POUVOIR JUDICIAIRE
C/21807/2020 ACJC/889/2021
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
DU JEUDI 1ER JUILLET 2021
Entre
Madame A______, domiciliée ______ [GE], appelante d'un jugement rendu par la 9ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 11 mars 2021, comparant par Me Daniela LINHARES, avocate, LBG Avocats, galerie Jean-Malbuisson 15, case postale 5522, 1211 Genève 11, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile,
et
Monsieur B______, domicilié ______ [FR], intimé, comparant par Me Ricardo FRAGA RAMOS, avocat, Bénard Avocats, rue de la Lécheretta 6, case postale, 1630 Bulle, en l'étude duquel il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par ordonnance OTPI/228/2021 du 11 mars 2021, reçue par A______ le 16 mars 2021, le Tribunal de première instance, statuant par voie de procédure sommaire, a rejeté les requêtes de mesures provisionnelles formées à l'encontre de B______ les 29 octobre et 23 décembre 2020 par A______ (ch. 1 du dispositif), renvoyé le sort des frais à la décision finale (ch. 2) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 3).
B. a. Par acte expédié au greffe de la Cour civile le 26 mars 2021, A______ appelle de cette ordonnance dont elle sollicite l'annulation des chiffres 1 et 3 avec suite de frais judiciaires et dépens.
Cela fait, elle conclut à ce que la Cour fasse interdiction à B______ de l'approcher, elle et les enfants C______ et D______, à moins de 100 mètres, d'approcher son domicile et celui des enfants précités à moins de 100 mètres, d'approcher son lieu de travail, à savoir le magasin E______, sis rue 1______ [no.] , [code postal] Genève, de s'approcher de tous ses lieux de travail, à savoir l'immeuble sis avenue 2 [no.] , [code postal] Genève et l'immeuble sis boulevard 3 [no.] , [code postal] Genève, de prendre contact avec elle, notamment par téléphone, par écrit, par voie électronique, par F, par G______, ou tout autre réseau social directement ou indirectement, ou de lui causer d'autres dérangements et de s'approcher des écoles des enfants C______ et D______ à moins de 100 mètres. Elle conclut également à ce que la Cour prononce les interdictions précitées sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP et ordonne à tout agent de la force publique d'exécuter les mesures provisionnelles ordonnées.
Elle produit de nouvelles pièces, à savoir une lettre du 24 mars 2021 du Ministère public fribourgeois à son conseil (pièce n° 4), un procès-verbal d'audition caviardé du 22 juillet 2020 (pièce n° 5) et un procès-verbal d'audition caviardé du 13 décembre 2020 (pièce n° 6).
b. Par arrêt ACJC/430/2021 du 7 avril 2021, la Cour a rejeté la requête de restitution de l'effet suspensif formée par A______ et renvoyé le sort des frais à la décision à rendre sur le fond.
c. Dans sa réponse, B______ conclut au rejet des conclusions de A______.
Il produit de nouvelles pièces, à savoir un procès-verbal du 22 juillet 2020 (pièce n° 5), un procès-verbal du 13 décembre 2020 (pièce n° 6), un courrier du 19 mars 2021 du Ministère publique fribourgeois aux parties (pièce n° 7), un échange de courriers des 17 et 18 mars 2021 entre son conseil et le conseil de A______ (pièces n° 8 et 9), une décision du 11 février 2021 du Ministère public fribourgeois (pièce n° 10) et un courrier du 16 février 2021 du Ministère public fribourgeois à son conseil (pièce n° 11).
d. Les parties ont été informées par pli du greffe de la Cour du 28 avril 2021 de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les faits pertinents suivants résultent du dossier:
a. A______, née le ______ 1986, et B______, né le ______ 1981, sont les parents non mariés de C______, né le ______ 2006 à H______ (Portugal), et D______, née le ______ 2010 à H______ (Portugal).
