POUVOIR JUDICIAIRE
C/18947/2019 ACJC/227/2021
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
DU MARDI 23 FÉVRIER 2021
Entre
Madame A______, domiciliée ______, appelante d'une ordonnance rendue par la 18ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 22 septembre 2020, comparant par Me Muriel Pierrehumbert, avocate, chemin des Pontets 21, case postale 854, 1212 Grand-Lancy 1 (GE), en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile,
et
Monsieur B______, domicilié ______, intimé, comparant par Me Gustavo da Silva, avocat, rue de la Fontaine 13, case postale 3186, 1211 Genève 3, en l'étude duquel il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par ordonnance OTPI/589/2020 du 22 septembre 2020, le Tribunal de première instance, statuant sur modification de mesures provisionnelles, a invité les époux A______ et B______ à mettre un place un suivi psychologique pour leurs deux enfants (chiffre 1 du dispositif) et à entreprendre ou à continuer le suivi thérapeutique parents-enfants (ch. 2), a invité B______ à être plus à l'écoute des besoins et envies des enfants lorsqu'il en a la garde (ch. 3) et rejeté pour le surplus la requête en modification des mesures provisionnelles du 30 avril 2020 (ch. 4), réservé la décision sur les frais (ch. 5) et dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 6).
B. a. Par acte expédié le 8 octobre 2020 à la Cour de justice, A______ forme appel contre cette ordonnance, qu'elle a reçue le 28 septembre 2020. Elle conclut à l'annulation du chiffre 4 de son dispositif et à ce que la Cour lui attribue la "garde de fait" sur les enfants C______ et D______, fixe un droit de visite en faveur de son époux à raison d'un week-end sur deux, un mercredi sur deux, ainsi que la moitié des vacances scolaires, condamne B______ à lui verser une contribution d'entretien de 150 fr. par mois et par enfant, constate en tant que de besoin que le domicile légal des enfants est auprès de leur mère et ordonne la désignation d'un curateur de représentation pour les enfants ainsi que de surveillance du droit de visite, de même qu'une expertise familiale.
A titre subsidiaire, elle conclut à ce que B______ soit condamné à prendre à sa charge directement certains frais des enfants et à ce que leur domicile légal soit transféré auprès d'elle.
b. B______ conclut au déboutement de A______ de toutes ses conclusions.
c. Les parties ont répliqué et dupliqué, persistant dans leurs conclusions.
B______ a joint à sa duplique une ordonnance du Tribunal du 8 octobre 2020, ordonnant des débats d'instruction, à l'occasion desquels les parties étaient invitées à se déterminer sur les allégations et les mesures probatoires sollicitées par leur conjoint.
d. Par avis du 4 décembre 2020, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a. B______, né le ______ 1970 à E______ (FR), originaire de F______ (BE), et A______, née [A______] le ______ 1980 à G______ (Congo), de nationalité congolaise, se sont mariés le ______ 1999 à H______ (BL).
Ils sont les parents des jumeaux C______ et D______, nés le ______ 2010 à Genève.
b. Les époux vivent séparés depuis le mois d'octobre 2016, date à laquelle A______ a quitté le domicile conjugal. B______ vit dans le logement familial depuis la séparation. Dans un premier temps, les enfants sont restés vivre avec le père.
c.a. Par jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale du 31 mai 2018 (JTPI/8572/2018), le Tribunal de première instance a, notamment, autorisé les époux A______/B______ à vivre séparés, attribué à B______ la jouissance exclusive du domicile conjugal, maintenu l'autorité parentale conjointe sur les enfants C______ et D______, instauré un garde alternée sur eux, à raison d'une semaine sur deux chez chacun de leurs parents avec changement le lundi soir ainsi que durant la moitié des vacances scolaires et dit que le domicile légal des enfants sera celui de B______. Sur le plan financier, le Tribunal a condamné A______ à verser des contributions à l'entretien de B______, pour une durée limitée, ainsi qu'à l'entretien des enfants.
