republique et
canton de geneve
POUVOIR JUDICIAIRE
C/23193/2017 ACJC/1755/2020
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
DU MARDI 8 DÉCEMBRE 2020
Entre
Monsieur A______, domicilié , Suède, appelant d'un jugement rendu par la 16ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 16 septembre 2019, comparant par Me I, avocat, ______, en l'étude duquel il fait élection de domicile,
et
B______ SA, SOCIETE FINANCIERE D'INVESTISSEMENT, sise ______ [GE], intimée, comparant par Me Gérard Brunner, avocat, rue de l'Athénée 4, case postale 330, 1211 Genève 12, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par jugement JTPI/12743/2019 du 16 septembre 2019, reçu par les parties le 18 septembre 2019, le Tribunal de première instance a, préalablement, déclaré recevable la pièce n° 17 produite par B______ SA, SOCIETE FINANCIERE D'INVESTISSEMENT (ci-après : B______ SA) (chiffre 1 dispositif), débouté A______ des fins de sa demande (ch. 2), arrêté les frais judiciaires à 3'400 fr., compensés avec les avances de frais fournies par les parties et mis à la charge de A______, condamné ce dernier à verser à B______ SA 200 fr. à titre de remboursement de frais judiciaires (ch. 3) et 3'800 fr. à titre de dépens (ch. 4) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 5).
B. a. Par acte expédié le 18 octobre 2018 au greffe de la Cour de justice, A______ appelle de ce jugement, dont il sollicite l'annulation. Cela fait, il conclut, préalablement, à l'irrecevabilité de la pièce n° 17 produite par B______ SA, au fond, à la condamnation de celle-ci à lui verser 13'388.04 EUR, avec intérêts à 6% dès le 1er février 2013, et 15'649 fr. 45, avec intérêts à 6% dès le 1er juin 2015, au prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer, poursuite n° 1______, à ce qu'il soit dit que la poursuite ira sa voie et au déboutement de B______ SA de toutes ses conclusions, sous suite de frais judiciaires et dépens. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause au Tribunal pour nouvelle décision.
b. B______ SA conclut au rejet de cet appel, sous suite de frais judicaires et dépens.
c. Dans leurs réplique et duplique, les parties ont persisté dans leurs conclusions.
d. Par avis du greffe du 7 mai 2020, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a. A______ a ouvert un compte bancaire n° 2______ auprès de C______ (ci-après également : la banque), dont le siège social se situe à Zurich.
D______ était la conseillère client de A______ auprès de la succursale genevoise de C______. Auparavant, elle était sa conseillère auprès de la banque E______ SA et ce depuis 2003.
b. Par courrier du 23 février 2009, C______ a informé A______ de la fermeture de sa succursale genevoise à la fin février 2009 et du fait que D______ travaillerait pour elle jusqu'au 30 avril 2009, avant de rejoindre un établissement de gestion d'actifs indépendant à Genève.
c. D______ a rejoint la société anonyme de droit suisse B______ SA, active dans le domaine de la gestion de fortune.
d. D______, représentante de B______ SA, a déclaré en audience avoir expliqué à A______ que s'il souhaitait poursuivre avec elle auprès de B______ SA, il devrait signer une procuration et un mandat de gestion de fortune discrétionnaire. Ce dernier avait souhaité réfléchir avant de signer la procuration qu'elle lui avait soumise.
A______, quant à lui, a déclaré que D______ lui avait remis une procuration afin qu'il l'étudie, ce qu'il avait fait pendant plusieurs jours. Il avait indiqué à cette dernière ne pas vouloir confier la gestion de son compte n° 3______ à B______ SA, mais continuer à gérer lui-même celui-ci, comme c'était le cas depuis 2003. D______ lui avait alors indiqué pouvoir conclure un contrat de conseil en placement.
e. Le 6 avril 2009, A______ a signé une procuration, rédigée en anglais et pré-imprimée sur papier en-tête de la banque, en faveur de B______ SA ("Power of attorney for the management of assets for external asset managers").
Aux termes de ce document, il autorisait B______ SA à gérer tous ses avoirs déposés sur le compte n° 2______, en son nom et à ses risques, sans aucune restriction, et à agir comme son représentant légal dans toutes les transactions connexes avec la banque. B______ SA pouvait notamment acheter ou vendre des titres (art. 1 et 2).
A______ n'a pas signé les postes n° 1 et 2 de la rubrique intitulée "supplementary authorisations", refusant ainsi à B______ SA d'effectuer des investissements dans des instruments non cotés ou non liquides, ainsi que des emprunts et des nantissements. En revanche, il a signé le poste n° 3, autorisant la banque à transmettre à B______ SA copies des documents concernant son compte.
f. Le 16 juin 2009, A______ et B______ SA ont signé un contrat, pré-imprimé, rédigé en anglais et intitulé "Management agreement", par lequel le premier autorisait la seconde à gérer les titres, dépôts et autres actifs détenus sur son compte n° 2______ ouvert auprès de C______ (art. 2).
A teneur de ce contrat, B______ SA gérait librement le compte du client, selon le profil d'investissement sélectionné par ce dernier ou, en l'absence de spécification à cet égard, de la manière qui répondait le mieux aux intérêts de celui-ci. Les opérations effectuées au nom du client incluaient notamment l'achat et la vente de titres cotés ou non (art. 3).
Le client déclarait avoir été informé du danger de perdre la somme investie à court terme et accepter les risques encourus. Il déchargeait B______ SA de toute responsabilité en cas de perte (art. 4).
