republique et
canton de geneve
POUVOIR JUDICIAIRE
C/15420/2018 ACJC/1655/2020
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du mardi 24 novembre 2020
Entre
Madame A______, domiciliée ______ (GE), appelante d'une ordonnance rendue par la 22ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 18 mai 2020, comparant par Me Samir Djaziri, avocat, rue Leschot 2, 1205 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
Monsieur B______, domicilié ______ (VD), intimé, comparant par Me Patricia Michellod, avocate, rue Nicole 3, case postale 1075, 1260 Nyon 1, en l'étude duquel il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par ordonnance OTPI/284/2020 du 18 mai 2020, reçue par les parties le 20 mai 2020, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures provisionnelles dans le cadre du divorce des époux B______ et A______, a débouté cette dernière des fins de sa requête tendant à l'octroi d'une provisio ad litem (chiffre 1 du dispositif), réservé le sort des frais judiciaires avec la décision finale (ch. 2), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 3) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4).
B. a. Par acte expédié le 2 juin 2020 au greffe de la Cour de justice, A______ appelle de cette ordonnance, dont elle sollicite l'annulation. Cela fait, elle conclut, préalablement, à la condamnation de B______ à lui verser 6'000 fr. à titre de provisio ad litem pour la procédure d'appel. Au fond, elle conclut à la condamnation de ce dernier à lui verser 20'000 fr. à titre de provisio ad litem pour la procédure de première instance, dans les dix jours dès l'entrée en force de la décision, sous suite de frais judiciaires et dépens. Subsidiairement, elle sollicite le renvoi de la cause au Tribunal pour nouvelle décision.
Elle produit une pièce nouvelle, soit un contrat de prêt conclu entre elle et son père le 18 juin 2019 (pièce n° 3).
b. B______ conclut, à la forme, à l'irrecevabilité de cet appel et, au fond, au déboutement de A______ de toutes ses conclusions, sous suite de frais judiciaires et dépens à hauteur de 3'500 fr.
c. Par avis du greffe de la Cour du 24 août 2020, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :
a. B______, né le ______ 1975, et A______, née ______ [nom de jeune fille] le ______ 1985, se sont mariés le ______ 2011 à C______ (GE).
Ils sont les parents de D______, née le ______ 2010, et de E______, né le ______ 2012.
b. Durant la vie commune, les époux ont mené un train de vie confortable, entièrement financé par B______.
Selon les avis de taxation des parties, les revenus mensuels nets de B______ s'élevaient à 32'770 fr. en 2013, à 35'550 fr. en 2014, à 29'000 fr. en 2015 et à 23'900 fr. en 2016. Durant ces années, la fortune brute de ce dernier oscillait entre 5'526'823 fr. et 6'014'125 fr., pour s'établir à 5'970'000 fr. à la fin 2016.
c. Les parties se sont séparées le 15 avril 2016.
d. Entre mai 2016 et février 2017, A______ a allégué s'être acquittée de 108'851 fr. à titre de frais d'avocat.
e. Par jugement JTPI/5480/2017 du 27 avril 2017, le Tribunal, statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale, a notamment attribué à A______ la garde sur les enfants, réservé au père un droit de visite, condamné ce dernier à contribuer à l'entretien de chaque enfant à hauteur de 4'650 fr. par mois jusqu'au 31 août 2017, puis de 3'850 fr., à contribuer à l'entretien de A______ à hauteur de 9'650 fr. jusqu'au 31 août 2017, puis de 6'500 fr., et à verser à cette dernière 16'000 fr. à titre de provisio ad litem.
f. Par arrêt ACJC/1307/2017 du 9 octobre 2017, la Cour a modifié le jugement susvisé en ce sens que B______ était condamné à contribuer à l'entretien de A______ à hauteur de 6'700 fr. dès le 1er août 2016, puis de 8'300 fr. dès le 1er septembre 2017. La requête de celle-ci tendant au versement d'une provisio ad litem pour la procédure d'appel était devenue sans objet dans la mesure où la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale était arrivée à son terme. L'entier des frais judiciaires a été mis à la charge de B______, qui a également été condamné à verser une indemnité à A______ à titre de dépens.
