POUVOIR JUDICIAIRE
C/21332/2021 ACJC/381/2023
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
DU JEUDI 16 MARS 2023
Entre
Madame A______, domiciliée ______ [GE], appelante d'une ordonnance rendue par la 10ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 18 août 2022, comparant par Me Virginie JORDAN, avocate, rue de la Rôtisserie 4, 1204 Genève, en l'Étude de laquelle elle fait élection de domicile,
et
Monsieur B______, domicilié ______, France, intimé, comparant par Me Vanessa THOMPSON, avocate, rue François-Bellot 6, 1206 Genève, en l'Étude de laquelle il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. a. A______ et B______ sont les parents de C______, née le ______ 2008 de leur union.
b. Les parties vivent séparées depuis le mois de janvier 2015 et ont exercé, depuis lors, une garde alternée sur leur fille.
Le temps de trajet entre les domiciles respectifs des parents – soit D______ (France) pour le père et E______ (GE) pour la mère – était alors d'environ trente minutes en voiture.
c. Par jugement JTPI/1225/2019 rendu le 23 janvier 2019 sur requête commune des parties, le Tribunal de première instance a, notamment, prononcé le divorce des parties, maintenu l'autorité parentale conjointe et la garde partagée des parties sur leur fille, la garde devant s'exercer, sauf accord contraire entre les ex-époux, à raison d'une semaine sur deux en alternance.
d. B______ s'est ensuite remarié, à une date indéterminée, avec F______, avec laquelle il a eu une fille, G______, née en 2020.
F______ est mère d'un autre enfant, H______, né en 2012 d'une précédente relation.
e. C______ était en dernier lieu scolarisée à I______ en France. L'école privée qu'elle fréquentait était située à six minutes en voiture du domicile de son père et à environ une heure de bus de celui de sa mère.
Les semaines où elle vivait chez son père, elle se levait à 6h20 pour se préparer pour aller à l'école et elle était de retour chez elle à 17h20. Lorsqu'elle se trouvait chez sa mère, elle se levait à 6h.
f. Entre mi-novembre et début décembre 2021, B______ a emménagé dans une maison située à J______ (France).
Selon les explications fournies par ce dernier, C______ et H______ se levaient depuis lors à 5h20, puis ils partaient de la maison vers 5h45 pour être déposés autour de 6h20 chez une amie de la famille logeant à D______. Les enfants déjeunaient là-bas puis partaient prendre le bus qui les emmenait à l'école à 7h50, les cours débutant à 8h30. B______ récupérait C______ à la sortie de l'école à 16h40 et ils étaient de retour à la maison vers 17h15.
B. a. Par acte déposé le 4 novembre 2021 devant le Tribunal, A______ a formé une demande en modification du jugement de divorce précité, assortie d'une requête de mesures provisionnelles.
Tant sur mesures provisionnelles que sur le fond, elle a notamment sollicité l'attribution en sa faveur de la garde exclusive sur C______, la fixation d'un droit de visite usuel en faveur de B______, l'instauration d'une curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles entre C______ et son père et la condamnation de ce dernier à payer une contribution d'entretien en faveur de sa fille.
A l'appui de ses prétentions sur mesures provisionnelles, elle a en substance fait valoir que le temps de trajet entre son domicile et le nouveau domicile du père de C______ était désormais d'au minimum une heure. Par ailleurs, le temps de trajet de C______ pour se rendre à l'école depuis ce nouveau domicile se trouvait rallongé à près de 40 minutes, étant précisé que B______ devait arriver à son travail à Genève avant que sa fille ne commence l'école. C______ devait dès lors se rendre chez une nounou en attendant de prendre le bus scolaire à 7h50. Le déménagement du père rendait ainsi impossible la poursuite de la garde alternée exercée jusqu'alors entre les parents, au vu des temps de trajet que cela impliquait.
b. B______ a conclu au rejet de toutes les conclusions de A______.
