et se référant en outre de manière globale à plusieurs allégués de la demande, n'est pas suffisante à cet égard et ne peut donc pas avoir pour conséquence d'obliger le demandeur à rapporter la preuve de chacun des postes détaillés dans sa demande (arrêt du Tribunal fédéral 4A_9/2015 du 29 juillet 2015 consid. 5.1 et 5.4).
2.1.4 Lorsqu'une preuve stricte est impossible ou lorsque le montant du dommage ne peut pas être établi de manière précise, le juge statue en équité en se fondant sur l'article 42 al. 2 CO; pour que cette disposition soit applicable, il faut que la partie qui avait le fardeau de la preuve ait apporté tous les éléments que l'on pouvait attendre d'elle et que le juge puisse se convaincre qu'un dommage est effectivement survenu (ATF 133 III 462 consid. 4.4.2, 132 III 379 consid. 3.1).
2.2 En l'espèce, les parties s'accordent pour considérer qu'elles ont été liées par un contrat comprenant des éléments du courtage et du mandat.
L'intimée a allégué de manière précise et détaillée quelles ont été les activités effectuées tout au long du mandat et a produit les documents rédigés dans le cadre de celui-ci. Elle a en outre allégué de manière conforme aux exigences légales le nombre d'heures consacrées par chacun de ses employés à l'exécution des tâches en question sur toute la durée du mandat.
Conformément à la jurisprudence susmentionnée, en présence de tels allégués circonstanciés, l'appelante ne pouvait se limiter à articuler une contestation globale et non motivée de l'ampleur de l'activité alléguée par sa partie adverse. Il lui incombait au contraire de préciser sa contestation en indiquant notamment quelles activités n'avaient selon elle pas été effectuées et quel était le nombre d'heures contestées.
Cette dernière démarche pouvait d'autant plus être attendue de l'appelante que l'intimée a présenté sous pièce 16 un relevé consolidé des heures effectuées par ses employés pour chaque mois. Il aurait été facile à l'appelante de mettre en relation l'activité effectuée sur la période considérée, laquelle était clairement énoncée dans la demande et résultait qui plus est des pièces produites, avec les heures comptabilisées, pour préciser sa contestation. Cela aurait notamment permis à l'intimée de déterminer sur quels points exactement il lui incombait de faire porter l'administration des preuves.
L'appelante a omis de procéder de cette manière, se limitant à relever dans sa réponse à la demande que l'allégué de sa partie adverse relatif aux nombres d'heures effectuées était contesté au motif qu'il n'était étayé que par "un simple ficher Excel". Or, cet élément n'est pas déterminant. En effet, la présentation de l'allégué de l'intimée concernant le nombre d'heures effectuées est conforme à la loi.
Le raisonnement du Tribunal, selon lequel il aurait incombé à l'intimée, au fur et à mesure de l'exécution du mandat, de tenir un time-sheet détaillé du temps consacré à chaque activité effectuée par ses employés n'est pas convaincant. En effet, la rémunération de l'intimée était fondée contractuellement sur une base forfaitaire, avec la perspective d'un success fee en cas d'aboutissement de la vente.
Ce mode de rémunération diffère de celui de l'avocat qui est en principe uniquement déterminé par le temps consacré à chaque activité. L'intimé n'avait pas de raison de penser, au moment des faits, que l'appelante interromprait le processus et renoncerait à la vente contrairement à ses obligations; elle n'était ainsi pas tenue de tenir de time-sheet détaillé comme l'aurait fait un avocat.
En tout état de cause, même si elle l'avait fait, l'on ne voit pas en quoi cela aurait permis des "vérifications" qui ne seraient pas possibles en l'espèce. A cet égard, la présentation adéquate des écritures de l'intimée permet sans grand effort de mettre en relation les activités effectuées avec le temps consacré au mandat.
De plus, vu le manque de précision de la contestation de l'appelante, il n'est pas possible d'identifier sur quels éléments des vérifications auraient été nécessaires.