b. Le couple a connu des difficultés relationnelles. B______ entretient depuis treize ou quatorze ans une relation avec une autre femme, ce dont les deux femmes sont au courant.
c. A______ affirme avoir subi durant de nombreuses années des pressions et violences psychologiques et physiques.
d. Le 26 février 2020, A______ a déposé une plainte pénale à l'encontre de B______, procédure aujourd'hui terminée.
e. Le 29 octobre 2020, A______ a formé une requête en protection de la personnalité à l'encontre de B______, assortie de mesures superprovisionnelles et provisionnelles.
e.a Elle a conclu à ce que le Tribunal fasse interdiction à B______, sous la menace de la peine prévue à l'article 292 CP de l'approcher à moins de 100 mètres, d'approcher son domicile à moins de 100 mètres, de se rendre sur son lieu de travail, à savoir le magasin E______ situé rue 1______ [no.] , [code postal] Genève, de s'approcher de tous ses lieux de travail à moins de 100 mètres, à savoir l'immeuble sis avenue 2 [no.] , [code postal] Genève et l'immeuble sis boulevard 3 [no.] , [code postal] Genève et de prendre contact avec elle notamment par téléphone, par écrit, par voie électronique, par F, par G______ ou tout autre réseau social directement ou indirectement ou de lui causer d'autres dérangements. Elle a également conclu à ce que le Tribunal l'autorise à faire appel à la force publique pour exécuter les mesures prononcées.
e.b En substance, elle a allégué qu'elle vivait sous l'emprise et dans la crainte du père de ses enfants. B______ pouvait se montrer violent, physiquement et psychiquement. Il la harcelait et n'hésitait pas à les menacer, elle et sa famille, afin qu'elle taise ces événements à son entourage. Le comportement de B______ l'avait contrainte à fuir le Portugal où elle vivait avec les enfants afin de s'installer provisoirement au Brésil. En 2019, elle s'était installée en Suisse, vu que l'une de ses tantes habitait à Genève. B______ était venu vivre à I______ (FR) avec son autre compagne. Il avait continué à la harceler et l'avait menacée de mort. Elle avait pris contact avec le centre LAVI qui lui avait trouvé un logement. Elle avait porté plainte contre lui à plusieurs reprises, avait retiré l'une d'elle et craignait sa réaction suite au dépôt de la dernière, B______ ayant déjà cherché à la contacter. Elle était suivie par une psychologue lorsqu'elle vivait au Portugal, et l'était désormais par l'association J______.
e.c A l'appui de ses explications, A______ a produit un courrier dactylographié, non signé, daté du 4 septembre 2021 [recte: 2020], qui émanerait de l'une de ses amies, M______, indiquant que celle-ci avait pu constater, alors qu'elle hébergeait A______, les angoisses, la souffrance, la peur et les inquiétudes de cette dernière face au comportement de B______, consistant principalement en des appels vidéos incessants à toutes heures du jour et de la nuit. Il lui posait de nombreuses questions "sous forme de menace". A______ sortait de table sans finir son repas et se rendait dans la chambre pour prouver à B______ qu'elle n'était pas en communication avec M______ et le compagnon de celle-ci. Les week-ends, A______ partait rejoindre B______ à I______ où il habitait avec son autre famille. A son retour, elle lui racontait plusieurs épisodes de dénigrement qu'elle avait subis pendant le week-end.
A______ a par ailleurs produit deux SMS, tous deux non datés mais dont elle a expliqué qu'ils lui avaient été adressés le 26 octobre 2020 par deux de ses collègues. Le premier message, rédigé par une certaine "K______" relatait qu'un homme "grand, chauve et assez robuste" s'était présenté à l'appartement de A______ et avait posé des questions sur son nouveau lieu de domiciliation. Le second message, rédigé par un certain "L______", faisait suite à des messages rédigés à son attention en turc, et précisait que "l'ex-mari" de A______ s'était présenté dans "le hall" et avait posé des questions sur elle.
