POUVOIR JUDICIAIRE
C/19759/2020 ACJC/733/2021
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
DU MARDI 8 JUIN 2021
Entre
A______ SA, sise ______ [GE], requérante en mesures provisionnelles, comparant par Me Thierry ADOR, avocat, Avocats Ador & Associés SA, avenue Krieg 44, case postale 445, 1211 Genève 12, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile,
et
Monsieur B______, domicilié ______ [VS], intimé, comparant par Me Claude LAPORTE, avocat, De Cerjat & Associés, rue Sautter 29, case postale 244, 1211 Genève 12, en l'Étude duquel il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. a. A______ SA est une société anonyme de droit suisse, dont le siège est à C______ (Genève), qui a pour but social le "courtage en assurances et toutes prestations d'un family office".
b. Le 12 mai 2014, A______ SA et B______ ont conclu un "contrat de collaboration", à teneur duquel le second agissait en qualité de courtier indépendant pour le compte de A______ SA.
c. Le 30 novembre 2017, les mêmes parties ont conclu un "contrat d'agent", lequel annulait et remplaçait l'accord du 12 mai 2014. Conclu pour une durée indéterminée à compter du 1er janvier 2018, le contrat pouvait être résilié en tout temps par les deux parties, avec un préavis de trois mois.
Il était stipulé que B______ agissait en qualité d'apporteur d'affaires pour le compte de A______ SA. Il amenait "de nouveaux prospects" qui devenaient des clients quand ils avaient signé un mandat les liant au courtier (A______ SA, article 1er).
B______ était rémunéré à hauteur de 50% des commissions que A______ SA recevait des compagnies d'assurances sur la base de décomptes trimestriels (article 2).
Le contrat contenait, entre autres, une disposition intitulée "interdiction de faire concurrence et clause pénale" (article 7) ayant la teneur suivante :
"Dans le cas où il serait mis un terme à la relation d'affaires instituée par le présent contrat, l'Agent s'engage à ne pas effectuer, pendant un délai de deux ans, des démarches visant à obtenir la gestion des clients qu'il aura amenés au courtier. En contrepartie, A______ SA s'engage à continuer à verser la moitié des commissions prévues sous l'article 2 du présent contrat pendant deux ans pour les clients amenés par l'agent, au titre de l'art. 418u CO et à l'exclusion de tout autre paiement."
d. Par courriel du 20 avril 2020 adressé à D______, administrateur de A______ SA, B______ a contesté le décompte des commissions reçues depuis le mois de janvier 2020. Selon ses propres calculs, il aurait dû recevoir un montant de 24'923 fr. 88 au lieu de 21'000 fr.
e. Il ressort d'un échange de courriels entre D______ et B______ du 17 juin 2020, que A______ SA a soupçonné ce dernier d'avoir eu accès à des données concernant d'autres portefeuilles de clients que le sien.
B______ a été invité "à déposer la clé", à ne plus contacter les compagnies d'assurance pour le compte de A______ SA, hormis les offres pour des assurances-vie réputées urgentes, et à changer de ton, dès lors qu'il ne représentait que "5% de [la] marge brute" de A______ SA.
f. Par courrier recommandé du 15 juillet 2020, B______ a indiqué à A______ SA qu'il considérait que la société avait mis un terme au contrat d'agence le 17 juin 2020, en exigeant la restitution des clés du bureau, en lui faisant interdiction de contacter les compagnies d'assurance pour des demandes d'offres et en lui coupant les accès informatiques aux portefeuilles des clients.
B______ entendait également mettre un terme au contrat, "avec effet immédiat et pour juste motif", dès lors que A______ SA avait violé ses engagements, en omettant notamment de lui reverser l'entier des commissions dues et en l'empêchant d'avoir accès aux informations lui permettant la vérification des calculs des commissions.
g. Par courrier du 7 septembre 2020, A______ SA a mis en demeure B______ de cesser immédiatement toute forme de concurrence déloyale envers la société.
B. a. Par acte expédié le 6 octobre 2020 à la Cour de justice, A______ SA a requis, sur mesures provisionnelles et superprovisionnelles, à ce qu'il soit fait interdiction à B______, sous menace de la peine prévue à l'art. 292 CP, de faire usage d'une quelconque façon des informations ressortant du portefeuille clientèle de la société, auquel il a eu indûment accès (ch. 2 et 9), d'effectuer des démarches visant à obtenir la gestion des clients de la société (ch. 3 et 10) et de tenter de débaucher ou de faire débaucher ses agents et/ou ses employés (ch. 4 et 11) ainsi qu'à ce qu'il lui soit ordonné de cesser immédiatement de gérer les clients de la société, y compris ceux qu'il avait apportés (ch. 5 et 12).
