POUVOIR JUDICIAIRE
C/7712/2020 ACJC/1384/2021
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
DU VENDREDI 22 OCTOBRE 2021
Entre
Monsieur A______, domicilié ______, appelant d'un jugement rendu par la 13ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 4 septembre 2020, comparant par Me Anik PIZZI, avocate, AVOCATS ASSOCIES, boulevard des Tranchées 36, 1206 Genève, en l'Étude de laquelle il fait élection de domicile,
et
Madame B______, domiciliée ______, intimée, comparant par Me Magali BUSER, avocate, Etter & Buser, boulevard Saint-Georges 72, 1205 Genève, en l'Étude de laquelle elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale JTPI/10862/2020 du 4 septembre 2020, reçu par A______ le 14 septembre 2020, le Tribunal de première instance a autorisé les époux B______ et A______ à vivre séparés (chiffre 1 du dispositif), attribué à B______ la jouissance exclusive du domicile conjugal sis 1______, C______ [GE] , ainsi que du mobilier le garnissant (ch. 2), attribué à B______ la garde sur les enfants D______ et E______ (ch. 3), réservé un droit de visite à A______, dont les modalités ont été fixées (ch. 4), dit que l'entretien convenable de l'enfant D______ s'élevait, allocations familiales déduites, à 913 fr. (233 fr. 50 de coûts directs et 679 fr. de contribution de prise en charge; ch. 5), que celui de l'enfant E______ s'élevait, allocations familiales déduites, à 910 fr. 50 (231 fr. de coûts directs et 679 fr. 50 de contribution de prise en charge; ch. 6), condamné A______ à verser en mains de B______, à titre de contribution à l'entretien des enfants D______ et E______, par mois, d'avance et par enfant, allocations familiales non comprises, un montant de 500 fr. dès le prononcé du jugement (ch. 7), l'a dispensé pour le surplus de contribuer à l'entretien convenable des enfants, compte tenu de sa situation financière (ch. 8), donné acte à B______ de ce qu'elle renonçait à solliciter une contribution à son propre entretien (ch. 9), prononcé la séparation de biens des parties (ch. 10), prononcé ces mesures pour une durée indéterminée (ch. 11), arrêté les frais judiciaires à 700 fr., répartis par moitié entre les époux et laissés à la charge de l'Etat de Genève, sous réserve d'une décision contraire de l'assistance juridique (ch. 12), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 13) et débouté les parties de toutes autres conclusions.
B. a. Par acte expédié le 24 septembre 2020, A______ appelle de ce jugement, dont il sollicite l'annulation du chiffre 7 de son dispositif.
Cela fait, il conclut à ce qu'il lui soit donné acte de son engagement à verser, par mois et d'avance, en mains de B______, à titre de contribution à l'entretien des enfants D______ et E______, 100 fr. chacun, que le versement de la contribution à l'entretien des enfants soit suspendu tant qu'il n'aura pas d'emploi et que les frais et dépens d'appel soient laissés à la charge de l'Etat de Genève.
A______ a préalablement requis la restitution de l'effet suspensif, ce que la Cour partiellement admis pour la période du 1er septembre 2020 au 31 mai 2021, par décision du 21 juillet 2021, le sort des frais étant réservé à la décision au fond.
b. Dans sa réponse, B______ a conclu au rejet de l'appel, sous suite de frais et dépens.
c. Dans leur réplique et duplique, les parties ont persisté dans leurs conclusions.
d. Le 12 juillet 2021, A______ a encore spontanément répliqué.
e. Les parties ont déposé des pièces nouvelles.
f. Par plis du 29 juillet 2021, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :
a. B______, née le ______ 1979, de nationalité togolaise, et A______, né le ______ 1980, de nationalité nigériane, se sont mariés le ______ 2015 à C______ (Genève).
Ils sont les parents de D______, né le ______ 2013, et de E______, née le ______ 2016.
b. B______ est également la mère de deux fils issus d'une précédente union, soit F______, né le ______ 2002, et G______, né le ______ 2011, lesquels vivent avec elle.
c. Les parties vivent séparées depuis le début de l'année 2020. B______ est resté vivre au domicile conjugal avec les enfants. A______ a logé chez un ami jusqu'au 1er mars 2021. Depuis lors, il habite un appartement d'une pièce et demi à Genève.
d. Par requête du 29 avril 2020, B______ a sollicité le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale.