Selon l'attestation du 27 octobre 2020 établie par la psychologue de l'association J______, A______ lui avait expliqué avoir été victime de violences psychologiques, physiques, économiques et sexuelles. Elle présentait des symptômes s'apparentant à un trouble du stress post-traumatique et "le contenu des entretiens avec [elle], son récit des évènements et des effets de la violence conjugale [présentaient] une cohérence significative avec ce que l'expérience [leur avait] appris de ce phénomène et de son déroulement".
f. Par ordonnance sur mesures superprovisionnelles du 29 octobre 2020, le Tribunal a rejeté la requête au motif que les pièces produites étaient insuffisantes à rendre vraisemblables les faits allégués par A______.
g. Le 8 décembre 2020, A______ a déposé une nouvelle plainte pénale à l'encontre de B______ pour voies de fait, injures, menaces, contrainte, contrainte sexuelle et viol, désormais pendante devant le Ministère public du canton de Fribourg compte tenu de la domiciliation de B______ à I______.
h. Le 23 décembre 2020, A______ et les mineurs C______ et D______, représentés par leur mère, ont formé une nouvelle requête en protection de la personnalité à l'encontre de B______, assortie de mesures superprovisionnelles et provisionnelles.
h.a Ils ont repris les conclusions formulées dans la requête de A______ du 29 octobre 2020 et ont pour le surplus conclu à ce que le Tribunal fasse interdiction à B______, sous la menace de la peine prévue à l'article 292 CP, d'approcher les mineurs C______ et D______ à moins de 100 mètres, d'approcher de leur domicile à moins de 100 mètres et de s'approcher de leurs écoles à moins de 100 mètres. Ils ont également conclu à ce que le Tribunal les autorise à faire appel à la force publique pour exécuter les mesures prononcées.
h.b A______ a fait valoir des faits nouveaux. Elle a expliqué qu'en date du 8 décembre 2020, B______ s'était présenté à son domicile et l'avait étranglée et menacée à l'aide d'un couteau. La compagne de B______ était présente mais n'était pas intervenue. Alors que A______ avait réussi à fuir dans un commerce voisin, la compagne de B______ était repartie à I______ avec les enfants. A______ avait réussi, grâce à l'intervention de la police, à quitter son appartement où B______ la retenait. Le 10 décembre 2020, A______ s'était rendue à I______ afin de récupérer ses enfants. En descendant du train, B______, qui l'attendait, l'avait contrainte à le suivre à son domicile où elle avait été séquestrée et violée pendant plusieurs jours, alors que les enfants et la compagne de B______ étaient présents dans l'appartement. La fille des parties avait réussi à prévenir M______, laquelle s'était alors tournée vers le conseil de A______.
h.c A l'appui de ses explications, elle a produit deux courriels adressés par M______ à son conseil le 11 décembre 2020. Elle y expliquait que A______ était menacée, contrainte de rester à I______, forcée à informer son amie que tout allait bien et privée de son téléphone. M______ indiquait en substance que la situation qui perdurait depuis de nombreuses années était grave, que A______ subissait régulièrement des violences physiques et des relations sexuelles forcées lors de ses voyages à I______ et que les enfants étaient soumis et vivaient dans la terreur. Elle précisait que les déclarations de A______ n'étaient pas toujours claires, notamment en raison de ses connaissances lacunaires en français mais également de la pression qu'elle subissait de la part de B______ qui la menaçait en permanence.
A______ a également produit une copie du SMS qu'elle a allégué avoir adressé à M______ afin de solliciter de l'aide.