Se fondant sur un rapport du Service de protection des mineurs (ci-après : SPMi) du mois de décembre 2017 et au vu notamment des bonnes compétences parentales des époux, de leur implication dans l'éducation des enfants et de la proximité de leurs domiciles respectifs, le Tribunal a considéré que l'instauration d'une garde alternée était dans l'intérêt des enfants, lesquels avaient été entendus à deux reprises, leur domicile légal étant fixé chez leur père pour garantir le maintien d'une certaine stabilité. Le Tribunal a ainsi rejeté les conclusions de A______ tendant à l'attribution exclusive en sa faveur de l'autorité parentale et la garde sur les enfants.
Il résulte de ce jugement que A______ avait maintenu ses conclusions tendant au prononcé de la garde exclusive après réception du rapport du SEASP, tandis que B______ avait modifié ses conclusions initiales tendant aussi au prononcé d'une garde exclusive en sa faveur, pour adhérer à celles du SEASP.
c.b. Par arrêt du 21 novembre 2018 (ACJC/1623/2018), la Cour a confirmé la garde alternée prononcée par le Tribunal sur mesures protectrices de l'union conjugale, le recours au Tribunal fédéral déposé par A______ contre cet arrêt ayant été rejeté dans la mesure de sa recevabilité (arrêt du Tribunal fédéral 5A_26/2019 du 6 juin 2019).
Sur le plan financier, A______ a notamment été condamnée à verser à B______, par mois et d'avance, dès le 1er juillet 2019, 200 fr. à titre de contribution à l'entretien de C______ et 218 fr. à titre de contribution à l'entretien de D______.
d. Le 13 août 2019, A______ a déposé une demande unilatérale de divorce, concluant, sur mesures provisionnelles, à la modification des mesures protectrices de l'union conjugale, soit en particulier à l'attribution en sa faveur de la garde sur les deux enfants, à la fixation de leur domicile légal auprès d'elle et à la condamnation de B______ au versement d'une contribution d'entretien mensuelle de 400 fr. par enfant. Elle a encore conclu, sur mesures provisionnelles, à la mise en place d'une expertise familiale et à la désignation d'un curateur de représentation des enfants.
A______ a fait valoir que la garde alternée, qui avait été suspendue de fait entre les vacances d'automne 2018 et celles de Pâques 2019, en raison de problèmes de santé du père, ne se déroulait pas bien, compte tenu notamment des difficultés de communication des époux. Les enfants n'étaient pas à l'aise, craignant les réactions de leur père.
e. Lors de l'audience du 31 octobre 2019, les époux se sont déclarés d'accord de maintenir, sur mesures provisionnelles, les modalités de garde concrètement exercées, soit une garde alternée une semaine sur deux du lundi au lundi à la sortie de l'école et la moitié des vacances. Ils se sont aussi engagés à instaurer un appel téléphonique des enfants à l'autre parent, les mardis et jeudis soirs, ainsi qu'une fois pendant le week-end, à faire des efforts pour communiquer entre eux principalement par téléphone de vive voix plutôt que par SMS, le jugement sur mesures protectrices pouvant être repris s'agissant des contributions d'entretien.
f. Le 1er avril 2020, A______ a requis du Tribunal le prononcé de mesures urgentes, ayant pour effet de "suspendre la garde alternée" et de lui attribuer provisoirement la garde sur les enfants. Durant le confinement, les enfants n'avaient pas supporté de rester chez leur père et avaient manifesté un réel mal être de se trouver confinés chez lui.
g. B______ s'y est opposé, relevant que son épouse ne cessait d'alimenter le conflit parental et de faire obstacle au bon déroulement de la garde alternée, à laquelle elle était opposée depuis le départ, sans égard à l'intérêt des enfants. Elle avait du reste refusé de transférer les enfants à leur père le lundi 30 mars 2020. Enfin, il n'y avait aucune urgence à statuer.