La Cour a relevé que les situations financières des parties, qui toutes deux géraient différentes sociétés, étaient opaques.
g. Le 3 juillet 2018, B______ a formé une demande unilatérale en divorce, assortie de mesures provisionnelles.
h. Dans sa réponse sur mesures provisionnelles, A______ a notamment conclu au versement en sa faveur d'une provisio ad litem de 40'000 fr.
Elle a allégué que son père, F______, lui avait octroyé un prêt afin de s'acquitter de ses frais de procès. Elle a produit un contrat établi le 1er septembre 2018, par lequel ce dernier lui prêtait 157'000 EUR, A______ décidant librement de l'utilisation de ce montant. Elle a également produit une note d'honoraires de son conseil du 14 novembre 2018, faisant état d'un montant de 18'188 fr. pour l'activité déployée jusqu'au dépôt de ses déterminations sur mesures provisionnelles.
i. Par ordonnance OTPI/533/2019 du 27 août 2019, le Tribunal, statuant sur mesures provisionnelles, a condamné B______ à contribuer à l'entretien de A______ à hauteur de 5'630 fr. dès le 1er septembre 2019 et dit qu'aucune provisio ad litem n'était due à cette dernière. Le sort des frais a été réservé à la décision au fond.
Le Tribunal a relevé que la situation financière de A______ était floue. Cette dernière n'avait pas produit les comptes 2018 de sa société, ni ses derniers relevés bancaires personnels. Même s'il n'apparaissait pas qu'elle bénéficiait d'une fortune propre, elle disposait de ressources financières suffisantes pour assumer ses frais d'avocats.
j. Par arrêt ACJC/421/2020 du 3 mars 2020, la Cour a confirmé l'ordonnance susvisée.
La Cour a retenu que la prétention de A______ en versement d'une provisio ad litem de 40'000 fr. était devenue sans objet dans la mesure où la procédure sur mesures provisionnelles était arrivée à son terme. Il en allait de même s'agissant du montant de 5'000 fr. réclamé par elle à titre de provisio ad litem pour la procédure d'appel. Chacune des parties a été condamnée à supporter les frais judiciaires de son propre appel, ainsi que ses dépens d'appel.
k. Dans sa réponse au fond, A______ a conclu, préalablement, au versement en sa faveur d'une provisio ad litem de 20'000 fr.
l. Dans ses déterminations du 13 mai 2020, B______ a conclu au déboutement de cette requête préalable.
D. La situation personnelle et financière des parties, telle qu'arrêtée par la Cour dans son arrêt ACJC/421/2020 du 3 mars 2020, est la suivante :
a. Entre février 2018 et janvier 2019, B______ a perçu des indemnités de l'assurance-chômage oscillant entre 7'800 fr. et 8'960 fr. par mois.
Il est associé gérant de la société g______ SARL. En 2017 et 2018, le résultat annuel net de celle-ci était de 145'696 fr., respectivement de 105'767 fr. La valeur fiscale des parts sociales de cette société a été estimée à 865'339 fr. au 31 décembre 2018. G______ SARL n'a plus d'activité, hormis un mandat pour une durée de dix semaines en 2019, devant rapporter à B______ des honoraires à hauteur de 28'340 fr.
Dans sa déclaration fiscale pour l'année 2018, B______ a indiqué que sa participation dans G______ SARL lui avait procuré un revenu de 70'000 fr., indemnités de chômage comprises. Ses revenus nets déclarés totalisaient 154'132 fr. et sa fortune s'élevait à 1'849'102 fr.