Enfin, elle a produit une attestation médicale provisoire datée du 16 décembre 2020 faisant état d'ecchymoses aux bras, de dermabrasions au cou et à l'omoplate droit, de dermabrasions sur la grande et la petite lèvre droite ainsi que de dermabrasion paraclitoridienne. L'attestation précisait que "l'absence d'éléments médicaux et médicaux-légaux objectivables [était] compatible avec une agression sexuelle et que certaines lésions traumatiques [pouvaient] devenir visibles ultérieurement".
i. Par ordonnance sur mesures superprovisionnelles du 23 décembre 2020, le Tribunal a admis la requête au motif que l'attestation médicale provisoire du 16 décembre 2020 rendait vraisemblable que B______ avait violé A______ dans les jours ayant précédé l'établissement de cette attestation.
j.a Lors de l'audience du 26 janvier 2021, A______ a expliqué qu'elle faisait l'objet de pressions psychologiques et de chantage. B______ l'obligeait à lui montrer le contenu de son téléphone, ou la menaçait d'approcher sa famille ou d'enlever les enfants si elle mettait un terme à leur relation. Après avoir déclaré qu'en arrivant à I______ le 10 décembre 2020, B______ l'avait menacée de mort et contrainte de le suivre à son domicile, elle a expliqué qu'elle avait en réalité retrouvé B______ à N______ [VD] où ils avaient passé la journée ensemble, avant de se rendre en voiture à I______. Elle avait ensuite été séquestrée et violée pendant plusieurs jours. Elle avait indiqué à B______ qu'elle ne désirait pas avoir de relations sexuelles, mais celui-ci l'y avait contrainte psychologiquement. Durant cette période, ses enfants et la compagne de B______ étaient présents dans l'appartement. A______ était d'accord que B______ voie ses enfants.
Bien que B______ se soit absenté du domicile le vendredi 11 décembre 2020 afin d'aller raccompagner leur fils à la gare, elle n'avait pas saisi cette occasion afin de partir avec sa fille, car elle ne souhaitait pas lui imposer le traumatisme de la fuite. Elle a, dans un premier temps, déclaré qu'elle avait pu demander à sa fille et à la compagne de B______ de prévenir la police par SMS et, lorsque la police était intervenue, elle leur avait tout raconté et avait pu quitter le domicile de B______. Par la suite, elle a expliqué qu'en réalité, la police était intervenue "presque tous les jours" du jeudi au dimanche, et que ce n'était finalement que le dimanche qu'elle avait été "libérée" par la police. Durant cette période, B______ l'avait forcée à rédiger un message à sa famille pour indiquer que tout allait bien. Dans la mesure où il ne savait pas lire, il avait demandé à sa compagne de le lire pour lui. Quand elle s'était retrouvée chez elle, elle avait informé ses parents que tout ce qu'elle avait pu écrire précédemment était faux.
j.b B______ a déclaré avoir appelé A______ à de nombreuses reprises au mois d'octobre 2020, dans la mesure où il n'avait alors pas vu ses enfants depuis le mois de juillet 2020 et où il était inquiet. S'agissant des événements du 8 décembre 2020, il n'avait ni violenté A______ ni ne l'avait menacée à l'aide d'un couteau. Sa compagne avait emmené les enfants à I______. A______ ne s'y était pas opposée. Elle s'était enfuie, pieds nus, pour se réfugier dans un commerce voisin parce qu'elle avait "un problème mental". La police était intervenue alors qu'ils étaient en train de discuter, et tout allait si bien qu'elle était repartie. A______ lui avait demandé de rester, ce qu'il avait fait, et ils avaient eu des relations sexuelles.