h. Par ordonnance du 7 avril 2020, le Tribunal a refusé, au stade des mesures superprovisionnelles, la requête de A______ du 1er avril 2020, faute d'urgence.
i. Lors de l'audience du 28 avril 2020, le Tribunal a informé les parties de ce qu'il traiterait la requête de mesures provisionnelles de A______ après réception du rapport du SEASP.
j. Par ordonnance sur mesures provisionnelles du 30 avril 2020, le Tribunal a entériné l'accord trouvé à l'audience du 31 octobre 2019, soit notamment le maintien de la garde partagée et la confirmation du jugement sur mesures protectrices du 31 mai 2018 pour le surplus et dit que les mesures provisionnelles déposées par A______ le 1er avril 2020 seraient traitées à réception du rapport du SEASP.
k. Le 28 mai 2020, le SEASP a déposé son rapport d'évaluation sociale.
Il en ressort qu'il existe un décalage important entre les propos des enfants, de leur mère et de leur père, rendant complexe l'analyse de la situation.
Auditionnés à deux reprises, dont une fois par visioconférence, les enfants ont exprimé un manque de disponibilité, de stimulations et d'activités de la part de leur père. Ils décrivaient un cadre de vie peu structurant, ce que confirmait la visite de l'appartement de l'intimé. Le cadre de vie fourni par la mère était plus structurant et dynamique.
Selon l'enseignant des deux enfants, qui fréquentaient la même classe de 5P, ceux-ci avaient de bons résultats scolaires et progressaient dans leurs apprentissages, quand bien même ils faisaient preuve d'une certaine lenteur et manquaient d'autonomie. Le père était très attentif au suivi des enfants et leur mère également. Lorsque les enfants étaient chez leur père, ils arrivaient régulièrement en retard à l'école.
Le pédiatre des enfants, qui avait connaissance du conflit parental, n'avait jamais constaté chez eux des signes pouvant suggérer une problématique physique ou psychique associée à la relation conflictuelle entre les parents. Les enfants avaient peu de problèmes de santé et avaient été vus pour la dernière fois en février 2020, en présence de leur père.
Pour le SEASP, les conditions requises pour une garde alternée, comme la proximité des domiciles et la disponibilité des parents (le père travaillait les midis comme animateur parascolaire et la mère était employée chez I______ à plein temps mais avait des horaires flexibles), étaient remplies. Toutefois, d'autres aspects paraissaient plus problématiques. Le père, et dans une moindre mesure la mère, ne parvenaient pas à montrer une image positive de l'autre conjoint et à préserver les enfants du conflit familial. Quand bien même la garde partagée restait dans le contexte une alternative possible, il paraissait opportun d'offrir aux enfants un cadre de vie plus structuré, stimulant et sécurisant, leur permettant d'acquérir progressivement une plus grande autonomie, raison pour laquelle il était opportun d'attribuer à la mère la garde exclusive sur les enfants, moyennant un large droit de visite en faveur du père.
l. A l'audience du 25 juin 2020, les époux ont indiqué qu'ils avaient trouvé une pédopsychiatre disposée à suivre les enfants conformément à la suggestion du SEASP. Ils étaient aussi d'accord d'effectuer un travail thérapeutique parents-enfants.
B______ a déclaré que le rapport du SEASP ne faisait état d'aucune urgence, de sorte qu'il était favorable au statu quo, précisant que c'était la période des vacances scolaires et qu'il était d'accord d'amener les enfants chez la pédopsychiatre déjà dans le courant du mois de juillet.
A______ a confirmé que les enfants étaient chez leur père au mois de juillet 2020 et qu'elle n'était pas opposée à ce qu'ils voient la thérapeute au plus vite.
Sur ce, le Tribunal a décidé de fixer après féries les plaidoiries sur mesures provisionnelles.