En substance, A______ SA a fait valoir que B______ avait incité 81 clients de la société à résilier leur mandat de gestion auprès d'elle et à conclure un nouveau contrat avec la société concurrente E______ SA, avec laquelle B______ collaborait, en violation de la clause de prohibition de concurrence et des articles 2, 4 et 6 LCD. A______ SA a aussi allégué que B______ aurait eu indûment accès à l'intégralité du portefeuille de clients de la société, en raison d'une erreur informatique et qu'il aurait tenté de débaucher une employée de A______ SA.
b. Par arrêt du 12 octobre 2020 (ACJC/1444/2020), la Cour, statuant sur mesures superprovisionnelles, a fait interdiction à B______ d'effectuer des démarches auprès des clients de A______ SA, tendant à les inciter ou à modifier de quelque manière que ce soit leurs relations commerciales ou contractuelles avec A______ SA, dit que cette interdiction était prononcée sous menace de la peine prévue par l'art. 292 CP, dit que ces mesures superprovisionnelles déploieraient leurs effets jusqu'à droit jugé sur la requête de mesures provisionnelles, débouté A______ SA de toutes autres conclusions et dit qu'il serait statué sur les frais de la décision avec la décision sur le fond.
c. Dans sa réponse du 2 novembre 2020, B______ a conclu à ce que A______ SA soit déboutée de toutes ses conclusions, sous suite de frais judiciaires et de dépens. Il a en substance fait valoir que la clause de prohibition de concurrence contenue dans le contrat d'agence n'était pas valable et qu'il n'avait au demeurant pas commis d'actes de concurrence déloyale réprimés par la LCD. B______ a contesté avoir eu indûment accès à l'ensemble du portefeuille de clients de A______ SA.
d. Les parties ont répliqué, respectivement dupliqué, et persisté dans leurs conclusions.
e. Par avis du greffe de la Cour du 21 décembre 2020, la cause a été gardée à juger sur mesures provisionnelles.
EN DROIT
1.1 La Chambre civile de la Cour de justice connaît en instance unique des litiges portant sur des droits de propriété intellectuelle ou relevant de la loi contre la concurrence déloyale lorsque la valeur litigieuse dépasse 30'000 fr. (art. 5 al. 1 let. a et d CPC; art. 120 al. 1 let. a LOJ). Cette compétence vaut également pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant litispendance (art. 5 al. 2 CPC).
Lorsque plusieurs fondements sont invoqués à l'appui d'une seule prétention, le droit fédéral impose la compétence d'un seul et même tribunal en vertu du principe de l'application du droit d'office prévu par l'art. 57 CPC (Stoudmann, in Petit commentaire CPC, 2020, Chabloz/Dietschy-Martenet/Heinzmann [éd.], N 25 ad art. 5 CPC). La Cour, en qualité d'instance cantonale unique, est ainsi également compétente, par attraction de compétence, pour examiner les fondements invoqués, concurremment à ceux relevant expressément de sa compétence selon l'art. 5 CPC, à l'appui des prétentions déduites en justice devant elle (Haldy, Commentaire romand, n. 5 ad art. 5 CPC).
La valeur litigieuse au sens de l'art. 5 al. 1 let. d CPC se calcule conformément à l'art. 91 CPC (art. 4 al. 2 CPC). Selon cette disposition, la valeur du litige est déterminée par les conclusions. Les intérêts et les frais de la procédure en cours ou d'une éventuelle publication de la décision et, le cas échéant, la valeur résultant des conclusions subsidiaires ne sont pas pris en compte (al. 1). Lorsque l'action ne porte pas sur le paiement d'une somme d'argent déterminée, le tribunal détermine la valeur litigieuse si les parties n'arrivent pas à s'entendre sur ce point ou si la valeur qu'elles avancent est manifestement erronée (al. 2).
En l'espèce, au vu des conclusions prises par la requérante, fondées concurremment sur la LCD et sur le droit des contrats, la Cour de céans est compétente à raison de la matière, étant souligné à toutes fins utiles que la valeur litigieuse des prétentions relevant de la LCD apparaît, prima facie et comme l'indique la requérante, supérieure à 30'000 fr. si un dommage devait résulter du comportement allégué de la citée (la requérante fait notamment valoir un manque à gagner de l'ordre de 76'000 fr. à la date du dépôt de la requête).
La compétence à raison de la matière de la Cour est ainsi donnée.
1.2 En matière provisionnelle, est impérativement compétent le tribunal compétent pour statuer sur l'action principale ou le tribunal du lieu où la mesure doit être exécutée (art. 13 CPC).