S'agissant des événements du 10 décembre 2020, B______ était allé chercher A______ à la gare de N______, ce qui était convenu entre eux, et ils étaient allés déjeuner et s'étaient promenés en ville. Si A______ n'avait pas voulu le suivre à I______, il l'aurait ramenée à la gare de N______. L'idée de ce séjour était de la convaincre de ne plus disparaître avec les enfants. B______ n'avait ni séquestré A______, ni ne l'avait violée, ni privée de son téléphone, ni forcée à écrire un SMS à sa famille. Il avait toutefois eu des rapports sexuels avec elle, nonobstant la présence dans l'appartement de sa compagne, laquelle était au courant et n'y voyait pas d'inconvénient. Il ne s'opposait pas aux mesures d'éloignement à son encontre en ce qui concernait A______. Rien ne l'empêchait de la rencontrer mais il ne le souhaitait pas.
j.c A l'issue de l'audience, A______ et les mineurs C______ et D______ ont persisté dans leurs conclusions, et B______ a conclu à ce que le Tribunal les rejette.
La cause a été gardée à juger sur mesures provisionnelles.
k. Par courrier du 17 mars 2021 adressé à A______, B______ a sollicité de pouvoir bénéficier d'un droit de visite sur les enfants le week-end du 19 mars 2021 ainsi que de pouvoir avoir ses enfants auprès de lui durant les vacances de Pâques 2021.
l. Par courrier du lendemain, A______ a notamment accepté que B______ prenne les enfants durant le week-end du 26 mars 2021 et la moitié des vacances de Pâques.
D. Dans l'ordonnance attaquée, le Tribunal a retenu que les faits de violences, de harcèlement et de menaces n'étaient pas rendus vraisemblables et ne mettaient qu'en exergue le climat délétère prévalant entre les parties. Le témoignage écrit de l'amie de A______ ne permettait que de constater la souffrance de cette dernière et le fait que B______ avait tenté de joindre téléphoniquement la mère de ses enfants à plusieurs reprises. A cet égard, celui-là avait admis avoir essayé de contacter A______ à de nombreuses reprises en octobre 2020 dans la mesure où il n'avait pas vu ses enfants depuis plus de six mois. S'agissant des SMS produits par A______, il était impossible de connaître l'identité des auteurs. A______ s'était contredite à de nombreuses reprises s'agissant des évènements intervenus en décembre 2020, ce qui la décrédibilisait. Elle n'avait en outre pas produit les SMS qu'elle aurait été contrainte d'envoyer à sa famille ni celui qu'elle aurait envoyé ultérieurement. Selon les courriels de M______ au conseil de A______, elle n'avait pas été témoin des faits de violence, de harcèlement et de menace. La seule attestation médicale provisoire ne suffisait ainsi plus à rendre vraisemblables les allégations de séquestration et de viol. Les éléments précités ne permettaient pas non plus de rendre vraisemblable une mise en danger des enfants au contact de leur père, nonobstant le climat délétère qui prévalait entre leurs parents et qui pouvait être préjudiciable à leur bon développement. Les requêtes de mesures provisionnelles devaient ainsi être rejetées.
EN DROIT
Les mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), le délai d'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
En l'espèce, formé en temps utile par une personne qui y a un intérêt, l'appel est recevable.
1.2 L'appel peut être formé pour violation du droit (art. 310 let. a CPC) et constatation inexacte des faits (art. 310 let. b CPC). Le juge d'appel dispose d'un plein pouvoir d'examen de la cause en fait et en droit (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1).
1.3 En matière de mesures provisionnelles (art. 261 al. 1 CPC), la cognition du juge est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 138 III 636 consid. 4.3.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_812/2015 du 6 septembre 2016 consid. 5.2).
2.1 La Cour examine d'office la recevabilité des faits et des moyens de preuve nouveaux en appel (Reetz / Hilber, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3ème éd, 2016, n. 26 ad art. 317 CPC).
Aux termes de l'art. 317 al. 1 CPC, des faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération au stade de l'appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient l'être devant la première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Ces conditions sont cumulatives (arrêt du Tribunal fédéral 5A_456/2016 du 28 octobre 2016 consid. 4.1.1). S'agissant des vrais nova (echte Noven), la condition de nouveauté posée par la lettre b est sans autre réalisée et seule celle d'allégation immédiate doit être examinée. En ce qui concerne les pseudo nova (unechte Noven), il appartient au plaideur qui entend les invoquer devant l'instance d'appel de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n'a pas pu être produit en première instance (arrêts du Tribunal fédéral 5A_756/2017 du 6 novembre 2017 consid. 3.3; 5A_792/2016 du 23 janvier 2017 consid. 3.3; 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 3.2.2; 5A_695/2012 du 20 mars 2013 consid. 4.2.1).