B______ est titulaire de plusieurs comptes bancaires, dont un auprès de H______ sur lequel étaient versées les indemnités de l'assurance-chômage. Actuellement, ce compte est crédité par des versements de G______ SARL à titre de paiement de dividendes et d'avances en compte courant, ainsi que par le produit de la vente de devises, soit notamment 16'760 fr. à la fin décembre 2018 et 22'500 fr. à la fin avril 2019.
La Cour a arrêté les charges mensuelles de B______ à 11'500 fr., comprenant notamment des frais d'habillement (333 fr.), de vacances (64 fr.), de restaurants (323 fr.) et de coiffure (33 fr.). Un revenu hypothétique à hauteur de 25'000 fr. par mois lui a été imputé, incluant les revenus qu'il pouvait réaliser en fournissant les efforts nécessaires pour redévelopper l'activité de G______ SARL et retrouver un poste de direction, ainsi qu'un montant de 1'000 fr. correspondant aux opérations en devises précitées.
Son solde disponible a ainsi été fixé à 13'500 fr. par mois, avant paiement des contributions dues à l'entretien des enfants et de A______.
b. A______ est l'unique associée gérante de la société I______ SARL, qui lui verse un salaire mensuel net de 1'830 fr.
La Cour a relevé qu'il était difficilement concevable que A______, diplômée d'une école supérieure de management, ne perçoive pas des revenus plus élevés de I______ SARL, qui avait réalisé un chiffre d'affaires de l'ordre de 800'000 fr. en 2017 et de 1'000'000 fr. en 2016. Un revenu hypothétique de 4'500 fr. nets par mois lui a été imputé.
A______ est également l'unique associée gérante de la société J______ SARL et l'actionnaire et directrice de la société K______ LTD, dont il n'est toutefois pas établi qu'elle percevrait une rémunération.
Selon les pièces produites, elle ne dispose pas d'éléments de fortune notables.
La Cour a arrêté ses charges mensuelles à 7'219 fr., hors impôts, comprenant notamment des frais de soins personnels (245 fr.), des frais de sport (241 fr.), des frais d'accessoires de mode et bijoux (700 fr.) et des frais de vacances (1'500 fr.). Compte tenu du déficit mensuel dans le budget de A______ de 2'720 fr. (4'500 fr. de revenu - 7'219 fr. de charges), la pension fixée par le Tribunal à 5'630 fr. était correcte, étant précisé que le surcroît mensuel devait lui permettre de s'acquitter de sa charge fiscale.
E. Dans la décision attaquée, le Tribunal a retenu que, même s'il ne ressortait pas des pièces produites que A______ disposait d'une fortune, elle bénéficiait à l'évidence d'autres ressources financières lui permettant de prendre en charge ses frais relatifs à la procédure de divorce. En effet, elle s'était acquittée de 108'851 fr. de frais d'avocat, alors qu'elle déclarait percevoir un faible revenu et ne pas avoir de fortune. Elle avait également assumé ses frais du procès sur mesures provisionnelles.
Quant à B______, après paiement des contributions d'entretien dues à ses enfants et sa partie adverse, il ne bénéficiait plus d'un solde disponible. Il avait d'ailleurs puisé dans sa fortune pour maintenir son train de vie, celle-ci ayant diminué de manière importante depuis le prononcé des mesures protectrices de l'union conjugale.
EN DROIT
En l'espèce, le litige porte sur le versement d'une provisio ad litem de plus de 10'000 fr. de sorte que la voie de l'appel est ouverte.
1.2 Interjeté dans le délai utile de dix jours (art. 271 let. a, 142 al. 3, 314 al. 1 CPC et art. 1 let. e LJF) et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC), l'appel est recevable.
1.3 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).
Les mesures provisionnelles prises dans le cadre d'une action en divorce étant soumises à la procédure sommaire au sens propre (art. 248 let. d, 271 let. a et 276 al. 1 CPC), sa cognition est toutefois limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit, l'exigence de célérité étant privilégiée par rapport à celle de sécurité (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb, in JdT 2002 I 352; arrêt du Tribunal fédéral 5A_12/2013 du 8 mars 2013 consid. 2.2).