Le tribunal du domicile ou du siège du lésé ou du défendeur ou le tribunal du lieu de l'acte ou du résultat de celui-ci est compétent pour statuer sur les actions fondées sur un acte illicite (art. 36 CPC). La notion d'acte illicite doit être interprétée de manière large, ce qui signifie que le for de l'art. 36 CPC est notamment ouvert en ce qui concerne les actions fondées sur la LCD (Haldy, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2ème éd., 2019, n. 2 ad art. 36 CPC).
En l'espèce, la requérante a son siège dans le canton de Genève, de sorte que le résultat de l'acte de concurrence déloyale invoqué s'y produirait. De plus, le contrat du 30 novembre 2017 contient une élection de for en faveur des tribunaux genevois. Aussi, la Cour est compétente à raison du lieu.
1.3. Les mesures provisionnelles sont soumises à la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), dans le cadre de laquelle, sauf exceptions, la maxime des débats s'applique (art. 55 al. 1 CPC; Bohnet, in Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour les praticiens, Neuchâtel 2010, ch. 23 et 26, p. 201 et 202). La maxime de disposition est par ailleurs applicable (art. 58 al. 1 CPC).
L'art. 262 CPC prévoit que le tribunal peut ordonner toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, notamment l'interdiction et l'ordre de cessation d'un état de fait illicite.
L'octroi de mesures provisionnelles suppose la vraisemblance du droit invoqué et des chances de succès du procès au fond, ainsi que la vraisemblance, sur la base d'éléments objectifs, qu'un danger imminent menace le droit du requérant, enfin la vraisemblance d'un préjudice difficilement réparable - qui peut être patrimonial ou immatériel -, ce qui implique une urgence (Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, in FF 2006 p. 6841 ss, spéc. 6961; arrêts du Tribunal fédéral 5A_931/2014 du 1er mai 2015 consid. 4; 5A_791/2008 du 10 juin 2009 consid. 3.1).
Dans le cadre des mesures provisionnelles, le juge peut se limiter à la vraisemblance des faits et à l'examen sommaire du droit, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 139 III 86 consid. 4.2;131 III 473 consid. 2.3). La preuve est (simplement) vraisemblable lorsque le juge, en se fondant sur des éléments objectifs, a l'impression que les faits pertinents se sont produits, sans pour autant qu'il doive exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement (ATF 139 III 86 consid. 4.2; 130 III 321 consid. 3.3 = JdT 2005 I 618).
Le requérant doit rendre vraisemblable que le droit matériel invoqué existe et que le procès a des chances de succès, la mesure provisionnelle ne pouvant être accordée que dans la perspective de l'action au fond, qui doit la valider (art. 263 et 268 al. 2 CPC).
Concernant la vraisemblance qu'un danger imminent menace le droit du requérant, ainsi que la vraisemblance d'un préjudice difficilement réparable, le requérant doit rendre vraisemblable qu'il s'expose, en raison de la durée nécessaire pour rendre une décision définitive, à un préjudice qui ne pourrait pas être entièrement supprimé même si le jugement à intervenir devait lui donner gain de cause (arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1). En d'autres termes, la condition de l'urgence doit être considérée comme remplie lorsque sans mesures provisionnelles, le requérant risquerait de subir un dommage difficile à réparer au point que l'efficacité du jugement rendu à l'issue de la procédure ordinaire au fond en serait compromise (arrêt du Tribunal fédéral 5A_629/2009 du 25 février 2010 consid. 4.2; Schlosser, Les conditions d'octroi des mesures provisionnelles en matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale, in sic! 2005, p. 354 ss). Il s'agit d'éviter d'être mis devant un fait accompli dont le jugement ne pourrait pas complètement supprimer les effets (arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1).
Enfin, la mesure ordonnée doit respecter le principe de proportionnalité, ce qui signifie que le juge doit procéder à une balance des intérêts en comparant le préjudice difficilement réparable dont est menacée la partie requérante à celui que pourrait subir la partie citée si la mesure ordonnée est sollicitée. Plus cette mesure sera incisive, plus les exigences auxquelles sera soumis son prononcé seront élevées (Bohnet, op. cit, n. 17 ad art. 261 CPC).
2.2.1 Selon l'art. 418a CO, l'agent est celui qui prend à titre permanent l'engagement de négocier la conclusion d'affaires pour un ou plusieurs mandants ou d'en conclure en leur nom et pour leur compte, sans être lié envers eux par un contrat de travail. [...] Les dispositions relatives au ducroire, à la prohibition de faire concurrence et à la résiliation du contrat pour de justes motifs ne peuvent pas être rendues inopérantes par convention au détriment de l'agent.