Elle a conclu à ce que le Tribunal autorise les époux à vivre séparés, lui attribue la jouissance exclusive du domicile conjugal et du mobilier le garnissant ainsi que la garde sur les enfants D______ et E______, un droit de visite devant être réservé à A______, dise que les allocations pour les enfants D______, E______, G______ et F______ seront directement versées en ses mains, fixe l'entretien convenable de D______ à 351 fr. 10 jusqu'à l'âge de 10 ans, 551 fr. 50 jusqu'à l'âge de 16 ans et 651 fr. 50 dès l'âge de 16 ans, fixe l'entretien convenable de E______ à 2'978 fr. 10 jusqu'à l'entrée à l'école obligatoire de l'intéressée, 1'685 fr. 70 jusqu'à l'âge de 10 ans, 1'885 fr. 70 jusqu'à la fin de l'école primaire, 1'109 fr. 30 jusqu'à l'âge de 16 ans et 693 fr. 30 dès l'âge de 16 ans, condamne A______ à verser en ses mains, par mois et d'avance, par enfant, dès le 1er mai 2020, 306 fr. à titre de contributions d'entretien, dise qu'elle ne doit aucune contribution à l'entretien de A______, lui donne acte qu'elle renonce à toute contribution d'entretien pour elle-même, ordonne la séparation de biens, partage par moitié les frais judiciaires et n'alloue pas de dépens.
e. Lors de l'audience du 12 juin 2020 du Tribunal, A______ a accepté le principe de la séparation, l'attribution du domicile conjugal à B______ ainsi que la garde des enfants, tant qu'il n'aurait pas de logement adéquat. Les parties se sont entendues sur les modalités de l'exercice du droit de visite de A______, sur l'absence de contribution d'entretien entre époux et le prononcé de la séparation de biens. Les parties ont exposé que l'entretien convenable des enfants s'élevait à 1'271 fr. 20, comprenant une contribution de prise en charge de 1'142 fr. 20, les charges de la mère pouvant être fixées à 2'248 fr. 80 par mois.
f. A l'audience de plaidoiries finales du 31 août 2020 du Tribunal, B______ a, s'agissant du point encore litigieux en appel, conclu à ce que l'entretien convenable des enfants soit fixé à 1'271 fr. 20 pour chacun d'eux et à ce que la contribution à leur entretien soit arrêtée à 600 fr. par enfant.
Sur ces mêmes points, A______ a conclu à ce que l'entretien convenable des enfants soit fixé à 1'271 fr. 20 par enfant, à ce que la contribution d'entretien en leur faveur soit supprimée jusqu'à ce qu'il ait les moyens d'y faire face et que le montant de cette contribution soit fixé à 300 fr. par enfant au maximum.
D. Dans la décision querellée, le Tribunal a retenu que compte tenu du train de vie modeste des parties il convenait de s'en tenir au minimum vital des poursuites comme base de référence de leurs besoins.
A______ percevait quelque 3'000 fr. nets par mois, montant retenu sur la base du contrat de travail conclu par celui-ci le 28 juillet 2020 auprès de H______ SA lequel prévoyait un salaire horaire de 21 fr. 70 et une durée de travail de quarante heures par semaines. Ses charges incompressibles étaient de 1'940 fr. 55 comprenant un loyer pour une chambre, pour lequel il n'avait produit aucune pièce (estimé à 500 fr.), la prime d'assurance-maladie de base (170 fr. 55), les frais de transport (70 fr.) et l'entretien de base selon les normes OP (1'200 fr.). Son solde disponible était ainsi de 1'059 fr. 45, arrondi à 1'000 fr.
B______ émargeait à l'Hospice général depuis 2018. Ses charges incompressibles s'élevaient à 2'718 fr. comprenant le 60% du loyer (786 fr., soit 60% de 1'310 fr.), la prime d'assurance-maladie de base (512 fr.), les frais de transport (70 fr.) et l'entretien de base selon les normes OP (1'350 fr.).
Les frais effectifs des enfants étaient de 633 fr. 50 pour D______ et de 631 fr. pour E______, comprenant une part de 10% du loyer de leur mère (131 fr., soit 10% de 1'310 fr.), les frais parascolaires et de crèche pour E______ jusqu'à la fin juin 2020 (estimés à 100 fr.) et l'entretien de base selon les normes OP (400 fr.), sous déduction de 400 fr. d'allocations familiales. Pour D______ s'ajoutait une carte junior (2 fr. 50 par mois). A ces montants devait être ajoutée la contribution de prise en charge correspondant à la moitié du déficit de leur mère, de laquelle il pouvait être attendu qu'elle reprenne une activité à mi-temps dès le 1er septembre 2020 puisqu'E______ avait commencé l'école obligatoire. Son déficit, qui était de 2'718 fr. jusqu'à la fin août 2020, serait ainsi de 1'359 fr. (1/2 de 2'718 fr.) dès le 1er septembre 2020.