Par ailleurs, des pièces ne sont pas recevables en appel pour la seule raison qu'elles ont été émises postérieurement à la procédure de première instance. Il faut, pour déterminer si la condition de l'art. 317 al. 1 CPC est remplie, examiner si le moyen de preuve n'aurait pas pu être obtenu avant la clôture des débats principaux de première instance (arrêt du Tribunal fédéral 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 3.2.3).
2.2 En l'espèce, la pièce n° 4 produite par l'appelante et les pièces n° 7 à 11 produites par l'intimé sont postérieures à la mise en délibérations par le premier juge et ont été produites à l'appui de l'appel et de la réponse, soit sans délai. Elles sont par conséquent recevables, de même que les faits qui s'y rapportent.
En revanche, les pièces n° 5 et 6 produites par l'appelante sont antérieurs à la mise en délibération de la cause par le premier juge et partant irrecevables. L'appelante aurait en effet pu les produire devant le Tribunal en faisant preuve de la diligence requise. Il en va de même des pièces n° 5 et 6 produites par l'intimé.
3.1 Selon l'art. 28 CC, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe (al. 1). Une atteinte est illicite, à moins qu'elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi (al. 2).
3.1.1 L'art. 28b al. 1 CC prévoit qu'en cas de violence, de menaces ou de harcèlement, le demandeur peut requérir du juge d'interdire à l'auteur de l'atteinte, en particulier, de l'approcher ou d'accéder à un périmètre déterminé autour de son logement (ch. 1) ou encore de prendre contact avec lui, notamment par téléphone, par écrit ou par voie électronique, ou de lui causer d'autres dérangements (ch. 3).
On entend par violence, l'atteinte directe à l'intégrité physique, psychique, sexuelle ou sociale d'une personne. Cette atteinte doit présenter un certain degré d'intensité, tout comportement socialement incorrect n'étant pas constitutif d'une atteinte à la personnalité. Les menaces se rapportent à des situations où des atteintes illicites à la personnalité sont à prévoir. Dans ce cas également, il doit s'agir d'une menace sérieuse qui fasse craindre à la victime pour son intégrité physique, psychique, sexuelle ou sociale, ou du moins pour celle de personnes qui lui sont proches (de ses enfants par exemple) et non pas d'une menace anodine (arrêt du Tribunal fédéral 5A_377/2009 du 3 septembre 2009 consid. 5.3.1).
3.1.2 Selon l'art. 261 CPC, le Tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (let. a) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b).
L'octroi de mesures provisionnelles suppose la vraisemblance du droit invoqué. Le requérant doit ainsi rendre vraisemblable que le droit matériel invoqué existe et que le procès a des chances de succès (arrêt du Tribunal fédéral 5P_422/2005 du 9 janvier 2006 consid. 3.2 = SJ 2006 I p. 371; Bohnet, Commentaire romand, Code de procédure civile, n. 7 ad art. 261 CPC). Il doit donc également rendre vraisemblable une atteinte au droit ou son imminence (Bohnet, op. cit., n. 10 ad art. 261 CPC). Le juge doit évaluer les chances de succès de la demande au fond et admettre ou refuser la mesure selon que l'existence du droit allégué apparaît plus vraisemblable que son inexistence (Hohl, Procédure civile Tome II, 2ème éd., 2010 n. 1774 p. 325).