D. Dans l'ordonnance entreprise, le Tribunal a observé que les difficultés invoquées par A______ existaient déjà, raison pour laquelle des contacts téléphoniques clairs avaient été organisés. De plus, les parties s'étaient déclarées d'accord d'effectuer un suivi thérapeutique parents-enfants et de mettre un place un suivi psychologique pour C______ et D______.
Dans ces conditions, il était prématuré de modifier le mode de garde en place de longue date et confirmé par l'ordonnance sur mesures provisionnelles du 30 avril 2020, prononcée d'entente entre les parties, ce d'autant que la période de confinement avait été difficile pour de nombreuses familles.
EN DROIT
En l'espèce, le litige porte notamment sur les droits parentaux, soit sur une affaire non pécuniaire dans son ensemble, de sorte que la voie de l'appel est ouverte indépendamment de la valeur litigieuse (arrêt du Tribunal fédéral 5A_611/2019 du 29 avril 2020 consid. 1).
1.2 Interjeté dans le délai utile de dix jours (art. 271 lit. a et 314 al. 1 CPC) et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC), l'appel est recevable.
1.3 La pièce nouvelle produite par l'intimé, à savoir l'ordonnance du Tribunal du 8 octobre 2020, est postérieure au jugement de première instance et est donc recevable, étant rappelé que dans les causes de droit de la famille concernant des enfants mineurs, comme en l'espèce, dans lesquelles les maximes d'office et inquisitoire illimitée s'appliquent, tous les faits et moyens de preuve nouveaux sont admis en appel, même si les conditions prévues par l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réalisées (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1).
2.2 La présente cause est soumise aux maximes d'office et inquisitoire illimitée en tant qu'elle concerne les enfants mineurs des parties (art. 296 al. 1 et al. 3 CPC), de sorte que la Cour n'est liée ni par les conclusions des parties sur ce point (art. 296 al. 3 CPC) ni par l'interdiction de la reformatio in pejus (ATF 129 III 417 consid. 2.1.1). La maxime inquisitoire ne dispense toutefois pas les parties de collaborer activement à la procédure, notamment en renseignant le juge sur les faits de la cause et en lui indiquant les moyens de preuve disponibles (ATF 128 III 411 consid. 3.2.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_1000/2018 du 3 mai 2019 consid. 3.1.2).
3.1.1 Saisi d'une requête commune ou d'une demande unilatérale tendant au divorce (art. 274 CPC), le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires, en appliquant par analogie les dispositions régissant la protection de l'union conjugale (art. 276 al. 1 CPC).
Les mesures ordonnées par le tribunal des mesures protectrices de l'union conjugale sont maintenues et le tribunal est compétent pour prononcer leur modification ou leur révocation (art. 276 al. 2 CPC).
3.1.2 Le Tribunal statue sur les questions relatives aux enfants sans être lié par les conclusions des parties (principe officiel; art. 296 al. 3 CPC). Il s'ensuit qu'un accord des époux sur le sort des enfants ne lie pas le tribunal, mais possède plutôt le caractère d'une conclusion commune, dont le tribunal tient compte dans sa décision (ATF 143 III 361 consid. 7.3.1; arrêts du Tribunal fédéral 5A_1031/2019 du 26 juin 2020 consid. 2.2; 5A_915/2018 du 15 mai 2019 consid. 3.3).
Aussi, en cas de demande de nouvelles mesures protectrices ou de nouvelles mesures provisionnelles, il convient de distinguer les questions touchant les époux, soumises cas échéant à des mesures restrictives si les parties avaient conclu une convention (art. 279 CPC par analogie), des questions relatives aux enfants sur lesquelles le tribunal statue d'office (arrêt du Tribunal fédéral 5A_1031/2019 du 26 juin 2020 consid. 2.2 et 5.1).