Le Tribunal a ainsi arrêté l'entretien convenable de D______ à 1'592 fr. 50 et de E______ à 1'590 fr., allocations familiales déduites et contribution de prise en charge comprise, jusqu'au 31 août 2020, ces montants étant arrêtés respectivement à 913 fr. et 910 fr. 50 dès le 1er septembre 2020. Compte tenu de sa situation financière, le père ne pouvait pas prendre en charge la totalité de l'entretien convenable des enfants, de sorte que le Tribunal l'a condamné à verser une somme de 500 fr. à titre de contribution à l'entretien de chacun des enfants. Les mesures protectrices n'ayant pas vocation à durer, il n'y avait pas lieu de prévoir des paliers ni pour le montant de l'entretien convenable ni pour celui des contributions d'entretien. Enfin, les contributions étaient dues dès le prononcé du jugement pour tenir compte de la "situation délicate" du père. Dans cette mesure, il n'était pas nécessaire de mentionner le montant de l'entretien convenable des enfants jusqu'au 31 août 2020 dans le dispositif du jugement.
E. La situation personnelle et financière des parties est la suivante :
a. B______ a allégué avoir travaillé dans le secteur du nettoyage jusqu'en 2018 et chercher du travail dans ce domaine. Depuis lors elle est aidée financièrement par l'Hospice général.
b. Dès le mois d'avril 2020, la primed'assurance-maladie de B______ s'est élevée à 302 fr. par mois, subside déduit. Depuis le 1er janvier 2021, elle est de 306 fr. par mois, subside déduit, et la part du loyer du logement conjugal non couverte par l'allocation au logement se monte mensuellement à 1'440 fr. 70.
c. En 2020, A______ a travaillé à différents taux d'activité auprès de plusieurs employeurs.
Le 28 juillet 2020, il a été engagé par H______ SA pour une activité de 40h/semaine. Entre le 1er septembre et le 25 octobre 2020, il a perçu un revenu mensuel net total de 4'828 fr. 45 (7'115 fr. 30 – 3'567 fr. 15 perçu en juillet 2020) auprès de H______ SA. Il a ensuite réalisé un revenu net de 5'380 fr. 45 (5'922 fr. 90 – 542 fr. 45 d'impôts à la source) chez I______ Sàrl entre le 28 septembre et le 31 décembre 2020 et de 916 fr. (1'003 fr. – 87 fr. d'impôts à la source) entre le 23 et le 31 décembre 2020 auprès de J______ SA. Il a encore bénéficié de 2'156 fr. 85 (3'322 fr. 75 – (741 fr. 95 + 423 fr. 95) d'allocations familiales et de formation) d'indemnités de l'assurance-chômage en décembre 2020.
Depuis janvier 2021, A______ travaille pour J______ SA à raison de 35 heures par semaine et pour un salaire horaire de 22 fr. 79; aux termes du contrat de travail, il s'agit d'un remplacement, dont la durée est limitée au 1er mai 2021; le treizième salaire est versé à l'employé pour autant qu'il soit présent dans l'entreprise depuis au moins trois mois. A______ a perçu un salaire net de 3'152 fr. 65 en janvier 2021, 3'516 fr. 40 en février 2021, 3'284 fr. 85 en mars 2021, 3'434 fr. 20 en avril 2021 et 2'792 fr. 90 en mai 2021, soit en moyenne 3'236 fr. 20 par mois. Sur ces montants a été prélevé un impôt à la source variable (A0) respectivement de 183 fr. en janvier 2021, 567 fr. 30 en février 2021, 370 fr. 55 en mars 2021, 362 fr. 95 en avril 2021 et 267 fr. 20 en mai 2021, calculé sur son salaire augmenté des allocations familiales (600 fr.).
d. La prime d'assurance-maladie mensuelle 2021 de A______, dont il a prouvé le versement, se monte à 179 fr. 45, subsides déduits.
Devant le Tribunal, il a déclaré s'acquitter de 750 fr. pour la location de la chambre qu'il occupait chez un ami, montant qu'il a ramené à 700 fr. par mois en appel. Le loyer mensuel de l'appartement que A______ occupe depuis le 1er mars 2021, se monte à 740 fr.
Les bordereaux d'impôts de A______ pour l'année 2020 se sont élevés à 3'509 fr. 50 pour l'ICC et 146 fr. 60 pour l'IFD, soit 305 fr. par mois en moyenne, compte tenu de la déduction pour charge de famille.
e. En 2020, les primes d'assurance-maladie de D______ et E______ étaient entièrement couvertes par les subsides. Depuis le 1er janvier 2021, la prime d'assurance-maladie obligatoire de D______ ne l'est plus complètement, laissant un montant de 38 fr. 10 à sa charge.
Les frais de restaurant scolaire se sont élevés, pour les mois d'octobre 2020 à avril 2021, à 384 fr. pour D______ et 388 fr. pour E______.
EN DROIT
1.2 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).