1.4 Les maximes de disposition (art. 58 CPC) et inquisitoire sont applicables, s'agissant de la provisio ad litem (art. 277 al. 3 CPC).
La maxime inquisitoire ne dispense toutefois pas les parties de collaborer activement à la procédure et d'étayer leurs propres thèses. Il leur incombe ainsi de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles (ATF 128 III 411 consid. 3.2.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_762/2013 du 27 mars 2014 consid. 4.1).
2.1 A teneur de l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
2.2 En l'espèce, la pièce nouvelle n° 3 produite par l'appelante a été établie le 18 juin 2019. Celle-ci aurait donc déjà pu être versée en première instance et l'appelante n'explique pas pour quels motifs elle aurait été empêchée de s'en prévaloir, de sorte qu'elle est irrecevable, ainsi que les faits qui s'y rapportent.
3.1 Chaque partie a la faculté de se déterminer, dans un délai approprié, sur chaque écriture du tribunal ou de la partie adverse, qu'elle contienne ou non des arguments nouveaux ou déterminants (ATF 138 I 154 consid. 2.3.3, in JdT 2013 I 162). Le droit de réplique, découlant du droit d'être entendu, existe également dans les causes soumises à la procédure sommaire (ATF 144 III 117 consid. 2.1).
Malgré son caractère formel, la garantie du droit d'être entendu n'est toutefois pas une fin en soi. En particulier, l'admission du grief de refus du droit d'être entendu suppose que, dans sa motivation, le recourant indique quels arguments il aurait fait valoir dans la procédure cantonale et en quoi ceux-ci auraient été pertinents. A défaut, le renvoi de la cause au juge précédent, en raison de la seule violation du droit d'être entendu, risquerait de conduire à une vaine formalité et de prolonger inutilement la procédure. Cette jurisprudence ne signifie pas un abandon de la nature formelle du droit d'être entendu. Elle est au contraire l'expression du principe général de la bonne foi (art. 2 CC), qui limite déjà le droit d'être entendu comme tel, dès lors que les droits de participer à la procédure sont limités aux preuves importantes, respectivement aux résultats de l'administration des preuves qui sont propres à influencer la décision (arrêt du Tribunal fédéral 4A_453/2016 du 16 février 2017 consid. 4.2.3 et 4.2.4).
Une violation du droit d'être entendu peut être réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen. Une telle réparation n'est admissible que dans l'hypothèse d'une atteinte aux droits procéduraux de la partie lésée qui n'est pas particulièrement grave (ATF 137 I 195 consid. 2.3; 135 I 279 consid. 2.6.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_925/2015 du 4 mars 2016 consid. 2.3.3.2).
3.2 En l'occurrence, la décision querellée a été rendue le 18 mai 2020, soit cinq jours après les déterminations de l'intimé du 13 mai 2020.
La question de la violation du droit d'être entendue de l'appelante peut toutefois rester indécise.
En effet, dans son écriture d'appel, l'appelante n'indique pas quels arguments elle aurait fait valoir devant le Tribunal à la suite de ceux soulevés par l'intimé dans sa détermination du 13 mai 2020. Elle n'explique pas non plus en quoi son droit de réplique aurait été susceptible d'avoir une incidence sur la décision querellée du Tribunal de lui refuser l'octroi d'une provisio ad litem.
Dans ces circonstances, le renvoi de la cause au Tribunal, en raison du seul fait que l'appelante n'aurait pas bénéficié d'un délai suffisant pour répliquer, constituerait une vaine formalité engendrant un allongement inutile de la procédure.
En tous les cas, même à admettre une violation du droit d'être entendue de l'appelante, celle-ci pourrait être réparée dans le cadre du présent appel, la Cour disposant d'un pouvoir d'examen complet en fait et en droit.