L'art. 418c al. 1 et 2 CO précise que l'agent veille aux intérêts du mandant avec la diligence requise d'un bon commerçant. Il peut, sauf convention écrite prévoyant le contraire, travailler aussi pour d'autres mandants.
A teneur de l'art. 418d al. 1 CO, l'agent ne peut, même après la fin du contrat, utiliser ou révéler les secrets d'affaires du mandant qui lui ont été confiés ou dont il a eu connaissance en raison du contrat.
Les dispositions sur le contrat de travail sont applicables par analogie à l'obligation contractuelle de ne pas faire concurrence (art. 418d al. 2 CO). La prohibition de faire concurrence doit ainsi être limitée quant au lieu, au temps et au genre d'affaires (art. 340a al. 1 CO).
L'agent est responsable à l'égard du mandant de la violation de son devoir de prohibition de faire concurrence. Cela implique tout d'abord que le mandant pourra exiger de l'agent la restitution de l'indemnité que celui-ci a reçue à titre de compensation de prohibition de concurrence, par le biais d'une action pour enrichissement illégitime. Une action en dommages-intérêts pourra aussi être intentée, pour réparation de l'intérêt négatif. Le mandant peut également exercer à l'encontre de l'agent une action en cessation de la contravention. Cette action n'est possible qu'à deux conditions : il faut tout d'abord que le mandant s'en soit expressément réservé le droit par écrit; il faut ensuite que les intérêts du mandant soient suffisamment lésés ou menacés ou que le comportement de l'agent justifie une telle mesure (Dreyer, CR CO, n° 11 ad art. 418d CO; cf. aussi art. 340b al. 3 CO).
2.2.2 La LCD vise à garantir, dans l'intérêt de toutes les parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée (art. 1 LCD). Cette loi ne concerne donc que le domaine de la concurrence, compris comme une compétition, une rivalité sur le plan économique entre des personnes qui offrent leurs prestations. Pour que les normes réprimant la concurrence déloyale s'appliquent, il ne suffit pas que le comportement incriminé apparaisse déloyal au regard de la liste d'exemples reproduits aux art. 3 à 8 LCD, mais il faut encore, comme le montre la clause générale de l'art. 2 LCD, qu'il influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients (ATF 136 III 23 consid. 9.1; 133 III 431 consid. 4.1, JdT 2007 I 194; 131 III 364 consid. 3, JdT 2005 I 434).
2.2.3 Selon l'art. 4 let. a LCD, agit également de façon déloyale celui qui incite un client à rompre un contrat en vue d'en conclure un autre avec lui.
Est notamment déloyal le fait que le perturbateur incite une partie à violer ses engagements contractuels pour en tirer un avantage, parce qu'il cherche à conclure un contrat avec cette partie (Morin/Oppliger, CR LCD, n° 9 et 11 ad art. 4 LCD).
L'incitation doit avoir conduit la partie visée à rompre le contrat en adoptant un comportement contraire à ses engagements contractuels et non justifié par un autre motif juridique. La rupture de contrat au sens de cette disposition s'entend de tout comportement contraire au contrat, pour autant qu'il ait une influence sur la concurrence, en affectant les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Le cas échéant, peu importe que l'obligation contractuelle violée soit principale ou accessoire, que cette violation soit particulièrement grave ou non, ou qu'elle ait entraîné ou non la fin du contrat. On retiendra par exemple une violation du contrat ayant un impact sur la concurrence lorsque le client met fin au contrat le liant à son fournisseur sans respecter le délai de congé, alors qu'il ne bénéficie d'aucun motif propre à fonder une résiliation anticipée (Morin/Oppliger, op. cit., n° 28 ad art. 4 LCD).
L'on ne peut parler de rupture de contrat au sens de cette disposition que lorsqu'un contrat est violé (122 III 469 consid. 8a; ATF 114 II 91 consid. 4a/bb p. 99). La résiliation d'un contrat, qui est conforme aux clauses contractuelles, ne constitue donc pas une violation du contrat, mais au contraire, l'utilisation d'un droit prévu par le contrat (ATF 129 II 497 consid. 6.5.6; cf aussi Frick, BSK UWG, n° 20 ad art. 4 LCD).
2.2.4 Agit également de façon déloyale celui qui exploite ou divulgue des secrets de fabrication ou d'affaires qu'il a surpris ou dont il a eu indûment connaissance d'une autre manière (art. 6 LCD). Le secret d'affaires rassemble toutes les informations qui touchent à l'exploitation, à la situation commerciale et à l'organisation de l'entreprise; cela comprend en particulier les listes de clients, les stratégies commerciales adoptées, les méthodes de calcul de prix (Fischer/Richa, CR LCD, n. 13 ad art. 6 LCD).