Le client autorisait B______ SA à prélever des frais d'administration et des commissions de gestion de son compte. A ce titre, le contrat prévoyait un taux de 1.50% par an sur la première tranche de 10'000'000 fr. des comptes de gestion discrétionnaire. Le taux précité a été barré à la main et remplacé par la mention manuscrite "0.75 % advisory mandate" (art. 8a).
A______ n'a sélectionné aucun des cinq profils de gestion discrétionnaire proposés dans le contrat. Sous la rubrique "Further instructions", il est mentionné à la main "advisory mandate 0.75%" (art. 11).
Tout litige en lien avec le contrat était soumis au droit suisse et à la compétence des juridictions genevoises (art. 10).
g. A______ a déclaré, en audience, qu'étant donné qu'il souhaitait que D______ intervienne uniquement en qualité de conseillère, le contrat susvisé de conseil en placement prévoyait un taux réduit de 0.75%.
D______ a déclaré qu'au moment de signer le contrat susvisé A______ avait émis le souhait d'être informé en tout temps de la situation de son portefeuille et de recevoir des informations sur ses investissements. Les frais de gestion étaient usuellement fixés à un taux de 1.5%, mais celui-ci étant trop élevé pour A______, B______ SA avait décidé de lui "faire une fleur" et les avait réduits de moitié.
h. Entre 2009 et juin 2012, D______ a déclaré avoir procédé à des investissements et des ventes pour le compte de A______. Avant de procéder à une transaction, elle en discutait avec lui lorsqu'il venait à Genève. Ces rencontres, tenant lieu d'informations, se déroulaient en deux temps : A______ venait prendre son courrier, puis il revenait après en avoir pris connaissance. B______ SA demandait une confirmation écrite lorsque A______ donnait des ordres.
A______, quant à lui, a déclaré qu'avant juillet 2012 D______ lui avait conseillé à une reprise de vendre des actions, ce qu'il avait accepté. Elle l'avait également renseigné sur différents fonds. Mais elle ne lui avait jamais indiqué qu'elle pourrait vendre des actions sans son autorisation. Il n'avait pas l'habitude de donner des instructions.
i. Les 23 et 24 juillet 2012, B______ SA a ordonné à la banque, pour le compte de A______, de vendre 316 actions F______, au prix de 149.20 EUR l'action, soit 46'708.74 EUR au total, 1'000 actions G______, au prix de 26.665 EUR l'action, soit 26'417.01 EUR au total, et 268 parts du fonds H______, au prix de 110.12 EUR la part, soit 29'290.82 EUR au total.
Selon les déclarations de D______, elle avait tenté, à plusieurs reprises et en vain, de joindre A______ avant les ventes susvisées, afin de l'informer de sa crainte d'un "décrochage du marché". B______ SA avait décidé de vendre les titres concernés afin de protéger les investissements en capital de certains portefeuilles de ses clients.
A______ a déclaré être parti en Autriche en juillet 2012 et avoir constaté les appels en absence de B______ SA à son retour.
j. Le 6 août 2012, une action F______ valait 161.55 EUR et celle G______ 28.68 EUR.
k. Le 8 août 2012, A______ a contacté B______ SA, qui l'a informé des ventes intervenues les 23 et 24 juillet 2012.
En réaction à cette annonce, A______ a déclaré avoir demandé à B______ SA de ne plus prendre d'initiative sans son accord et d'attendre leur prochaine rencontre en septembre 2012. Il était sous le choc et voulait réfléchir à la situation.
Selon les déclarations de D______, A______ avait l'air surpris, mais il n'était pas fâché.
l. Le 3 septembre 2012, A______ a demandé à D______ de racheter les actions F______ et G______.
m. Le 10 septembre 2012, A______ a signé un document modifiant le contrat de 16 juin 2019 en ce sens qu'il a sélectionné le profil de gestion discrétionnaire n° 5 proposé par B______ SA ("Capital growth portfolio"). Sous la rubrique "Further instructions", il est mentionné à la main "advisory mandate 0.75%", ainsi que "Investments (purchase, sales) must first be approved by the client".
n. Le même jour, A______ a sollicité le rachat des parts du fonds H______ et réclamé le remboursement de la différence entre le prix de vente et le prix de rachat des titres, ce que B______ SA a refusé.
Il a également signé un document, par lequel il confirmait avoir connaissance du contenu de son portefeuille, dont la valeur s'élevait à 332'514 fr. 48 au 31 août 2012. Il confirmait approuver et ratifier tous les investissements réalisés et les actes de gestion effectués, quelle que soit leur nature, pour son compte. Une mention manuscrite précisait ce qui suit : "After discussion, the sales of F______ and G______ shares, at the limit prices agreed, and the units of H______, executed in July 2012, are to be reversed by the end of 2012 and all costs reimbursed. The situation will be discussed at the beginning of December 2012".
o. Le 12 septembre 2012, les parts de H______ ont été rachetées au prix de 109.49 EUR la part, soit 29'607.41 EUR au total.
p. Entre juillet 2012 et décembre 2012, B______ SA a facturé des "Management fees" à A______ à hauteur de 1'260 fr.
q. Le 21 janvier 2013, les parties ont signé un nouveau contrat, similaire à celui conclu le 16 juin 2009 et modifié le 10 septembre 2012, à l'exception des articles 8a et 11 modifiés comme suit :
Le taux de 1.50% relatif aux frais et commissions de gestion était barré à la main et remplacé par la mention manuscrite "0.75 % advisory mandate only" (art. 8a).