4.1 L'obligation d'une partie de faire à l'autre l'avance des frais du procès pour lui permettre de sauvegarder ses intérêts découle du devoir général d'entretien ou d'assistance des conjoints (art. 159 al. 3 et 163 CC; ATF 117 II 127 consid. 6).
La fixation d'une provisio ad litem par le juge présuppose d'une part l'incapacité du conjoint demandeur de faire face par ses propres moyens aux frais du procès, d'autre part l'existence de facultés financières suffisantes du défendeur, qui ne doit pas être lui-même placé dans une situation difficile par l'exécution de cette prestation. Le juge ne peut ainsi imposer cette obligation que dans la mesure où son exécution n'entame pas le minimum nécessaire à l'entretien du conjoint débiteur et des siens (arrêts du Tribunal fédéral 5A_590/2019 du 13 février 2020 consid. 3.3 et 4A_808/2016 du 21 mars 2017 consid. 4.1).
Les contributions d'entretien ont en principe pour but de couvrir les besoins courants des bénéficiaires, et non de servir, comme la provisio ad litem, à assumer les frais du procès en divorce. L'octroi d'une telle provision peut donc être justifié indépendamment du montant de la contribution d'entretien (arrêts du Tribunal fédéral 4A_808/2016 du 21 mars 2017 consid. 4.1; 5A_372/2015 du 29 septembre 2015 consid. 4.1 et 5A_448/2009 du 25 mai 2010 consid. 8.2).
Ainsi, se trouve dans le besoin celui qui ne pourrait pas assumer les frais d'un procès sans recourir à des moyens qui lui sont nécessaires pour couvrir son entretien courant et celui de sa famille. L'appréciation de cette circonstance intervient sur la base de l'examen d'ensemble de la situation économique de la partie requérante, c'est-à-dire d'une part de toutes ses charges et d'autre part de sa situation de revenus et de fortune (De Luze/Page/Stoudmann, Droit de la famille, Code annoté, n° 2.5 ad art. 163 CC).
4.2.1 En l'espèce, les parties ne contestent pas que leur situation financière actuelle correspond à celle arrêtée par la Cour dans l'arrêt ACJC/421/2020 du 3 mars 2020 rendu sur mesures provisionnelles.
A teneur de cet arrêt, le disponible mensuel de l'appelante, soit un montant de 2'911 fr. (4'500 fr. de revenu hypothétique + 5'630 fr. de contribution d'entretien - 7'219 fr. de charges), devrait lui permettre de s'acquitter de sa charge fiscale.
Les charges mensuelles de l'appelante ont toutefois été arrêtées de manière très élargie, comprenant notamment un poste pour ses frais "d'accessoires de mode et bijoux" à hauteur de 700 fr. ou encore un poste pour ses frais de vacances à hauteur de 1'500 fr., alors que seul un montant de 64 fr. a été retenu dans le budget de l'intimé à ce titre. Le budget de l'appelante lui permet ainsi de maintenir un train de vie très confortable, qui constitue la limite supérieure du droit à l'entretien. Les pensions dues à l'entretien de chaque enfant, arrêtées à 3'850 fr. par mois, comprennent une part du loyer de l'appelante, ce qui contribue également au maintien du niveau de vie de celle-ci.
L'appelante n'a pas fourni de renseignements sur la situation financière actuelle de I______ SARL, ni sur l'état actuel de ses comptes bancaires personnels. Elle n'apporte ainsi aucun élément supplémentaire par rapport à sa requête de provisio ad litem sur mesures provisionnelles, qui lui a été refusée, au motif qu'elle disposait de ressources financières suffisantes pour assumer ses frais d'avocats.