Il a en particulier fait valoir que son déménagement ne rallongeait pas le temps de trajet de C______ entre l'école et son domicile de manière insupportable, puisque le nouveau temps de déplacement était similaire à celui qu'elle effectuait depuis plusieurs années lorsqu'elle se rendait à l'école à partir du domicile de sa mère. Ce déménagement ne constituait dès lors pas un fait nouveau important justifiant une modification – encore moins en urgence – de la répartition de la garde de C______, puisque la nouvelle situation ne péjorait pas le bien-être de celle-ci.
c. Selon un rapport établi le 25 février 2022 par la Fondation K______, les résultats scolaires de C______ avaient baissé depuis le début de l'année scolaire en cours, l'enfant ne se sentant plus à l'aise dans son établissement. Elle souhaitait continuer sa scolarité dans une nouvelle école en Suisse à la rentrée 2022-2023, afin de "reprendre sa vie à zéro". Elle avait mentionné que ses problèmes familiaux la déstabilisaient. Elle y pensait notamment durant les cours, ce qui était l'une des raisons pour lesquelles elle avait de la difficulté à se concentrer.
d. Dans son rapport d'évaluation sociale du 2 mars 2022, le Service d'évaluation et d'accompagnement de la séparation parentale (SEASP) a conclu qu'il était conforme à l'intérêt de C______ de maintenir l'autorité parentale conjointe de ses parents, tout en limitant celle du père au sujet du choix (du lieu) de scolarité de l'enfant nonobstant recours, d'attribuer la garde de l'enfant à sa mère et de réserver en faveur du père un droit de visite devant s'exercer d'entente entre les parents, mais au minimum un week-end sur deux, durant les semaines impaires, du vendredi à la sortie de l'école au dimanche soir à 18h, à charge du père de chercher C______ à l'école et de la ramener au domicile de la mère, ainsi que la moitié des vacances scolaires.
Le SEASP a notamment retenu que les deux parents de C______ étaient impliqués dans l'éducation de leur fille et préoccupés par son avenir. C______ était au carrefour de ses choix professionnels et scolaires et, malheureusement, les avis de ses parents étaient opposés et irréconciliables, ce qui était une source de souffrance importante pour l'enfant. Le père peinait à entendre le projet de sa fille et à élaborer avec celle-ci et la mère une autre option que ce qu'il avait décidé. La mère s'était montrée impliquée dans la recherche d'échanges et de solutions avec le père, en proposant à plusieurs reprises, mais sans succès, de tenter une médiation. Il convenait dès lors de limiter l'autorité parentale du père sur la question du choix du lieu de scolarité de sa fille, une décision devant être prise de manière imminente sur ce point et devant revenir à la mère, dans l'intérêt de C______.
Le SEASP a par ailleurs relevé que plusieurs changements étaient intervenus dans la vie de C______ ces dernières années, liés à des facteurs extérieurs (élargissement de la famille recomposée, déménagement du père) et intérieurs (besoins d'affirmation à l'adolescence, recherche d'orientation professionnelle, identification et médicalisation de troubles de l'attention). Le père restant attaché d'une façon stricte à ses principes d'éducation, il avait du mal à entendre les besoins de C______ et à prendre conscience de sa souffrance, de ses troubles d'attention et de ses projets. La relation père-fille s'était progressivement dégradée et C______ vivait dans un conflit de loyauté permanent et redoutait les réactions de son père. Dans ces conditions, la garde alternée ne contribuait pas au bon développement de l'enfant. A l'aube de son choix professionnel, C______ avait besoin d'une prise en charge cohérente et d'être entendue et soutenue, ce que sa mère semblait être à même de lui apporter. L'éloignement des domiciles constituait également un frein à la garde alternée.
e. Le Tribunal a gardé la cause à juger sur mesures provisionnelles le 17 mai 2022.
f.a Par acte déposé le 8 juin 2022, A______ a conclu, sur mesures superprovisionnelles, à ce que le Tribunal l'autorise à inscrire C______ au cycle d'orientation de L______ à Genève et restreigne l'autorité parentale de B______ en conséquence.
Elle a fait valoir que C______ rencontrait des difficultés scolaires et avait exprimé le souhait d'être scolarisée à Genève.
f.b Pour sa part, le père estimait qu'il n'était pas dans l'intérêt de sa fille d'interrompre sa scolarité en France, alors qu'il ne lui restait qu'une année à effectuer (3ème année, correspondant à la 11ème année en Suisse) pour terminer le cursus en cours. Au terme de sa 3ème année en France, C______ pourrait reconsidérer la question et, par exemple, poursuivre des études supérieures en Suisse ou commencer un apprentissage. Il pensait que si elle changeait en cours de cursus, cela n'améliorerait pas ses notes et pourrait au contraire péjorer la situation.
g. Par ordonnance du 14 juin 2022, le Tribunal a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles de la mère visant à obtenir l'autorisation d'inscrire C______ dans une école à Genève.
h. Le père ayant finalement donné son accord, C______ a été inscrite au Cycle d'orientation de L______ à Genève pour la rentrée scolaire d'août 2022, ce dont la mère a informé le Tribunal par pli du 15 juillet 2022.
i. Par ordonnance OTPI/540/2022 du 18 août 2022, notifiée aux parties le 22 du même mois, le Tribunal a rejeté la requête de mesures provisionnelles formée par A______ (ch. 1 du dispositif), arrêté les frais judiciaires à 1'025 fr. (ch. 2), compensés avec les avances versées par la précitée (ch. 3), mis à la charge de cette dernière (ch. 4), condamné en outre celle-ci à verser 1'000 fr. à B______ à titre de dépens (ch. 5) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 6).