En outre, la vraisemblance requise doit porter sur un préjudice difficilement réparable, qui peut être patrimonial ou immatériel (Bohnet, op. cit., n. 11 ad art. 261 CPC; Kofmel Ehrenzeller, KuKo-ZPO, 2ème éd., 2014, n. 8 ad art. 261 CPC; Huber, Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, 2ème éd., 2013, n. 20 ad art. 261 CPC). La condition du préjudice difficilement réparable vise à protéger le requérant du dommage qu'il pourrait subir s'il devait attendre jusqu'à ce qu'une décision soit rendue au fond (ATF 116 Ia 446 consid. 2). La notion de "préjudice difficile à réparer" s'examine à l'aune de l'efficacité du jugement à rendre à l'issue de la procédure ordinaire, qui en serait compromise sans l'ordonnance provisionnelle (arrêts du Tribunal fédéral 4P_85/2004 du 14 juin 2004 consid. 2.3 et 4P_5/2002 du 8 avril 2002 consid. 3b; Kofmel Ehrenzeller, op. cit., n. 8 ad art 261 CPC). Un risque de préjudice irréparable est admis largement en matière d'atteinte à la personnalité. La condition du préjudice difficilement réparable suppose l'urgence, laquelle s'apprécie au regard des circonstances concrètes du cas (Bohnet, op. cit., n. 12 et 13 ad art. 261 CPC).
Un fait est rendu vraisemblable si le juge, en se basant sur des éléments objectifs, a l'impression que le fait invoqué s'est produit, sans pour autant devoir exclure la possibilité qu'il ait pu se dérouler autrement; le juge peut en outre se limiter à un examen sommaire des questions de droit (ATF 139 III 86 consid. 4.2).
Bien qu'il n'y soit pas fait expressément référence à l'art. 261 CPC, il y a lieu d'observer le principe de la proportionnalité en matière de mesures provisionnelles, qui s'applique non seulement pour la question du principe de leur prononcé, mais aussi pour leur contenu (Huber, op. cit., n. 23 ad art. 261 CPC). Il découle de ce principe que la mesure doit être nécessaire, c'est-à-dire indispensable pour atteindre le but visé, toute autre mesure ou action judiciaire se révélant inapte à sauvegarder les intérêts du requérant (Hohl, op. cit., n. 1766). Il découle encore du principe de la proportionnalité que la mesure requise ne peut aller plus loin que ce qui peut être obtenu par la décision finale (Zürcher, DIKE-Komm-ZPO, 2011, n. 4 ad art. 262 CPC).
3.2 En l'espèce, les faits de menaces et violences physiques et psychologiques que l'appelante allègue sont tantôt corroborés, tantôt contredits par les pièces du dossier ainsi que ses propres déclarations. Il ne fait cependant guère de doute que la relation qu'elle entretient avec le père de ses enfants est toxique. Dans la mesure où l'intimé ne s'est pas opposé, lors de l'audience au Tribunal du 26 janvier 2021 au prononcé des mesures d'éloignement mises en place par ordonnance du 23 décembre 2020 sur mesures superprovisionnelles s'agissant de l'appelante et où il a également déclaré qu'il ne souhaitait pas la revoir, rien ne s'oppose à ce que les mesures précitées soient ordonnées sur mesures provisionnelles également.
Celles-ci sont en outre proportionnées. En effet, nonobstant le fait que les parties vivent et travaillent à plus de 100 km l'une de l'autre, elles parviennent à se voir et à se maintenir dans cette relation toxique et d'interdépendance, de sorte que seules les mesures d'éloignement prononcées judiciairement apparaissent adéquates pour atteindre le but visé de protection de la personnalité de l'appelante.
S'agissant des enfants, comme l'a relevé à juste titre le Tribunal, le climat régnant au sein de cette famille n'est en tout état pas propice à leur bon développement. Cela étant, il n'est pas rendu suffisamment vraisemblable que les enfants soient en danger lorsqu'ils se trouvent en contact avec leur père. A cet égard, force est de constater que l'appelante a même accepté que les enfants passent un week-end au mois de mars 2021 avec leur père ainsi que la moitié des vacances, admettant ainsi l'absence de préjudice difficilement réparable.