Par ailleurs, tant sur mesures protectrices de l'union conjugale que sur mesures provisionnelles, les instances judiciaires ont relevé que la situation financière de l'appelante était opaque. En particulier, la Cour a observé qu'il n'était pas concevable que l'appelante perçoive un faible revenu, alors qu'elle était l'unique associée d'une société, qui réalisait un chiffre d'affaires oscillant entre 800'000 fr. et 1'000'000 fr. en 2016 et 2017. D'autant plus que, durant ces deux années, l'appelante a allégué s'être acquittée de frais d'avocat à hauteur de 108'851 fr.
Dans l'arrêt ACJC/421/2020 précité, la Cour a condamné chacune des parties à supporter ses propres frais judiciaires d'appel sur mesures provisionnelles, ainsi que ses propres dépens d'appel, qui se sont élevés, pour l'appelante, au minimum à 18'188 fr., conformément à la note d'honoraires produite. L'appelante a ainsi été en mesure d'assumer les frais de ce procès.
L'appelante ne rend pas vraisemblable que le prêt accordé par son père en septembre 2018 aurait été affecté au paiement des frais des procès opposant les parties. En effet, elle était libre de décider de l'utilisation de ce prêt et elle n'a pas établi, même sous l'angle de la vraisemblance, l'affectation de celui-ci.
Compte tenu de l'ensemble de ces circonstances, l'appelante n'a pas rendu suffisamment vraisemblable être actuellement dans l'incapacité de faire face, par ses propres moyens, aux frais du procès en divorce.
4.2.2 A l'instar du Tribunal, la Cour relève qu'après paiement des pensions dues aux enfants et à l'appelante, l'intimé ne dispose plus d'un solde lui permettant de s'acquitter d'une provisio ad litem (13'500 fr. de disponible mensuel - 7'700 fr. par mois pour l'entretien des deux enfants - 5'630 fr. par mois pour l'entretien de l'appelante).
Le fait que l'intimé dispose d'une fortune, qui a toutefois diminué de 5'970'000 fr. en 2016 à 1'849'102 fr. en 2018, ne justifie pas à lui seul l'octroi d'une provisio ad litem à l'appelante, celle-ci n'ayant pas rendu vraisemblable ne pas disposer des moyens financiers suffisants pour assumer les frais du procès.
Par conséquent, l'ordonnance attaquée sera confirmée.
4.2.3 La présente procédure d'appel étant arrivée à son terme, il ne se justifie plus de statuer sur l'octroi d'une provisio ad litem. L'appelante a, en effet, pu faire valoir ses droits et défendre correctement ses intérêts, sans qu'une avance en ce sens ne lui soit allouée.
La question doit dorénavant être réglée dans le cadre de la répartition des frais et des dépens (arrêt du Tribunal fédéral 5A_590/2019 du 13 février 2020 consid. 3.5).
5.2 Pour les mêmes motifs qu'exposés sous consid. 4.2.1 supra, il ne se justifie pas de s'écarter d'une répartition des frais au sens de l'art. 106 al. 1 CPC.
Les frais judiciaires d'appel, arrêtés à 400 fr., seront donc mis à la charge de l'appelante qui succombe (art. 31 et 35 RTFMC). Cette dernière sera condamnée à verser ce montant aux Services financiers du Pouvoir judiciaire.
Compte tenu de la nature familiale du litige, chaque partie supportera ses propres dépens d'appel (107 al. 1 let. c CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 2 juin 2020 par A______ contre l'ordonnance OTPI/284/2020 rendue le 18 mai 2020 par le Tribunal de première instance dans la cause C/15420/2018-22.
Au fond :
Confirme l'ordonnance entreprise.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 400 fr., les met à la charge de A______ et condamne celle-ci à payer ce montant aux Services financiers du Pouvoir judiciaire.
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Ursula ZEHETBAUER GHAVAMI, présidente; Madame Sylvie DROIN, Monsieur Jean REYMOND, juges; Madame Camille LESTEVEN, greffière.
La présidente :
Ursula ZEHETBAUER GHAVAMI
La greffière :
Camille LESTEVEN
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile, les motifs de recours étant limités (art. 98 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.