A______ a sélectionné le profil de gestion discrétionnaire n° 4 ("Balanced portfolio"). Sous la rubrique "Further instructions", il est mentionné à la main "advisory mandate 0.75%, which means that any change in investment must be approved in advance by the client" (art. 11).
r. Le 1er février 2013, les actions G______ ont été rachetées au prix de 29.94 EUR l'action, soit 30'239.40 EUR au total, et celles F______ au prix de 174.12 EUR l'action, soit 55'544.70 EUR au total.
s. A une date indéterminée, A______ a clôturé son compte n° 2______ et a résilié le contrat conclu avec B______ SA.
t. Le 4 novembre 2013, l'ancien conseil de A______, Me J______, a transmis à ce dernier sa note d'honoraires à hauteur de 3'000 fr., pour l'activité déployée dans le dossier l'opposant à B______ SA entre le 23 avril et le 11 octobre 2013.
Par courrier du 6 mai 2014, Me J______ a indiqué à B______ SA que ses honoraires s'élevaient à 3'500 fr. et constituaient un poste du dommage subi par son client.
u. Le 16 janvier 2015, A______ a fait notifier à B______ SA un commandement de payer, poursuite n° 4______, portant sur un montant de 23'961 fr. 67, avec intérêts à 6% dès le 1er février 2013, auquel cette dernière a formé opposition.
Par jugement du 29 mai 2017, le Tribunal a débouté A______ de ses conclusions en mainlevée provisoire de l'opposition formée au commandement de payer précité et l'a condamné à verser à B______ SA un montant de 500 fr. à titre de dépens.
v. Le 2 mars 2016, A______ a fait notifier à B______ SA un commandement de payer, poursuite n° 1______, portant sur un montant de 25'461 fr. 67, avec intérêts à 6% dès le 1er février 2013, auquel cette dernière a formé opposition.
w. Le 4 octobre 2017, l'actuel conseil de A______ a transmis à ce dernier son décompte d'honoraires intermédiaire à hauteur de 10'889 fr. 35, pour l'activité déployée entre le 1er septembre 2014 et le 29 septembre 2017, notamment la consultation et l'étude du dossier, les recherches, diverses démarches et vacations, la correspondance, les entretiens et téléphones, les frais de photocopies et de traduction, ainsi que les émoluments des commandements de payer (206 fr. 60) et l'avance de frais judiciaires (400 fr.).
D. a. Par acte du 11 avril 2018, A______ a assigné, en dernier lieu, B______ SA en paiement de la somme de 13'388.04 EUR, avec intérêts à 6% dès le 1er février 2013, à titre de différence entre le prix de vente et de rachat des titres (12'974.94 EUR) et de perte de dividendes (413.10 EUR), et de la somme de 15'649 fr. 45, avec intérêts à 6% dès le 1er juin 2015, à titre de frais d'avocat (14'389 fr. 45) et de frais de gestion perçus indûment entre juillet 2012 et février 2013 (1'260 fr.). Il a également conclu au prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer, poursuite n° 1______, et à ce que le Tribunal dise que la poursuite irait sa voie, sous suite de frais judicaires et dépens.
Il a allégué que les parties avaient conclu, le 16 juin 2009, un contrat de conseil en placement. B______ SA ne disposant pas de contrat pré-imprimé spécifique à ce type de contrat, un contrat pré-imprimé intitulé "Management agreement" avait été utilisé. Il avait donc été ajouté à la main qu'il s'agissait d'un "advisory mandate" et il n'avait pas sélectionné de profil de gestion. Il n'avait jamais autorisé B______ SA à gérer son compte, sans son accord préalable. Les contrats des 10 septembre 2012 et 21 janvier 2013 correspondaient à ce qui avait déjà été convenu entre les parties lors de la signature du contrat du 16 juin 2009. Il ne voulait pas vendre les titres concernés, car il souhaitait détenir des actions immobilières, ne possédant pas lui-même de biens immobilier, ce que D______ savait. En vendant ceux-ci, sans son accord préalable, B______ SA avait été à l'encontre de ses instructions et avait ainsi violé son obligation de diligence et de fidélité à son égard. De ce fait, il avait subi un dommage correspondant à la différence entre le prix de vente et de rachat des titres, aux dividendes afférents aux actions G______ qu'il n'avait pas perçus durant le troisième et le quatrième semestre de l'année 2012, aux frais de gestion facturés par B______ SA et à ses frais d'avocats.
b. Dans sa réponse, B______ SA a conclu au déboutement de A______ de toutes ses conclusions, subsidiairement, à sa condamnation à verser à ce dernier 6'925.64 EUR et, sur demande reconventionnelle, à la condamnation de A______ à lui verser 500 fr., avec intérêts à 5% dès le 1er juillet 2017, sous suite de frais judiciaires et dépens.
Elle a allégué que, conformément à la procuration du 6 avril 2009 et au contrat du 16 juin 2009, les parties avaient conclu un contrat de gestion de fortune, sans restriction. Elles avaient convenu, dans l'hypothèse où seul un conseil en placement serait dispensé, que les frais y relatifs seraient de 0.75%, raison pour laquelle le contrat du 16 juin 2009 contenait les annotations manuscrites "advisory mandate 0.75". B______ SA avait tenté, en vain, de joindre A______ pour l'informer de son intention de vendre les titres litigieux, afin de préserver son capital. Elle avait agi dans l'intérêt de ce dernier et en conformité avec le mandat de gestion fortune du 16 juin 2009. Ce n'était qu'à partir du 10 septembre 2012 que le consentement préalable de A______ était nécessaire pour toutes les transactions.