3.1.3 Pendant la procédure de divorce, le juge doit, autant que possible, éviter d'ordonner des mesures qui créeraient une situation irréversible ou préjugeraient définitivement des décisions à prendre dans le jugement au fond, ce qui n'est cependant pas toujours évitable en matière d'attribution des enfants, la stabilité étant un critère important dans ce domaine (arrêt du Tribunal fédéral 5A_433/2020 du 15 décembre 2020 consid. 3.1).
3.2.1. En vertu de l'art. 176 al. 3 CC, relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC). Cette réglementation porte notamment sur la garde de l'enfant, les relations personnelles, la participation de chaque parent à la prise en charge de l'enfant et la contribution d'entretien.
3.2.2 La garde alternée est la situation dans laquelle les parents exerçant en commun l'autorité parentale se partagent la garde de l'enfant pour des périodes plus ou moins égales, qui peuvent être fixées en jours ou en semaines, voire en mois (arrêts du Tribunal fédéral 5A_200/2019 du 29 janvier 2020 consid. 3.1.2; 5A_794/2017 du 7 février 2018 consid. 3.1; 5A_69/2011 du 27 février 2012 consid. 2.1). Depuis l'entrée en vigueur le 1er juillet 2014 de la nouvelle réglementation relative à l'autorité parentale conjointe, l'instauration de la garde alternée ne suppose plus nécessairement l'accord des deux parents, mais doit se révéler conforme au bien de l'enfant et à la capacité des parents à coopérer. Avec la modification du droit à l'entretien de l'enfant qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2017, le nouvel art. 298 al. 2ter CC dispose expressément que le juge devra examiner, selon le bien de l'enfant, la possibilité d'instaurer la garde alternée si le père, la mère ou l'enfant le demande (Burgat, Autorité parentale et prise en charge de l'enfant: état des lieux, in Le nouveau droit de l'entretien de l'enfant et du partage de la prévoyance, Bohnet Et Dupont (éd.), 2016, p. 121 ss et les références citées). Par conséquent, en présence d'une autorité parentale exercée en commun, les tribunaux devront examiner la possibilité d'organiser une garde alternée même lorsqu'un seul des parents le demande (arrêt du Tribunal fédéral 5A_794/2017 précité; Message concernant la révision du Code civil suisse [Entretien de l'enfant] du 29 novembre 2013, FF 2014 p. 545 ss, 547).
3.2.3 En matière d'attribution des droits parentaux, le bien de l'enfant constitue la règle fondamentale (ATF 141 III 328 consid. 5.4), les intérêts des parents devant être relégués au second plan (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3; arrêts du Tribunal fédéral 5A_34/2017 du 4 mai 2017 consid. 5.1; 5A_425/2016 du 15 décembre 2016 consid. 3.4.2).
3.3. En l'espèce, depuis le prononcé du jugement de mesures protectrices de l'union conjugale du 31 mai 2018, les époux ont instauré une garde alternée sur leurs enfants. Quand bien même l'épouse a requis, sur mesures provisionnelles, la modification de ce mode de garde lors du dépôt de la demande en divorce le 13 août 2019, elle a été d'accord, à l'audience du 31 octobre 2019, de maintenir cette solution, les époux s'étant engagés à faire des efforts pour améliorer leur communication.
L'appelante a toutefois ensuite sollicité, par requête du 1er avril 2020, la suspension de la garde alternée, en raison de l'incapacité de son époux de s'occuper correctement des deux enfants, lesquels ne voulaient pas rester chez leur père, la situation s'étant empirée durant la période de confinement.
A cet égard, il ressort effectivement du dernier rapport du SEASP du 28 mai 2020 qu'un certain nombre de difficultés, imputables plus particulièrement au père, rendent la garde partagée davantage problématique. Cela étant, ni l'enseignant des enfants, ni leur pédiatre, n'ont fait état d'une quelconque forme de souffrance physique ou psychique associée à cette situation ou au conflit parental. Les jumeaux se développaient bien, avaient peu de problèmes de santé et obtenaient de bons résultats scolaires.