Sa cognition est cependant limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit, dans la mesure où les mesures provisionnelles sont soumises à la procédure sommaire, avec administration restreinte des moyens de preuve (art. 271 CPC; ATF 138 III 97; arrêt du Tribunal fédéral 5A_466/2019 du 25 septembre 2019 consid. 4.2). Les moyens de preuve sont limités à ceux qui sont immédiatement disponibles (arrêt du Tribunal fédéral 5A_334/2019 du 31 janvier 2019 consid. 4.1; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2010, n. 1556 et 1900 et ss., p. 283 et 349), l'exigence de célérité étant privilégiée par rapport à celle de sécurité (arrêt du Tribunal fédéral 5A_335/2019 du 4 septembre 2019 consid. 3.4).
1.3 Les maximes d'office et inquisitoire illimitée sont applicables aux questions concernant les enfants mineurs (art. 55 al. 2, 58 al. 2 et 296 CPC), ce qui a pour conséquence que la Cour n'est pas liée par les conclusions des parties (art. 296 al. 3 CPC), ni par l'interdiction de la reformatio in pejus (ATF 129 III 417 consid. 2.1.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_524/2017 du octobre 2017 consid. 3.1). L'obligation du juge d'établir les faits d'office ne dispense cependant pas les parties de collaborer activement à la procédure. Il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles (ATF 128 III 411 consid. 3.2.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_361/2019 du 21 février 2020).
2.1 Selon la jurisprudence, les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC sont cumulatives: les faits et moyens de preuve nouveaux sont admissibles en appel pour autant qu'ils soient invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b).
Lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée, les parties peuvent présenter des nova en appel, même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1), et ce jusqu'à l'entrée en délibération de l'autorité d'appel, c'est-à-dire dès que l'autorité d'appel a communiqué aux parties que la cause a été gardée à juger (ATF 142 III 413 consid. 2.2.5-2.2.6; cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A_290/2020 du 8 décembre 2020 consid. 3.3.5).
2.2 En l'espèce, les pièces nouvelles produites par les parties concernent le sort de leurs enfants mineurs et elles ont été déposées avant que la Cour n'informe les parties que la cause était gardée à juger. Elles sont, par conséquent, recevables.
3.1.1 Selon l'art. 276 CC, auquel renvoie l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, l'entretien est assuré par les soins, l'éducation et des prestations pécuniaires (al. 1). Les père et mère contribuent ensemble, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de l'enfant et assument en particulier les frais de sa prise en charge, de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour le protéger (al. 2).
Selon l'art. 285 al. 1 CC, la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère. L'obligation d'entretien trouve sa limite dans la capacité contributive du débirentier, en ce sens que le minimum vital de celui-ci doit être préservé (ATF 141 III 401 consid. 4.1; 140 III 337 consid. 4.3 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5A_311/2019 du 11 novembre 2020 consid. 7.4, destiné à la publication, et traduit à la SJ 2021 I 316).
La contribution d'entretien sert aussi à garantir la prise en charge de l'enfant par les parents et les tiers (art. 285 al. 2 CC). La prise en charge de l'enfant implique de garantir, économiquement parlant, que le parent qui assure la prise en charge puisse subvenir à ses propres besoins tout en s'occupant de l'enfant. Aux frais directs générés par l'enfant viennent donc s'ajouter les coûts indirects de sa prise en charge, composés, en principe, des frais de subsistance dudit parent (ATF 144 III 377 consid. 7.1.2.2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_450/2020 du 4 janvier 2021 consid. 4.3; 5A_782/2019 du 15 juin 2020 consid. 4.2). Conformément à cette méthode, il faut retenir comme critère la différence entre le salaire net perçu de l'activité lucrative et le montant total des charges du parent gardien, étant précisé qu'il y a lieu de se fonder, en principe, sur le minimum vital du droit de la famille (ATF 144 III 377 consid. 7.1.4; arrêt du Tribunal fédéral 5A_329/2019 du 25 octobre 2021 consid. 3.3.1.1).
L'addition des coûts directs de l'enfant et de la contribution de prise en charge constituera le montant dû au titre de contribution d'entretien pour l'enfant (ATF 144 III 377 consid. 7.1.2 et 7.1.3; arrêt du Tribunal fédéral 5A_648/2020 du 12 juillet 2021consid. 6.2).
3.1.2 La loi ne prescrit pas de méthode de calcul particulière pour arrêter la quotité des contributions d'entretien. Dans un arrêt de principe 5A_311/2019 du 11 novembre 2020, le Tribunal fédéral a arrêté, pour toute la Suisse, une méthode uniforme de fixation de l'entretien – soit la méthode du minimum vital avec répartition de l'excédent (dite en deux étapes) – qu'il y a lieu d'appliquer de manière immédiate à toutes les affaires pendantes (ATF 142 V 551 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_931/2017 consid. 3.1.3).