A l'appui de son écriture, B______ SA a produit la procuration signée par les parties le 6 avril 2009, sous pièce n° 17, sans traduction.
c. Dans sa réponse à la demande reconventionnelle, A______ a conclu à l'irrecevabilité de celle-ci et de la pièce n° 17 précitée, dès lors qu'elle contrevenait à l'art. 16 LaCC.
d. B______ SA a retiré sa demande reconventionnelle et a sollicité la compensation entre l'éventuel montant qu'elle serait condamnée à verser à A______ et la somme de 500 fr. réclamée par elle.
e. Lors de l'audience de débats principaux, K______, représentant de B______ SA, a déclaré s'être entretenu plusieurs fois avec A______ après la vente des titres litigieux, qui avait engendré une plus-value. Ce dernier n'avait pas réussi à lui expliquer les raisons pour lesquelles il n'avait pas immédiatement réagi à l'annonce de cette vente, ce qui aurait permis de racheter les titres à moindres frais. A______ était confus dans ses explications. L'activité principale de B______ SA était la gestion discrétionnaire de fortune, soit à hauteur de 98%. Les 2% restants étaient des mandats de gestion sans restriction.
f. Lors de l'audience du 16 mai 2019, les parties ont plaidé en persistant dans leurs conclusions et le Tribunal a gardé la cause à juger.
E. Dans le jugement entrepris, le Tribunal a admis aux débats la pièce n° 17 produite par B______ SA, au motif que les parties avaient l'habitude de communiquer en anglais. A______ s'était d'ailleurs déterminé sur le contenu de celle-ci et les circonstances ayant entouré sa signature. Le rejet de cette pièce serait constitutif de formalisme excessif.
Le Tribunal a retenu queles parties avaient conclu, en juin 2009, un contrat de gestion de fortune. B______ SA était active dans le domaine de la gestion de fortune discrétionnaire, ce que D______ avait dûment expliqué à A______. Ce dernier, qui jouissait d'une certaine expérience dans ce domaine, avait bénéficié de plusieurs jours pour étudier la procuration signée le 6 avril 2009, qui autorisait expressément B______ SA à gérer tous ses avoirs détenus sur son compte auprès de C______. Cette procuration ne contenait aucune référence à des conseils en placement. Par ailleurs, la désignation et le contenu du contrat conclu le 16 juin 2009 étaient clairs. A______ avait autorisé B______ SA à gérer librement son compte, sans son consentement préalable, dès lors qu'il n'avait choisi aucun profil de gestion. Les 10 septembre 2012 et 21 janvier 2013, A______ avait finalement restreint le pouvoir de gestion de B______ SA en sélectionnant un profil de gestion et en indiquant qu'aucune transaction ne pouvait s'effectuer sans son consentement. Auparavant, ces restrictions étaient inexistantes. Ainsi, les deux annotations manuscrites ajoutées aux art. 8a et 11 du contrat du 16 juin 2009 permettaient, tout au plus, de retenir que les parties s'étaient accordées sur un tarif réduit lorsque seul un conseil en placement serait dispensé.
Compte tenu de l'absence de restriction au pouvoir de gestion de B______ SA, lors des ventes litigieuses en juillet 2012, le Tribunal a retenu qu'aucun élément du dossier ne permettait de retenir que celle-ci aurait violé ses obligations de fidélité et de diligence envers A______.
EN DROIT
1.2 Déposé dans le délai utile et selon la forme prescrite par la loi (art. 130 al. 1, 131 et 311 al. 1 CPC), l'appel est recevable.
Elle applique la maxime des débats et le principe de disposition (art. 55 al. 1, 58 al. 1 et 247 al. 1 CPC).
3.1 Aux termes de l'art. 129 CPC, la procédure est conduite dans la langue officielle du canton dans lequel l'affaire est jugée, soit le français à Genève (art. 5 al. 1 Cst-GE; art. 16 LaCC).
Cette exigence s'applique également aux titres produits comme moyens de preuve par les parties. Toutefois, dans un souci de pragmatisme, la doctrine préconise que des titres rédigés dans une langue autre que la langue officielle puissent être pris en considération par le juge, pour autant que lui et les autres parties la comprennent (Gschwend/Bornatico, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2013, n° 6 ad art. 129 CPC; Weber, in Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2014, n° 3 ad art. 129 CPC). En effet, si l'on doit exiger que les écritures des parties soient rédigées dans la langue officielle et que les débats se déroulent dans cette langue, l'on peut se montrer plus souple en ce qui concerne les titres produits en procédure. Il n'y a pas lieu de faire de formalisme excessif à cet égard (Haldy, Commentaire romand, CPC, 2019, n° 3 ad art. 129 CPC).
De plus, en vertu du principe de la bonne foi, si ni le juge ni l'autre partie ne réagissent à la production de titres en langue étrangère, l'on doit considérer que le vice est le cas échéant couvert. Cette hypothèse pourra se présenter notamment lorsque les titres sont rédigés dans une langue répandue et connue, telle que l'anglais (Bohnet, CPC commenté, 2019, n° 5 ad. art. 129 CPC).
3.2 En l'espèce, la pièce n° 17 produite par l'intimée est rédigée en anglais, soit une langue commune maîtrisée tant par le juge que par les parties, ce que l'appelant ne conteste pas. En effet, ces dernières communiquaient uniquement en anglais, comme cela ressort de toutes les pièces produites.
L'appelant soutient toutefois que le rejet de cette pièce ne relèverait pas du formalisme excessif, car il avait relevé, dans sa réponse sur demande reconventionnelle, que celle-ci contrevenait à l'art. 16 LaCC. Cela étant, comme relevé par le Tribunal, l'instruction de la cause a porté sur cette pièce et l'appelant a pu s'exprimer sur le contenu de celle-ci et les circonstances ayant entouré sa signature. L'appelant n'a d'ailleurs pas requis sa traduction, mais a conclu à son irrecevabilité.