Le Tribunal a retenu que le fait que C______ poursuive désormais sa scolarité en Suisse ne conduisait pas à la conclusion qu'une garde alternée deviendrait contraire aux intérêts de l'intéressée. L'ancien lieu de scolarité de l'enfant ne constituait pas non plus une circonstance déterminante pour en décider. La mère méconnaissait qu'en acceptant, à l'époque récente du divorce, le maintien d'une garde alternée de l'enfant alors que chacun des parents habitait dans un pays différent, ceux-ci avaient tous deux admis que l'intérêt de l'enfant à vivre alternativement chez chaque parent l'emportait sur les éventuelles difficultés pratiques liées aux transports nécessaires du lieu de domicile du parent jusqu'au lieu de l'école, la situation étant naturellement et inévitablement plus compliquée la semaine où l'enfant logeait chez le parent non domicilié au lieu de scolarité. La situation à cet égard était la même que l'enfant soit scolarisée en Suisse ou en France, si bien que le changement du lieu de scolarité ne constituait pas, en soi, une circonstance justifiant la modification du régime de garde, a fortiori sur mesures provisionnelles. De surcroît, les éléments résultant du rapport du SEASP ainsi que ceux ressortant de l'audition de C______ ne révélaient aucun élément grave justifiant une modification urgente du mode de garde. Les mêmes arguments étaient valables concernant les autres points qui faisaient l'objet de la requête de mesures provisionnelles (curatelle de surveillance des relations personnelles, thérapie familiale, modification de l'entretien de C______).
j. Les parties ont ensuite échangé diverses correspondances, dans lesquelles chaque parent a fait valoir son point de vue concernant l'intérêt de l'enfant, notamment en lien avec son mode de garde.
Malgré l'absence d'accord du père, la mère a annoncé à celui-ci, par courrier du 26 août 2022 expédié par courriel, que C______ resterait désormais auprès d'elle durant la semaine, conformément au souhait exprimé par l'enfant.
Par courrier du même jour, le père a répondu qu'il acceptait exceptionnellement, pour le bien de C______, que celle-ci reste auprès de sa mère la semaine suivante. Il viendrait ensuite la chercher le dimanche 11 septembre à midi et C______ resterait avec lui du lundi 12 au vendredi 16 septembre 2022, conformément à l'alternance habituelle.
La mère a ensuite rappelé au père à plusieurs reprises que C______ ne souhaitait plus vivre avec lui durant la semaine, au vu des longs trajets depuis son domicile et de la fatigue qu'ils engendraient.
Par plis des 27 septembre et 3 octobre 2022, le père a exposé qu'il avait discuté avec C______ et qu'il s'était déclaré d'accord pour qu'une garde exclusive soit exercée temporairement par la mère, afin d'évaluer si cette situation était bien conforme à l'intérêt de l'enfant, notamment sur le plan scolaire. Si ce système devait effectivement convenir à sa fille, il serait d'accord de modifier le régime de garde de manière pérenne.
k. Dans les faits, C______ a passé toutes les semaines chez sa mère depuis la rentrée scolaire 2022-2023 et un week-end sur deux chez son père.
C. a. Par acte déposé le 1er septembre 2022 au greffe de la Cour de justice, A______ a formé appel contre l'ordonnance du 18 août 2022, concluant à son annulation et à l'attribution exclusive en sa faveur de la garde de C______ et à la fixation d'un droit de visite en faveur de B______ à raison d'une week-end sur deux, avec suite de frais et dépens (fixés à 5'000 fr. pour la procédure d'appel). Concernant les frais de première instance, elle a conclu à ce que chacune des parties conserve ses dépens à sa charge et à ce que les frais judiciaires soient répartis par moitié.
Sa requête d'effet suspensif portant sur les chiffres 2 à 5 du dispositif de l'ordonnance attaquée a été rejetée, par décision du 27 septembre 2022.
b. B______ a conclu au rejet de l'appel et à la confirmation de l'ordonnance entreprise, avec suite de frais et dépens.
c. Les parties ont répliqué et dupliqué, persistant dans leurs conclusions respectives, A______ ayant en outre précisé quel devrait, selon elle, être l'horaire du retour de C______ lorsque le père exerçait son droit de visite.
d. Les parties se sont par ailleurs déterminées spontanément à plusieurs reprises.
e. Elles ont chacune produit des pièces nouvelles à l'appui de leurs écritures respectives.