Cette méthode implique de calculer dans un premier temps les moyens financiers à disposition, selon les revenus effectifs ou hypothétiques, puis de déterminer les besoins de chacun des membres de la famille. Dans le calcul des besoins, le point de départ est le minimum vital du droit des poursuites, comprenant l'entretien de base selon les normes d'insaisissabilité (NI 2021, RS/GE E 3 60.04), auquel sont ajoutées les dépenses incompressibles, à savoir, pour l'enfant, les primes d'assurance-maladie obligatoire, les frais de formation, les frais médicaux non pris en charge par une assurance, une part des frais de logement du parent gardien et les frais de garde par des tiers (arrêt du Tribunal fédéral 5A_311/2019 précité consid. 7.2). Lorsque les moyens financiers le permettent, soit lorsque les ressources permettent de couvrir le minimum vital du droit des poursuites de tous, l’entretien convenable doit être étendu au minimum vital du droit de la famille et il peut être tenu compte des impôts ou des primes d'assurance-maladie complémentaires. L'éventuel excédent est ensuite réparti en fonction de la situation concrète, en tenant compte de toutes les circonstances entourant la prise en charge de l’enfant. En tous les cas, il ne doit pas être tenu compte des frais de voyages ou de loisirs, lesquels doivent, cas échéant, être financés au moyen de la répartition de l'excédent (arrêt du Tribunal fédéral 5A_311/2019 précité consid. 7.1).
Seules les charges effectives, à savoir celles qui sont réellement acquittées, peuvent être prises en compte pour le calcul de la contribution d'entretien (ATF 121 III 20 consid. 3a et les références; arrêts du Tribunal fédéral 5A_889/2018 du 15 mai 2019 consid. 3.2.1; 5A_771/2018 du 28 mars 2019 consid. 3.2). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il n'est pas arbitraire de tenir compte d'un loyer hypothétique pour une durée transitoire, le temps que la partie concernée trouve un logement. Hormis cette exception – qui ne peut concerner qu'une période transitoire –, seuls les frais de logement effectifs ou raisonnables doivent être pris en compte et, en l'absence de telles charges, il appartient à la personne concernée de faire valoir ses frais de logement effectifs dès la conclusion d'un contrat de bail (arrêts du Tribunal fédéral 5A_405/2019 du 24 février 2020 consid. 5.3; 5A_461/2017 du 25 juillet 2017 consid. 3.3 et les références citées).
Les prestations pour l'entretien des enfants intègrent une participation à ses frais de logement, de sorte que le loyer imputé au parent attributaire de leur garde doit être diminué dans cette mesure (arrêts du Tribunal fédéral 5A_583/2018 du 18 janvier 2019 consid. 3.2; 5A_464/2012 du 30 novembre 2012 consid. 4.6.3 et 5P.370/2004 du 5 janvier 2005 consid. 4). Le Tribunal fédéral n'a pas fixé de manière définitive l'étendue de la part au loyer de l'enfant dans le cadre de son récent arrêt de principe sur l'entretien de l'enfant, si bien qu'il convient de continuer à prendre en compte une part de loyer de 20% pour un enfant, de 30% pour deux enfants, puis 40% dès trois enfants (arrêt du Tribunal fédéral 5A_311/2019 du 11 novembre 2020 destiné à la publication; Burgat, Entretien de l'enfant, des précisions bienvenues: une méthode (presque) complète et obligatoire pour toute la Suisse; analyse de l'arrêt du Tribunal fédéral 5A_311/2019, Newsletter DroitMatrimonial.ch janvier 2021, p. 17, faisant référence à Bastons Bulletti, L'entretien après le divorce: méthodes de calcul, montant et durée, SJ 2007 III 84 ss, en particulier p. 102).
Les allocations familiales doivent par ailleurs être retranchées du coût de l'enfant (arrêt du Tribunal fédéral 5A_743/2017 du 22 mai 2019 consid. 5.2.3).
La charge fiscale du débirentier ne doit en principe pas être prise en compte dans le calcul de son minimum vital selon le droit des poursuites. Ce principe ne saurait toutefois valoir lorsque le débirentier est imposé à la source, dès lors que le montant de cet impôt est déduit de son salaire sans qu'il puisse s'y opposer (ATF 90 III 34; arrêts du Tribunal fédéral 5A_592/2011 du 31 janvier 2012 consid. 4.2; 5A_352/2010 du 29 octobre 2010 consid. 5.3).
3.1.3 Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif des époux. Il peut toutefois imputer un revenu hypothétique à l'une des parties, dans la mesure où celle-ci pourrait le réaliser en faisant preuve de bonne volonté et en accomplissant l'effort qui peut être raisonnablement exigé d'elle (ATF 143 III 233 consid. 3.2; 137 III 103 consid. 4.2.2.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_717/2019 du 20 avril 2020 consid. 3.2.3). S'agissant de l'obligation d'entretien d'un enfant mineur, les exigences à l'égard des père et mère sont plus élevées, en particulier lorsque la situation financière est modeste, en sorte que les parents doivent réellement épuiser leur capacité maximale de travail et ne peuvent pas librement choisir de modifier leurs conditions de vie si cela a une influence sur leur capacité à subvenir aux besoins de l'enfant mineur (ATF 137 III 118 consid. 3.1; arrêts du Tribunal fédéral 5A_254/2019 du 18 juillet 2019 consid. 3.1; 5A_946/2018 du 6 mars 2019 consid. 3.1).