Dans ces circonstances, le premier juge a, à bon droit, déclaré cette pièce recevable, dès lors que son rejet relèverait du formalisme excessif.
4.1.1 Dans le domaine de la gestion de fortune au sens large du terme, il existe trois types de relations contractuelles entre la banque et son client, à savoir le contrat conseil en placement, le contrat de gestion fortune et le contrat dit "execution only" (ATF 133 III 97 consid. 7.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.1 et 4A_593/2015 du 13 décembre 2016 consid. 7.1; Lombardini, Responsabilité de la banque dans le domaine de la gestion de fortune : état de la jurisprudence et questions ouvertes in SJ 2008 II 415).
De la qualification du contrat passé entre la banque et le client dépendent l'objet exact et l'étendue des devoirs contractuels d'information, de conseil et d'avertissement de la banque. Ces devoirs contractuels découlent des obligations de diligence et de fidélité ancrées dans les règles du mandat (art. 398 al. 2 CO), dans le principe de la confiance (art. 2 CC) ou encore dans l'art. 11 LBVM (arrêts du Tribunal fédéral 4A_54/2017 précité consid. 5.1.1; 4A_593/2015 précité consid. 7 et 4A_336/2014 du 18 décembre 2014 consid. 4.2).
Dans le mandat de gestion de fortune, le client charge la banque de gérer tout ou partie de sa fortune en déterminant elle-même les opérations boursières à effectuer, dans les limites fixées par le contrat en ce qui concerne la stratégie de placement et l'objectif poursuivi par le client (arrêts du Tribunal fédéral 4A_41/2016 du 20 juin 2016 consid. 3.1; 4A_336/2014 du 18 décembre 2014 consid. 4.1 et 4A_168/2008 du 11 juin 2008 consid. 2.1, in SJ 2009 I 13). L'existence d'un contrat de gestion de fortune n'exclut nullement que le client puisse occasionnellement donner des instructions à la banque (arrêt du Tribunal fédéral 4A_90/2011 du 22 juin 2011 consid. 2.2.1). Les devoirs d'information, de conseil et d'avertissement de la banque sont très étendus (arrêt du Tribunal fédéral 4A_336/2014 précité consid. 4.2).
En revanche, dans le contrat de conseil en placement, le client décide toujours lui-même des opérations à effectuer (arrêt du Tribunal fédéral 4A_168/2008 précité consid. 2.1) et la banque ne peut en entreprendre que sur instructions ou avec l'accord de son client (arrêt du Tribunal fédéral 4A_262/2008 du 23 septembre 2008 consid. 2.1). Ce pouvoir de décision limité constitue le principal critère de distinction par rapport au contrat de gestion de fortune (arrêt du Tribunal fédéral 4A_730/2016 du 5 février 2018 consid. 2.2).
Des conseils ou avis donnés par la banque dans le cadre d'une opération d'investissement relèvent généralement d'un contrat de conseil en placement, qui peut être conclu par actes concluants, et soumis aux règles du mandat. En particulier, la banque et son client sont liés par un contrat de conseil en placement lorsque (i) le client sollicite un conseil de la banque afin de décider s'il va ou non effectuer une transaction, et que la banque prodigue le conseil demandé tout en reconnaissant l'importance de celui-ci pour la décision que le client va prendre, (ii) la banque suggère de procéder ou de ne pas procéder de façon concrète à certaines opérations, en sachant que le client se fiera à son avis (Lombardini, Droit bancaire suisse, 2008, n° 9 p. 791). L'étendue du devoir d'information de la banque dépend aussi des connaissances et du degré d'expérience du client; si le client connaît les risques de la spéculation, la banque n'a pas de devoir d'information. Selon les cas, le conseil donné par la banque peut devoir se rapporter également à l'adéquation du placement envisagé par rapport à la situation financière personnelle du client (ATF 133 III 97 consid. 7.2 in fine).
4.1.2 Lorsqu'un client dépose ses avoirs auprès d'une banque et confie, non pas à la banque, mais à un tiers gérant indépendant, le soin de gérer sa fortune, il existe deux relations contractuelles : une relation contractuelle entre le client et le gérant indépendant, soit un contrat de gestion de fortune, et une relation contractuelle entre le client et la banque, soit un contrat de compte courant et un contrat de dépôt (Guggenheim/Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2014, n° 862 p. 289).
Pour permettre au gérant indépendant de procéder aux actes de gestion prévus par le contrat de gestion de fortune, le client lui donne une procuration (ou "pouvoir d'administration") sur ses comptes bancaires. Celle-ci est généralement donnée sur une formule pré-imprimée établie par la banque et est remise à celle-ci (Guggenheim/Guggenheim, op. cit., n° 862 p. 289).
4.1.3 En cas de litige sur la qualification d'un contrat, le juge doit dans un premier temps s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties (art. 18 al. 1 CO; interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices (ATF 144 III 93 consid. 5.2.2; 132 III 268 consid. 2.3.2). Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté - écrites ou orales -, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté des parties, qu'il s'agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat ou de faits postérieurs à celle-ci, en particulier le comportement ultérieur des parties établissant quelles étaient à l'époque les conceptions des contractants eux-mêmes (ATF 144 III 93 consid. 5.2.2; 118 II 365 consid. 1).
Une différence entre l'intention et l'expression peut se produire lorsque les parties s'éloignent de la signification généralement attribuée aux termes utilisés. Le conflit entre les parties éclate souvent, lorsque, après sa conclusion, elles attribuent au contrat des significations différentes. L'un des deux contractants se réclame du sens littéral du contrat, alors que l'autre prétend que l'intention commune différait du sens textuel. Le fardeau de la preuve incombe alors à celui qui s'éloigne du sens dit objectif du contrat (Winiger, Commentaire romand CO I, 2012, n° 23 et 24 ad art. 18 CO).