A l'appui de sa réplique, la mère a notamment produit un courrier manuscrit que sa fille avait adressé au Tribunal le 10 octobre 2022 (pièce n° 24 en seconde instance) et que ce dernier a déclaré irrecevable et écarté de la procédure, par ordonnance du 11 octobre 2022, au motif qu'il avait ordonné l'établissement d'un rapport du SEASP avec audition de l'enfant, de sorte qu'il n'y avait pas de place pour un autre mode de communication de celle-ci, ce d'autant plus que la manière dont cet écrit avait été recueilli était nécessairement sujet à caution.
Le père a conclu à ce que cette pièce n° 24 soit écartée de la procédure de seconde instance.
f. Par avis du greffe de la Cour du 21 décembre 2022, les parties ont été avisées de ce que la cause était gardée à juger.
g. Les parties se sont encore déterminées spontanément les 7 et 16 février 2023, la mère ayant encore versé une nouvelle pièce à la procédure (n° 31).
EN DROIT
Sont également recevables la réponse (art. 314 al. 1 CPC) ainsi que les écritures subséquentes et spontanées des parties, déposées conformément à leur droit de répliquer (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1) avant que la cause n'ait été gardée à juger par la Cour le 21 décembre 2022. En revanche, les déterminations spontanées des parties des 7 et 16 février 2023 ne seront pas prises en considération.
1.2 La Cour revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).
Les mesures provisionnelles étant soumises à la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), la cognition du juge est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit (ATF 138 III 636 consid. 4.3.2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_812/2015 du 6 septembre 2016 consid. 5.2; 5A_937/2014 du 26 mai 2015 consid. 6.2.2).
1.3 Les maximes d'office et inquisitoire illimitée sont applicables aux questions concernant les enfants mineurs (art. 55 al. 2, 58 al. 2 et art. 296 CPC), ce qui a pour conséquence que la Cour n'est pas liée par les conclusions des parties (art. 296 al. 3 CPC).
2.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas l'être devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
Lorsque la procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1).
2.2 En l'espèce, la pièce n° 24 produite par l'appelante, soit le courrier que C______ avait adressé au Tribunal et que celui-ci a écarté de la procédure, ne sera pas prise en considération, étant au demeurant relevé que son contenu ne paraît pas déterminant pour l'issue de la présente procédure. La pièce n° 31 de l'appelante est également irrecevable, puisqu'elle a été déposée postérieurement à la date à laquelle la cause a été gardée à juger par la Cour.
Les autres pièces nouvellement versées à la procédure sont susceptibles d'avoir une influence sur les questions relatives à la fille mineure des parties, de sorte qu'elles sont recevables, de même que les faits qui s'y rapportent.
3.1 Après l'ouverture d'un procès en modification d'un jugement de divorce, le prononcé de mesures provisionnelles analogues à celles de l'art. 276 al. 1 CPC (art. 284 al. 3 CPC) est soumis à des conditions restrictives. Compte tenu de l'autorité de la chose jugée dont bénéficie le jugement de divorce, une modification ne peut être ordonnée, à titre de mesures provisionnelles dans un procès subséquent, qu'en cas d'urgence et en présence de circonstances particulières (arrêts du Tribunal fédéral 5A_274/2016 du 26 août 2016 consid. 4.1 et 5A_641/2015 du 3 mars 2016 consid. 4.1 et les références citées).
La modification des droits parentaux autres que l'autorité parentale, tels que les relations personnelles, sont définies par les dispositions relatives aux effets de la filiation (art. 134 al. 2 CC, applicable par renvois successifs des art. 284 al. 3 et 276 al. 1 CPC ainsi que de l'art. 179 al. 1 CC).
Une nouvelle réglementation ne dépend pas seulement de l'existence de circonstances nouvelles importantes; elle doit aussi être commandée par le bien de l'enfant. La modification ne peut ainsi être envisagée que si le maintien de la réglementation actuelle risque de porter atteinte au bien de l'enfant et le menace sérieusement; la nouvelle réglementation doit s'imposer impérativement, en ce sens que le mode de vie actuel nuit plus au bien de l'enfant que le changement de réglementation et la perte de continuité dans l'éducation et les conditions de vie qui en est consécutive (arrêts du Tribunal fédéral 5A_762/2020 du 9 février 2021 consid. 4.1; 5A_228/2020 du 3 août 2020 consid. 3.1).