Lorsque le juge entend tenir compte d'un revenu hypothétique, il doit examiner successivement deux conditions. Il doit d'abord déterminer si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé. Le juge doit ensuite établir si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2; 128 III 4 consid. 4c/bb). Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique, ou sur d'autres sources (ATF 137 III 118 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_764/2017 du 7 mars 2018 consid. 3.2).
Si le juge entend exiger d'une partie la prise ou la reprise d'une activité lucrative, ou encore l'extension de celle-ci, il doit généralement lui accorder un délai approprié pour s'adapter à sa nouvelle situation et retrouver un emploi, délai qui doit être fixé en fonction des circonstances concrètes du cas particulier (ATF 129 III 417 consid. 2.2 et la référence citée; arrêt du Tribunal fédéral 5A_251/2016 du 15 août 2016 consid. 2.1.2).
Selon la jurisprudence, on est en droit d'attendre du parent se consacrant à la prise en charge des enfants qu'ils recommence à travailler, en principe, à 50% dès l'entrée du plus jeune enfant à l'école obligatoire, à 80% à partir du moment où celui-ci début le degré secondaire, et à 100% dès la fin de sa seizième année (ATF 144 III 481 consid. 4.7.6).
3.2.1 En l'espèce, point n'est besoin d'examiner si c'est à juste titre que le premier juge a arrêté les revenus de l'appelant à 3'000 fr. par mois sur la base du contrat de travail conclu par celui-ci juste avant le prononcé du jugement. En effet, puisque le premier juge a arrêté le dies a quo du versement de la contribution à l'entretien des enfants au 1er septembre 2020, ce qui n'est pas remis en cause en appel, seule doit être examinée la situation financière de l'appelant depuis cette date, laquelle est désormais documentée. Cela étant, c'est à tort que l'appelant reproche au Tribunal d'avoir estimé ses revenus en y incluant les allocations familiales qu'il reversait à son épouse puisque le premier juge a effectué une estimation de ceux-ci en se fondant sur le salaire horaire du poste qu'il occupait lors du prononcé du jugement.
Entre le 1er septembre et le 31 décembre 2020, l'appelant a réalisé un revenu mensuel net moyen de 3'320 fr. [(4'828 fr. 45 + 5'380 fr. 45 + 2'156 fr. 85 + 916 fr.) / 4], impôts à la source déduits dès lors qu'il ne pouvait s'opposer à ce prélèvement.
Du 1er janvier 2021 au 31 mai 2021, il a réalisé un revenu net moyen de 2'886 fr. [(3'152 fr. 65 - 183 fr. + 3'516 fr. 40 - 567 fr. 30 + 3'284 fr. 85 - 370 fr. 55 + 3'434 fr. 20 - 362 fr. 95 + 2'792 fr. 90 - 267 fr. 20) / 5], toujours impôts à la source déduits (de 350 fr. par mois en moyenne), auquel un 13ème salaire proportionnel de 240 fr. (2'886 fr. / 12) doit être ajouté, soit un revenu mensuel net moyen total de 3'126 fr. (2'886 fr. + 240 fr.). Il n'y a pas lieu de tenir compte d'un salaire supérieur pour l'avenir. Certes, le taux d'occupation de l'appelant n'est que de 87,5%. L'appelant n'a toutefois jamais réussi à obtenir un contrat stable et il est peu vraisemblable qu'il puisse trouver un emploi mieux rémunéré à plein temps auprès d'un autre employeur. Il n'appartient pas au juge de vérifier si le salaire horaire de l'appelant est conforme aux minimas fixés par la loi, seul étant pertinent le revenu qu'il perçoit réellement. En revanche, il y a lieu de retenir que sa condamnation à verser une contribution à l'entretien de ses enfants aura pour conséquence de réduire sa charges d'impôts, laquelle sera en outre calculée sans tenir compte des allocations familiales, d'à tout le moins 100 fr. par mois. Par conséquent, il sera retenu qu'en 2021 le revenu mensuel net moyen de l'appelant est de 3'226 fr.
3.2.2 Compte tenu des faibles ressources des parties, le Tribunal a arrêté leurs besoins à juste titre en application du minimum vital du droit des poursuites. Il n'est ainsi pas tenu compte des assurances-maladies complémentaires.