L'appréciation de ces indices concrets par le juge, selon son expérience générale de la vie, relève du fait. Si sa recherche aboutit à un résultat positif, le juge parvient à la conclusion que les parties se sont comprises (ATF 144 III 93 consid. 5.2.2).
Si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties - parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes - ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat (ATF 131 III 280 consid. 3.1) - ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu'elle l'affirme en procédure, mais doit résulter de l'administration des preuves -, il doit recourir à l'interprétation normative (ou objective), à savoir rechercher leur volonté objective, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre (application du principe de la confiance). Ce principe permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 144 III 93 consid. 5.2.3; 130 III 417 consid. 3.2).
4.1.4 En matière contractuelle, les conditions d'une action en responsabilité sont énoncées à l'art. 97 al. 1 CO, qui prévoit la réunion de quatre conditions cumulatives : une violation du contrat (sous la forme de l'inexécution ou de la mauvaise exécution d'une obligation), une faute, un dommage et une relation de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation fautive du contrat et le préjudice survenu. Il appartient au demandeur d'apporter la preuve des faits permettant de constater que chacune de ces conditions est remplie (art. 8 CC), sauf pour la faute qui est présumée (ATF 133 III 121 consid. 3.1; 132 III 379 consid. 3.1).
La banque, pour sa part, pourrait apporter la preuve qu'elle n'a pas commis de faute (art. 97 al. 1 CO) et elle peut également établir des faits libératoires, par exemple que le client a donné de nouvelles instructions ou qu'il a ratifié après coup les opérations effectuées (arrêts du Tribunal fédéral 4A_90/2011 du 22 juin 2011 et 4C.18/2004 du 3 décembre 2004 consid. 1.5 et 1.8).
Il peut être délicat de déterminer le dommage, notamment le moment où mesurer celui-ci, en particulier lorsque la violation contractuelle est liée à des placements financiers, tels que des titres cotés en bourse, dont la valeur évolue constamment. Selon les circonstances, le moment déterminant pour fixer le dommage peut être celui où le lésé prend connaissance de la violation contractuelle et de ses conséquences dommageables, et se trouve en mesure d'y remédier (arrêt du Tribunal fédéral 4A_548/2013 du 31 mars 2014 consid. 4.3).
Lorsque le droit de procédure civile permet au plaideur victorieux de se faire dédommager de tous les frais nécessaires et indispensables qu'il a consacrés à un procès, ce droit est seul applicable, et il ne laisse aucune place à une action qui serait fondée sur le droit civil fédéral, séparée ou ultérieure, tendant au remboursement des frais par l'adverse partie. En revanche, le dommage sujet à réparation comprend les frais engagés par le lésé pour la consultation d'un avocat avant l'ouverture du procès civil, lorsque cette consultation était nécessaire et adéquate et que les frais ne sont pas couverts ni présumés couverts par les dépens (ATF 139 III 190 consid. 4.2).
4.2.1 En l'espèce, le Tribunal a procédé à une interprétation subjective pour retenir que les parties avaient conclu le 16 juin 2009 un contrat de gestion de fortune et non un contrat de conseil en placement. Pour ce faire, il a pris en considération les termes utilisés par les parties et leurs déclarations, ainsi que les circonstances ayant précédé et suivi la signature dudit contrat, ce qui est conforme aux principes rappelés supra.
Cependant, en application de ces principes, la Cour parvient au résultat contraire, soit que les parties étaient liées par un contrat de conseil en placement.
Certes, le texte pré-imprimé du contrat du 16 juin 2009 est clair. Toutefois, les deux annotations manuscrites "advisory mandate 0.75%", soit "conseil en placement 0.75%", aux articles 8a et 11 de ce contrat imposent de retenir que les parties se sont entendues sur la conclusion d'un contrat de conseil en placement. Contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal, ces deux annotations ne peuvent pas se référer aux frais dus pour les cas où seul un conseil était fourni par l'intimée à l'appelant. En effet, l'existence de deux taux forfaitaires et annuels sur l'ensemble des avoirs détenus par l'appelant, comme prévu à l'art. 8a du contrat litigieux, n'est pas possible. D'ailleurs, la mention selon laquelle les frais de gestion s'élevaient à hauteur de 1.5% a été barrée et remplacée par l'annotation manuscrite "advisory mandate 0.75%". Les parties ne se sont donc pas entendues sur l'application de deux taux distincts, mais sur un contrat de conseil en placement au taux de 0.75%.
Les frais facturés par l'intimée à l'appelant se sont d'ailleurs élevés à 1'260 fr. pour le troisième et le quatrième trimestre de l'année 2012, soit 2'520 fr. l'an, ce qui correspond à environ 0.75% des avoirs détenus par l'appelant en 2012, qui s'élevaient à plus de 332'000 fr.
Interrogée sur l'existence des deux annotations manuscrites "advisory mandate 0.75%", D______, en sa qualité de partie, a déclaré que l'intimée avait "fait une fleur" à l'appelant, ce dernier considérant le forfait prévu de 1.5% trop élevé. Dans ses écritures, l'intimée a toutefois allégué que ces annotations avaient été prévues dans le cas où seul un conseil en placement était fourni à l'intimé. Ces explications contradictoires démontrent l'embarras de l'intimée au sujet de ces annotations.
A teneur des signatures contenues dans le contrat litigieux et des pièces n° 20 et 21 produites par l'intimée, il semblerait que lesdites annotations n'aient pas été effectuées par l'appelant.