Par ailleurs, le SEASP a indiqué que la garde partagée restait dans le contexte une alternative possible et n'a pas recommandé la suspension immédiate de la garde alternée ou la modification immédiate des relations personnelles des enfants avec leur père. Après le dépôt de ce rapport, les parties se sont déclarées d'accord d'effectuer un travail thérapeutique parents-enfants et d'organiser un soutien psychologique des jumeaux, montrant par là qu'ils sont tous deux soucieux du bien de leurs enfants. Ces mesures pourraient par ailleurs conduire à améliorer les conditions de la garde partagée.
Il sera en outre observé que la requête de modification des mesures provisionnelles du 1er avril 2020 est intervenue dans les suites du confinement provoqué par la pandémie de COVID-19, durant lequel les enfants ont provisoirement cessé d'aller à l'école, compliquant leur suivi surtout lorsqu'ils étaient chez leur père, lequel semble rencontrer des problèmes d'organisation et dont le logement est relativement exigu et encombré. Or, il s'agit cela étant de problèmes rencontrés par de nombreuses familles et inhérents à cette période particulière. Depuis lors, l'école a normalement repris, de sorte que les difficultés qui sont apparues durant cette situation exceptionnelle se sont logiquement estompées.
Enfin, il n'apparaît pas opportun de modifier, sur mesures provisionnelles, la garde alternée ordonnée sur mesures protectrices et maintenue sur mesures provisionnelles, afin de ne pas préjuger de la décision que le Tribunal devra prendre dans le jugement au fond concernant les relations personnelles entre les parents et leurs enfants, en fonction aussi des effets des thérapies entreprises, que les époux ont été invités à organiser selon l'ordonnance attaquée et qu'ils sont disposés à suivre.
Eu égard à l'ensemble des éléments qui précèdent, il n'est ni urgent ni nécessaire de suspendre, sur mesures provisionnelles, l'exercice régulier de la garde alternée.
3.4 En conséquence, les modalités du droit de garde des mineurs n'étant pas modifiées, il ne sera pas entré en matière sur les conclusions concernant un droit de visite de l'intimé. En tant que la modification de la contribution d'entretien est une conséquence de la conclusion tendant à l'attribution de la garde exclusive à la mère, cette prétention sera aussi rejetée, étant observé que l'appelante n'a pas motivé plus avant ce point dans son appel. La fixation, sur mesures provisionnelles, d'un domicile légal des enfants auprès de leur mère n'apparaît pas non plus nécessaire, l'appelante n'ayant pas davantage exposé les motifs qui justifieraient un changement de situation en cours de procédure. Enfin, il n'y a pas lieu, sur mesures provisionnelles, de nommer un curateur de représentation des enfants et d'ordonner une expertise familiale. L'appelante n'étaye pas ses conclusions sur ce point. De plus, il s'agit de mesures que le juge de première instance, chargé de l'instruction de la procédure de divorce, pourra lui-même prononcer, s'il l'estime opportun.
L'appel sera donc rejeté et le chiffre 4 de l'ordonnance entreprise confirmé.
Pour le surplus, chaque partie supportera ses propres dépens d'appel (art. 107 al. 1 let c. CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 8 octobre 2020 par A______ contre le chiffre 4 de l'ordonnance OTPI/589/2020 rendue le 22 septembre 2020 par le Tribunal de première instance dans la cause C/18947/2019-18.
Au fond :
Confirme le chiffre 4 du dispositif de l'ordonnance attaquée.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 800 fr. et les met à la charge de chacune des parties par moitié.
Laisse provisoirement à la charge de l'Etat de Genève les frais judiciaires, mis à la charge de A______ et de B______ à concurrence de 400 fr. chacun.
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, présidente; Mesdames Verena PEDRAZZINI RIZZI et Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Jessica ATHMOUNI, greffière.
La présidente :
Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE
La greffière :
Jessica ATHMOUNI
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF indéterminée.