Comme l'a relevé à juste titre l'intimée, l'appelant n'a pas rendu vraisemblable acquitter un loyer à son ami pour l'occupation d'une chambre de son appartement. Dès lors que seules les charges effectives doivent être prises en considération, il ne peut être tenu compte d'un tel loyer, pour lequel l'appelant a allégué des montants variables. Par conséquent les charges de l'appelant jusqu'au 31 décembre 2020 étaient de 1'440 fr. 55 comprenant la prime d'assurance-maladie (170 fr. 55), les frais de transport (70 fr.) et l'entretien de base selon les normes OP (1'200 fr.).
Depuis le 1er janvier 2021 sa prime d'assurance-maladie, subsides déduits, est de 179 fr. 45 et il s'acquitte d'un loyer de 740 fr. par mois depuis le 1er mars 2021. Ses charges étaient ainsi de 1'449 fr. 45 (1'440 fr. 55 – 170 fr. 55 + 179 fr. 45) pour les mois de janvier et février 2021 et de 2'189 fr. 45 (1'449 fr. 45 + 740 fr.) dès le 1er mars 2021.
Compte tenu de ce qui précède, l'appelant disposait d'un solde mensuel net de 1'879 fr. 45 (3'320 fr. – 1'440 fr. 55) du 1er septembre au 31 décembre 2020, de 1'776 fr. 55 (3'226 fr. - 1'449 fr. 45) pour les mois de janvier et février 2021 et de 1'036 fr. 55 (3'226 fr. - 2'189 fr. 45) dès le 1er mars 2021.
3.2.3 Le Tribunal a, à juste titre, retenu qu'il pouvait être exigé de l'intimée qu'elle reprenne une activité à 50% dès le 1er septembre 2020, les deux enfants étant entrés à l'école obligatoire et l'intimée cherchant d'ores et déjà activement à reprendre un emploi. Il ne lui a toutefois pas imputé de revenu hypothétique, se limitant à retenir que son déficit serait divisé par deux.
Il convient de déterminer le salaire hypothétique que l'intimée serait en mesure de réaliser en travaillant à 50%. Celle-ci a déclaré chercher du travail dans le domaine du nettoyage et ne fait pas valoir de motifs qui l'empêcheraient de trouver un emploi. Selon le calculateur statistique de salaires 2018 Salarium (https://www.gate.bfs.admin.ch/salarium/public/index.html#/start), le salaire brut mensuel médian pour une activité à 50% (20h/semaine) de type "Personnel des services directs aux particuliers", sans fonction de cadre, dans la branche "Services relatifs aux bâtiments et aménagement paysager", s'élevait, pour une femme de 42 ans, titulaire d'un permis B, à 2'096 fr. Compte tenu de déductions sociales de l'ordre de 10 à 15%, le revenu mensuel net de l'intimée peut être estimé à 1'800 fr.
3.2.4 L'intimée ne conteste pas ses charges, que le Tribunal a arrêtées à 2'718 fr. Dans la mesure où quatre enfants vivent dans ce logement, leur part de loyer correspond au 40% de celui-ci, le solde étant à la charge de l'intimée, ce qu'a pris en compte à juste titre le premier juge. En revanche, ce dernier a omis de tenir compte des subsides perçus par l'intimée dès le mois d'avril 2020 de sorte que seule une charge de 302 fr. doit être retenue au titre de la prime d'assurance-maladie. Du 1er septembre au 31 décembre 2020, les charges de l'intimée étaient ainsi de 2'508 fr. comprenant le 60% du loyer (786 fr., soit 60% de 1'310 fr.), la prime d'assurance-maladie de base, subsides déduits (302 fr.), les frais de transport (70 fr.) et l'entretien de base selon les normes OP (1'350 fr.).
Depuis le 1er janvier 2021, les charges incompressibles de l'intimée se montent à 2'590 fr. 40, comprenant le 60% du loyer (864 fr. 40, soit 60% de 1'440 fr. 70), la prime d'assurance-maladie (306 fr.), les frais de transport (70 fr.) et l'entretien de base selon les normes OP (1'350 fr.).
Dès lors, jusqu'au 31 décembre 2020, le déficit de l'intimée était de 708 fr. (1'800 fr. – 2'508 fr.) et de 790 fr. 40 (1'800 fr. – 2'590 fr. 40) dès le 1er janvier 2021.
3.2.5 Compte tenu des frais de restaurant scolaire prouvés par l'intimée en appel, les frais de D______ du 1er septembre au 31 décembre 2020 étaient de 188 fr. 50 comprenant une part de 10% du loyer de sa mère (131 fr., soit 10% de 1'310 fr.), les frais de cantine (55 fr., soit 384 fr. / 7 mois), les frais de transport limités à une carte junior (2 fr. 50, soit 30 fr. / 12 mois) et l'entretien de base selon le normes OP (400 fr.), sous déduction de 400 fr. d'allocations familiales. Depuis le mois de janvier 2021, ses charges sont de 239 fr. 60 (188 fr. 50 – 131 fr. + 144 fr. + 38 fr. 10) compte tenu de la part de prime d'assurance-maladie non couverte par les subsides (38 fr. 10) et de l'augmentation du loyer (144 fr., soit 10% de 1'440 fr.).