Par ailleurs, D______ était la conseillère en placement de l'appelant depuis de nombreuses années, ce qui n'est pas contesté. Cela renforce la thèse selon laquelle les parties ont à nouveau conclu un contrat de conseil en placement et ce même si l'activité principale de l'intimée est la gestion discrétionnaire.
A cela s'ajoute que toutes les transactions, entre 2009 et juin 2012, ont été effectuées avec le consentement préalable de l'appelant. En effet, D______ a déclaré qu'avant de procéder à une opération, elle en discutait toujours avec l'appelant. Avant les ventes litigieuses, elle a d'ailleurs tenté de joindre ce dernier pour le prévenir du risque de "décrochage du marché" et, selon toute vraisemblance, obtenir son accord pour vendre les titres. Ainsi, l'appelant décidait, en dernière analyse et après conseil de l'intimée, de l'opération à effectuer en transmettant son accord à celle-ci, ce qui constitue la principale distinction entre un contrat de gestion de fortune et un contrat de conseil en placement.
Les 10 septembre 2012 et 21 janvier 2013, les parties ont modifié le contrat litigieux en ce sens que l'accord préalable de l'appelant était exigé pour les investissements, les ventes et les achats de titres. Il s'agissait de préciser et mettre expressément par écrit ce qui avait déjà été convenu par les parties.
La procuration signée le 6 avril 2009 par les parties ne remet pas en cause ce qui précède. Celle-ci a pour fonction d'autoriser l'intimée, à l'égard de la banque, à procéder à des opérations sur les avoirs de l'appelant. Elle ne définit pas la relation contractuelle entre les parties, de sorte que la nécessité d'obtenir le consentement préalable de l'appelant avant une transaction n'avait pas à être mentionnée dans celle-ci.
Le fait que l'appelant n'ait pas choisi de profil de gestion à l'art. 11 du contrat litigieux ne permet pas non plus de retenir que les parties se seraient entendues sur un contrat de gestion et ce, même en prenant en compte l'art. 3 de celui-ci. En effet, sous la rubrique "further instructions" de l'art. 11 du contrat, il figure, à nouveau, la mention "advisory mandate 0.75%".
Compte tenu de l'ensemble des circonstances, la Cour retient que les parties ont conclu un contrat de conseil en placement, de sorte que l'intimée n'était pas autorisée à gérer librement les avoirs de l'appelant.
4.2.2 En vendant les titres litigieux sans le consentement de l'appelant, l'intimée a violé ses obligations contractuelles de manière fautive.
Elle ne peut pas se prévaloir du fait qu'elle aurait pris les mesures urgentes qui s'imposaient pour préserver le portefeuille de l'appelant. A cet égard, D______ a déclaré qu'elle craignait un "décrochage du marché" en juillet 2012, raison pour laquelle elle avait procédé aux ventes litigieuses, sans le consentement préalable de l'appelant.
Cela étant, aucun "décrochage du marché" n'a eu lieu en 2012, ce que l'intimée ne conteste pas. Elle ne s'est donc pas trouvée dans un état de nécessité justifiant la violation de ses obligations contractuelles pour sauvegarder les intérêts de l'appelant. En outre, compte tenu de la volonté claire de ce dernier de conserver les titres litigieux dans le domaine immobilier, il n'est pas certain qu'il aurait souhaité vendre ceux-ci, même en cas de baisse de leur valeur.
4.2.3 L'intimée ayant violé ses obligations contractuelles de manière fautive, se pose la question de la réparation du dommage subi par l'appelant.
Lorsque l'appelant a pris connaissance des ventes litigieuses début août 2012, ce dernier n'a pas directement réagi. Il a enjoint l'intimée d'attendre ses instructions, car il souhaitait réfléchir à la situation. Un mois plus tard, soit début septembre 2012, l'appelant a finalement ordonné à l'intimée le rachat des titres litigieux. S'il n'avait pas attendu, ces titres auraient pu être rachetés à moindre coût, leur valeur ayant augmenté, ce qui n'est pas contesté. En ne remédiant pas immédiatement à la situation, alors même qu'il souhaitait conserver les titres litigieux dans son portefeuille et qu'il disposait des informations nécessaires, l'appelant a contribué à l'augmentation de son dommage. Celui-ci sera ainsi fixé au début du mois d'août 2012.
Le coût pour le rachat des parts du fonds H______, en date du 12 septembre 2012, s'est élevé à 316.59 EUR (prix de vente 29'290.82 EUR - prix de rachat 29'607.41 EUR). Le prix desdites parts en août 2012 n'est pas connu, de sorte que le montant précité sera retenu à titre de dommage.
Les prix des actions F______ et G______ s'élevaient à 161.55 EUR, respectivement à 28.68 EUR, en date du 6 août 2012. Les prix au 8 août 2012, date à laquelle l'appelant a eu connaissance des ventes litigeuses, ne sont pas connus, de sorte que ceux précités, proches de cette date, seront retenus. Le coût pour le rachat des actions F______ et G______ se serait ainsi monté à 4'341.06 EUR [prix de vente 46'708.74 EUR - prix de rachat au 6 août 2012 51'049.80 EUR (316 actions x 161.55 EUR)], respectivement à 2'262.99 EUR [prix de vente 26'417.01 EUR - prix de rachat au 6 août 2012 28'680 EUR (1'000 actions x 28.68 EUR)].
Le dommage subi par l'intimé atteint ainsi 6'920.64 EUR (316.59 EUR + 4'341.06 EUR + 2'262.99 EUR).