A cela s'ajoute que l'intimée relève à juste titre dans son appel joint que l'indemnité prévue par l'art. 8.3 du contrat a un caractère de peine conventionnelle, de sorte qu'elle n'avait pas à établir que l'activité effectuée était nécessaire à l'exécution du mandat, contrairement à ce que doit faire un avocat dans les mêmes circonstances. Il lui suffisait d'établir le temps consacré au mandat.
Or, pour les raisons susmentionnées, cette preuve a été rapportée, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal.
En effet, puisque l'appelante a omis de contester conformément aux exigences légales tant les allégués de l'intimée relatifs à l'activité déployée, que ceux concernant le nombre d'heures effectuées, il convient de retenir que ces allégués sont établis.
L'appelante n'a par ailleurs pas allégué que le montant prévu par l'art. 8.3 constituerait une peine conventionnelle excessive devant être réduite par le juge, conformément à l'art. 163 al. 1 CO.
Il résulte de ce qui précède que l'intimée a établi avoir consacré 1'452,8 heures au mandat litigieux sur toute sa durée. Conformément à l'art. 8.3 du contrat, ces heures doivent être indemnisées au tarif de 550 fr. HT. Elle a ainsi droit à un montant de 798'600 fr., duquel il faut retrancher l'avance de 170'000 fr. et ajouter la TVA, pour arriver à un total de 677'476 fr. 10 TVA incluse.
Le jugement querellé sera par conséquent annulé et l'appelante sera condamnée à verser le montant précité, avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 5 mars 2021, compte tenu du délai de paiement de 10 jours accordé par l'intimée dans sa mise en demeure du 22 février 2021.
L'opposition formée par l'appelante au commandement de payer poursuite n° 1______ sera dès lors écartée à concurrence du montant précité.
Compte tenu de ce qui précède, il n'y a pas lieu d'examiner les griefs de l'appelante selon lesquels l'art. 42 CO ne serait pas applicable au cas d'espèce.
Les frais judiciaires de première instance seront arrêtés à 30'450 fr. (montant fixé par le Tribunal et non contesté en appel) et compensés avec l'avance versée par l'intimée, acquise à l'Etat de Genève (art. 111 CPC). L'appelante sera dès lors condamnée à verser ce montant à l'intimée.
Les frais judiciaires d'appel et d'appel joint seront arrêtés à respectivement 9'000 fr. et 18'000 fr. (art. 17 et 35 RTFMC) et compensés avec les avances versées par les parties, en 9'000 fr. pour l'appelante et 18'000 fr. pour l'intimée. L'appelante sera dès lors condamnée à verser ce dernier montant à l'intimée.
Les dépens de première instance seront arrêtés à 30'000 fr., débours et TVA inclus (art. 84 ss RTFMC).
Ceux d'appel et d'appel joint seront arrêtés à 15'000 fr., débours et TVA inclus.
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ SA contre le jugement JTPI/14031/2023 rendu le 28 novembre 2023 par le Tribunal de première instance dans la cause C/12146/2021.
Déclare recevable l'appel joint interjeté par B______ SA contre le jugement précité.
Au fond :
Annule le jugement querellé et, statuant à nouveau :
Condamne A______ SA à verser à B______ SA 677'476 fr. 10 avec intérêts à 5% l'an dès le 5 mars 2021.
Ecarte à concurrence du montant précité l'opposition formée par A______ SA au commandement de payer poursuite n° 1______.
Met à la charge de A______ SA les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 30'450 fr. et compensés avec les avances versées, acquises à l'Etat de Genève.
Condamne A______ SA à verser à B______ SA 30'450 fr. au titre des frais judiciaires de première instance.
Condamne A______ SA à verser à B______ SA 30'000 fr. au titre des dépens de première instance.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Met les frais judiciaires d'appel et d'appel joint, arrêtés à 27'000 fr., et compensés avec les avances versées, acquises à l'Etat de Genève, à la charge de A______ SA.
Condamne A______ SA à verser à B______ SA 18'000 fr. au titre des frais judiciaires d'appel et d'appel joint.
Condamne A______ SA à verser à B______ SA 15'000 fr. au titre des dépens d'appel et d'appel joint.
Siégeant :
Monsieur Laurent RIEBEN, président; Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, Madame Ursula ZEHETBAUER GHAVAMI, juges; Madame Sophie MARTINEZ, greffière.
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.