Au vu de ce qui précède, le chiffre 1 du dispositif de l'ordonnance attaquée sera réformé dans le sens qu'il sera fait interdiction à l'intimé, sous la menace de la peine prévue à l'article 292 CP, d'approcher l'appelante à moins de 100 mètres, d'approcher son domicile à moins de 100 mètres, de se rendre sur son lieu de travail, à savoir le magasin E______ situé rue 1______ [no.] , [code postal] Genève, de s'approcher à moins de 100 mètres de tous ses lieux de travail, à savoir l'immeuble sis avenue 2 [no.] , [code postal] Genève et l'immeuble sis boulevard 3 [no.] , [code postal] Genève et de prendre contact avec elle notamment par téléphone, par écrit, par voie électronique, par F, par G______ ou tout autre réseau social directement ou indirectement ou de lui causer d'autres dérangements.
Il y a également lieu d'autoriser l'appelante à recourir à la force publique en vue de l'exécution des mesures précitées afin de s'assurer que l'intimé se conformera à la présente décision.
Compte tenu du renvoi du sort des frais à la décision au fond, il ne se justifie pas d'annuler le chiffre 2 du dispositif de l'ordonnance attaquée qui sera dès lors confirmé.
4.2 Les frais judiciaires de l'appel seront arrêtés à 200 fr. et mis à la charge des parties pour moitié chacune puisqu'aucune d'entre elles n'obtient complètement gain de cause, les mesures d'éloignement ayant été rejetées s'agissant des enfants (art. 95, 96 et 106 al. 2 CPC; art. 26 et 37 RTFMC - RS/GE E 1 05.10). Dans la mesure où elles plaident au bénéfice de l'assistance juridique, ces frais seront provisoirement laissés à la charge de l'Etat, qui pourra en demander le remboursement ultérieurement, (art. 122 al. 1 let. b et 123 CPC; art. 19 du Règlement sur l'assistance juridique RAJ - E 2 05.04).
Pour les mêmes motifs, chaque partie supportera ses propres dépens d'appel (art. 107 al. 1 let. f CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre l'ordonnance OTPI/228/2021 rendue le 11 mars 2021 par le Tribunal de première instance dans la cause C/21807/2020-9.
Au fond :
Fait interdiction à B______ d'approcher A______ à moins de 100 mètres.
Fait interdiction à B______ d'approcher du domicile de A______ à moins de 100 mètres.
Fait interdiction à B______ de se rendre sur le lieu de travail de A______, à savoir le magasin E______ sis rue 1______ [no.] ______, [code postal] Genève.
Fait interdiction à B______ de s'approcher de tous les lieux de travail de A______ à moins de 100 mètres, à savoir : l'immeuble sis avenue 2______ [no.] , [code postal] Genève et l'immeuble sis boulevard 3 [no.] ______, [code postal] Genève.
Fait interdiction à B______ de prendre contact avec A______ notamment par téléphone, par écrit, par voie électronique, par F______, par G______, ou tout autre réseau social directement ou indirectement, ou de lui causer d'autres dérangements.
Prononce ces interdictions sous la menace de la peine de l'article 292 CP qui dispose : "Celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents, sera puni de l'amende".
Autorise A______ à recourir à la force publique en vue de l'exécution des mesures précitées.
Confirme l'ordonnance querellée pour le surplus.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 200 fr., les répartit par moitié entre B______ et A______ et dit qu'ils seront provisoirement supportés par l'Etat de Genève.
Dit qu'il n'est pas alloué de dépens d'appel.
Siégeant :
Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Madame Pauline ERARD, Madame Paola CAMPOMAGNANI, juges; Madame Jessica ATHMOUNI, greffière.
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.