A ce montant s'ajoutent, les frais de Me J______ à concurrence de 3'500 fr. pour son activité déployée entre avril et octobre 2013 dans le cadre du litige opposant les parties. Ces frais ont été engagés avant l'ouverture du procès civil et ceux-ci étaient nécessaires et adéquats, ce que l'intimée ne discute pas.
S'agissant des frais du conseil actuel de l'appelant, il ressort de sa note d'honoraires du 4 octobre 2017 que son activité déployée entre septembre 2014 et septembre 2017 comprenait notamment les poursuites engagées à l'encontre de l'intimée, ainsi qu'une procédure de mainlevée. Ces procédures n'avaient que peu de chance de succès, de sorte que les frais afférents n'étaient pas nécessaires ni adéquats au sens de la jurisprudence rappelée supra (cf. consid. 4.1.4). Les émoluments des commandements de payer (206 fr. 60), l'avance des frais judiciaires pour la procédure de mainlevée (400 fr.) et les honoraires afférents à ces procédures (estimés à 1'350 fr., soit 3 heures d'activités au tarif de 450 fr. de l'heure), soit un total arrondi à 2'000 fr., seront déduits de la note d'honoraires du 4 octobre 2017, qui sera ainsi arrêtée à 8'890 fr. Ce montant correspondant à des frais engagés avant l'ouverture du procès civil et nécessaires, ce qui n'est pas discuté par l'intimée, fait partie du dommage subi par l'appelant.
En revanche, dès lors que l'appelant aurait dû ordonner le rachat des titres litigieux en août 2012, il ne peut pas prétendre au versement des dividendes afférents aux actions G______ intervenu durant le troisième et le quatrième semestre de l'année 2012.
Enfin, la totalité des frais de gestion perçus par l'intimée pour le troisième et quatrième trimestre 2012 ne sera pas considérée comme faisant partie du dommage subi par l'appelant. En effet, ceux-ci correspondent aux frais forfaitaires convenus, de sorte qu'ils ne sont pas en lien de causalité avec les ventes litigieuses.
Sans la violation fautive du contrat liant les parties par l'intimée, l'appelant n'aurait pas subi les dommages précités.
Partant, le jugement entrepris sera annulé. Il sera statué, à nouveau, en ce sens que l'intimée sera condamnée à verser à l'appelant les sommes de 6'920.64 EUR et de 12'390 fr. (3'500 fr. + 8'890 fr.).
Il se justifie ainsi de prononcer la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandent de payer, poursuite n° 1______, à concurrence des montants précités.
En l'espèce, le montant des frais judiciaires de première instance, soit 3'400 fr., n'est pas remis en cause par les parties et est conforme au règlement applicable (art. 5 et 17 RTFMC), de sorte qu'ils seront confirmés.
Dès lors qu'à l'issue de la présente procédure d'appel l'intimée succombe, il se justifie de mettre les frais judiciaires de première instance à sa charge (art. 106 al. 1 CPC). Ils seront entièrement compensés avec les avances de frais, acquises à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC). L'intimée sera en conséquence condamnée à rembourser à l'appelant la somme de 3'200 fr. à titre d'avance de frais.
L'intimée sera également condamnée à payer à l'appelant 3'800 fr. à titre de dépens de première instance (art. 84 et 85 RTFMC; art. 20 al. 1 LaCC).
5.2 Les frais judiciaires d'appel seront fixés à 3'000 fr. (art. 17 et 35 RTFMC). Ils seront mis à la charge de l'intimée, qui succombe dans une large mesure (art. 95 et 106 al. 1 CPC), et compensés avec l'avance de frais de même montant versée par l'appelant, qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC). L'intimée sera ainsi condamnée à rembourser à ce dernier 3'000 fr.
L'intimée sera également condamnée à verser à l'appelant 3'300 fr., débours inclus, mais sans la TVA puisque ce dernier est domicilié à l'étranger, à titre de dépens d'appel (art. 95 al. 3 CPC; art. 85 et 90 RTFMC; art. 20, 25 et 26 LaCC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 18 octobre 2019 par A______ contre le jugement JTPI/12743/2019 rendu le 16 septembre 2019 par le Tribunal de première instance dans la cause C/23193/2017-16.
Au fond :
Annule le jugement entrepris et cela fait, statuant à nouveau :
Condamne B______ SA, SOCIETE FINANCIERE D'INVESTISSEMENT à payer à A______ les sommes de 6'920.64 EUR et de 12'390 fr.
Prononce la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandent de payer, poursuite n° 1______, à concurrence des montants précités.
Arrête les frais judiciaires de première instance à 3'400 fr., les met à la charge de B______ SA, SOCIETE FINANCIERE D'INVESTISSEMENT et les compense avec les avances effectuées, lesquelles demeurent acquises à l'Etat de Genève.
Condamne B______ SA, SOCIETE FINANCIERE D'INVESTISSEMENT à verser à A______ 3'200 fr. à titre de remboursement des frais judiciaires de première instance et 3'800 fr. à titre de dépens de première instance.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 3'000 fr., les met à la charge de B______ SA, SOCIETE FINANCIERE D'INVESTISSEMENT et les compense entièrement avec l'avance de frais fournie, qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Condamne B______ SA, SOCIETE FINANCIERE D'INVESTISSEMENT à verser à A______ 3'000 fr. à titre de remboursement des frais judiciaires d'appel.
Condamne B______ SA, SOCIETE FINANCIERE D'INVESTISSEMENT à verser à A______ 3'300 fr. à titre de dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Ursula ZEHETBAUER GHAVAMI, présidente; Madame Sylvie DROIN, Monsieur Jean REYMOND, juges; Madame Camille LESTEVEN, greffière.
La présidente :
Ursula ZEHETBAUER GHAVAMI
La greffière :
Camille LESTEVEN
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.