L'art. 6 LCD exige un accès irrégulier au secret. Un secret appris de manière licite, par exemple si l'auteur a accédé au secret dans le cadre d'un rapport contractuel, ne peut donner lieu à une exploitation ou une divulgation sanctionnée par l'art. 6 LCD (ATF 133 III 431 consid. 4.5; Fischer/Richa, op. cit, n. 28 ad art. 6 LCD; Frick, op. cit., n° 43 ad art. 6 LCD).
2.2.5 Selon l'art. 9 al. 1 LCD, celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général ou celui qui en est menacé, peut demander au juge de l'interdire, si elle est imminente (let. a), de la faire cesser, si elle dure encore (let. b) d'en constater le caractère illicite, si le trouble qu'elle a créé subsiste (let. c).
2.3.1 En l'espèce, la requérante n'allègue pas, ni ne rend vraisemblable, que le cité a incité les 81 clients qu'elle dit avoir perdu au profit de E______ SA à rompre les contrats qui la liaient à elle de manière contraire à leurs engagements contractuels. Dans sa requête, elle ne fournit aucune indication à ce sujet et n'a pas produit les contrats conclus entre elle et les clients.
La requérante fait d'ailleurs elle-même référence à une résiliation des contrats par les clients (cf. ch. 23 de la requête) et non pas à une rupture desdits contrats, de sorte qu'elle ne rend pas vraisemblable une violation de l'art. 4 let. a LCD par le cité.
En tant qu'elle allègue une tentative du cité d'inciter un collaborateur à travailler pour le concurrence, force est de constater que la requérante ne rend pas vraisemblable qu'il s'agit d'un comportement prohibé par l'art. 4 LCD, dès lors qu'il ne s'agit pas d'un client. Surtout, la requérante ne donne aucune substance à cette allégation et ne fournit aucun élément de preuve immédiatement disponible susceptible de la rendre vraisemblable.
2.3.2 En tant que le cité a eu connaissance de la clientèle dans le cadre de l'exécution de son mandat d'agent, une violation de l'art. 6 LCD n'entre pas en considération.
La requérante allègue certes que le cité aurait eu accès à l'intégralité de son portefeuille de clients de manière indue, à la suite d'une erreur informatique. Toutefois, le cité le conteste et la requérante n'a fourni aucun moyen de preuve immédiatement disponible susceptible de rendre cette allégation vraisemblable. En particulier, les pièces produites sous titres 51 et 52 (en annexe à la réplique) ne rendent vraisemblable ni l'existence d'un problème informatique ni celle d'un accès non autorisé à des données.
Une violation de l'art. 6 LCD n'a ainsi pas non plus été rendue vraisemblable.
Eu égard à ces considérations, aucun acte de concurrence déloyale n'a été rendu vraisemblable, de sorte que la requête de mesures provisionnelles sera rejetée.
2.3.3 La requérante appuie aussi sa requête sur la violation par le cité de la clause de prohibition de concurrence contenue dans le contrat d'agence.
Or, la clause de prohibition de concurrence considérée ne prévoit pas la faculté pour le mandant d'exiger de l'agent la cessation de la contravention. Or, l'exercice d'une action en cessation d'activité concurrente présuppose l'existence d'une clause écrite sur ce point (art. 340b al. 3 CO applicable par analogie au contrat d'agence selon renvoi de l'art. 418d al. 2 CO), condition qui ne semble pas réalisée en l'espèce.
Aussi, la requérante ne rend pas non plus vraisemblable que les conditions pour prononcer les mesures provisionnelles requises sur la base de la clause de prohibition de concurrence seraient réalisées.
En tout point mal fondée, la requête sera rejetée.
La requérante sera condamnée à verser au cité 3'000 fr., débours et TVA compris, à titre de dépens (art. 84, 85 et 88 RTFMC; art. 20 al. 1, 23, 25 et 26 LaCC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
Statuant en instance unique sur mesures provisionnelles :
A la forme :
Déclare recevable la requête de mesures provisionnelles formée le 6 octobre 2020 par A______ SA contre B______.
Au fond :
La rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires à 2'500 fr., les met à la charge de A______ SA et les compense avec l'avance effectuée, laquelle demeure acquise à l'Etat de Genève.
Condamne A______ SA à verser à à B______ la somme de 3'000 fr. à titre de dépens.
Siégeant :
Madame Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, présidente; Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI, Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Jessica ATHMOUNI, greffière.
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.