3.2 En l'espèce, il résulte du dossier que, depuis la rentrée scolaire du mois d'août 2022, C______ – qui est désormais scolarisée à Genève conformément à la décision prise conjointement par ses parents – vit exclusivement auprès de sa mère durant la semaine et qu'elle se rend chez son père uniquement un week-end sur deux.
Dans la mesure où l'organisation actuellement pratiquée par les parties correspond, dans les faits, à ce qui a été préconisé par le SEASP dans son rapport du mois de mars 2022, aucun élément concret et actuel ne permet de penser que le bien-être de C______ serait en danger.
Aussi, aucune urgence ne justifie une intervention judiciaire à titre provisionnel.
C'est dès lors à juste titre que le Tribunal a débouté l'appelante de son chef de conclusion sur ce point.
Par conséquent, le chiffre 1 du dispositif de l'ordonnance entreprise sera confirmé.
4.1 Les frais - qui comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) - sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 106 al. 1 1ère phrase CPC). Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (art. 106 al. 2 CPC).
Le juge peut toutefois s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation lorsque le litige relève du droit de la famille (art. 107 al. 1 let. c CPC). Rien ne l'empêche cependant d'en rester à une répartition selon l'art. 106 al. 1 ou 2, notamment en cas de litige entre époux portant essentiellement sur les conséquences pécuniaires d'un divorce (arrêts du Tribunal fédéral 5A_66/2021 du 28 septembre 2021 consid. 3.5.2 et 5A_70/2013 du 11 juin 2013 consid. 6 résumés in CPC Online, ad art. 107 CPC; Tappy, in Code de procédure civile, Commentaire romand, 2ème éd. 2019, n. 19 ad art. 107 CPC).
4.2 En l'espèce, le montant des frais judiciaires, fixé par le premier juge à 1'025 fr., l'ayant été en conformité avec les dispositions légales applicables en la matière (art. 31 RTFMC) et n'étant de surcroît pas critiqué par les parties, il peut être confirmé.
Dans la mesure où le litige relève du droit de la famille, qu'il n'est pas exclusivement pécuniaire, et que l'appelante avait en outre des raisons dignes de protection d'agir en modification du mode de garde, au vu des changements intervenus dans la vie de l'enfant (art. 107 al. 1 let. b CPC), il se justifie de répartir ces frais judiciaires par moitié entre les parties. L'intimé sera par conséquent condamné à rembourser 512 fr. 50 à l'appelante à ce titre.
Pour les mêmes motifs que mentionnés ci-avant, chacune des parties supportera ses propres dépens de première instance.
Par conséquent, les chiffres 2 à 5 de l'ordonnance querellée seront annulés et il sera statué en ce sens.
Ces frais seront mis à la charge des parties à raison d'une moitié chacune, compte tenu de l'issue et de la nature familiale du litige (art. 95 al. 1 let. a et al. 2, 104 al. 1, 105 al. 1, 106 al. 2 et 107 al. 1 let. c CPC). L'intimé sera dès lors condamné à rembourser 350 fr. à l'appelante à ce titre.
Pour les mêmes motifs, chaque partie supportera ses propres dépens d'appel (art. 95 al. 1 let. b, 106 al. 2 et al. 3 et 107 al. 1 let c. CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 1er septembre 2022 par A______ contre l'ordonnance OTPI/540/2022 rendue le 18 août 2022 par le Tribunal de première instance dans la cause C/21332/2021.
Au fond :
Annule les chiffres 2 à 5 de l'ordonnance entreprise et cela fait, statuant à nouveau sur ces points :
Dit que les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 1'025 fr. et compensés à due concurrence avec les avances versées par A______, sont mis à la charge des parties par moitié chacune.
Condamne en conséquence B______ à rembourser 512 fr. 50 à A______ à titre de frais judiciaires de première instance.
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens de première instance.
Confirme l'ordonnance attaquée pour le surplus.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 700 fr., les met à la charge des parties par moitié chacune et dit qu'ils sont compensés à due concurrence avec l'avance versée par A______, qui demeure acquise à l'Etat de Genève dans cette mesure.
Condamne B______ à verser 350 fr. à A______ à titre de remboursement des frais judiciaires d'appel.
Ordonne aux Services financiers du Pouvoir judiciaire de restituer 500 fr. à A______.
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, présidente; Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI, Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Jessica ATHMOUNI, greffière.
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.