Les frais effectifs de E______ étaient, du 1er septembre au 31 décembre 2020, de 186 fr. comprenant une part de 10% du loyer de sa mère (131 fr., soit 10% de 1'310 fr.), les frais de cantine (55 fr., soit 388 fr. / 7 mois) et l'entretien de base selon le normes OP (400 fr.), sous déduction de 400 fr. d'allocations familiales. Ils sont de 199 fr. (186 fr. – 131 fr. + 144 fr.) depuis le 1er janvier 2021 compte tenu de l'augmentation du loyer.
Les frais de club de football et de danse allégués par l'intimée ne seront pas pris en compte s'agissant de frais de loisirs.
A ces montants doit être ajoutée la contribution de prise en charge correspondant à la moitié du déficit de leur mère, soit 354 fr. (708 fr. / 2) jusqu'au 31 décembre 2020 et 395 fr. 20 (790 fr. 40 / 2) dès le 1er janvier 2021. Ainsi l'entretien convenable de D______ était de 542 fr. 50 (188 fr. 50 + 354 fr.), arrondi à 550 fr., du 1er septembre au 31 décembre 2020 et de 634 fr. 80 (239 fr. 60 + 395 fr. 20), arrondi à 650 fr., dès le 1er janvier 2021 et celui de E______ était, pour les mêmes périodes, de 540 fr. (186 fr. + 354 fr.), et de 594 fr. 20 (199 fr. + 395 fr. 20), arrondi à 600 fr. Il importe peu que les parties se soient accordées sur un chiffre plus élevé devant le Tribunal dès lors que ce dernier n'est pas lié par les conclusions des parties (cf. supra consid. 1.3).
3.3 Du 1er septembre 2020 au 28 février 2021, l'appelant disposait d'un solde mensuel suffisant (1'879 fr. 45 jusqu'au 31 décembre 2020 et 1'776 fr. 55 en janvier et février 2021) lui permettant de couvrir la totalité de l'entretien des enfants soit 550 fr. pour D______ et 540 fr. pour E______ sans qu'il soit porté atteinte à son minimum vital. Il n'y a pas lieu de renoncer à une reformatio in pejus pour cette période dès lors que le montant établi par la Cour repose sur le revenu effectivement réalisé par l'appelant plutôt que sur l'estimation effectuée par le Tribunal qui ne permettait pas de couvrir la totalité des besoins des enfants.
Depuis le 1er mars 2021, le solde mensuel de l'appelant n'est toutefois plus que de 1'036 fr. 45. Le jugement le condamnant à verser une somme de 500 fr. à titre de contribution à chacun des enfants sera ainsi confirmé.
3.4 Les chiffres 5 à 7 du dispositif du jugement attaqué seront réformés en conséquence.
Vu la nature familiale du litige, chaque partie supportera ses propres dépens d'appel (art. 107 al. 1 let. c CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 24 septembre 2020 par A______ contre le jugement JTPI/10862/2020 rendu le 4 septembre 2020 par le Tribunal de première instance dans la cause C/7712/2020.
Au fond :
Annule les chiffres 5 à 7 du dispositif dudit jugement.
Condamne A______ à payer en mains de B______, à titre de contribution à l'entretien de l'enfant D______, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, 550 fr. du 1er septembre 2020 au 28 février 2021, puis 500 fr. dès le 1er mars 2021.
Dit que le montant permettant d'assurer l'entretien convenable de l'enfant D______ s'élève, allocations familiales déduites, à 650 fr. par mois à partir du 1er mars 2021.
Condamne A______ à payer en mains de B______, à titre de contribution à l'entretien de l'enfant E______, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, 540 fr. du 1er septembre 2020 au 28 février 2021, puis 500 fr. dès le 1er mars 2021.
Dit que le montant permettant d'assurer l'entretien convenable de l'enfant E______ s'élève, allocations familiales déduites, à 600 fr. par mois à partir du 1er mars 2021.
Confirme le jugement entrepris pour le surplus.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'000 fr. et les met à la charge des parties à raison de la moitié chacune.
Dit que la part des frais à la charge de chacune des parties est laissée provisoirement à la charge de l'Etat de Genève, sous réserve d'une décision de l'assistance judiciaire.
Dit qu'il ne sera pas alloué de dépens.
Siégeant :
Madame Sylvie DROIN, présidente; Madame Paola CAMPOMAGNANI, Madame Nathalie RAPP, juges; Madame Jessica ATHMOUNI, greffière.
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.