republique et
canton de geneve
POUVOIR JUDICIAIRE
C/449/2020 ACJC/1262/2020
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du mardi 15 septembre 2020
Entre
Monsieur A______, domicilié rue ______, ______ Genève, appelant d'un jugement rendu par la 9ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 22 avril 2020, comparant par Me Malek Adjadj, avocat, rue du Rhône 118, 1204 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile,
et
Madame B______, domiciliée chemin ______, ______ [GE], intimée, comparant par Me Lezgin Polater, avocat, Archipel, Route de Chêne 11, case postale 6009, 1211 Genève 6, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par jugement JTPI/4678/2020 du 22 avril 2020, reçu par A______ le 24 avril 2020, le Tribunal de première instance, statuant par voie de procédure sommaire sur requête en restitution, a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, la requête en restitution formée par A______ (ch. 1 du dispositif), l'a condamné à payer 300 fr. à titre de frais judiciaires à l'Etat de Genève (ch. 2 à 4) et a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 5).
Sur mesures protectrices de l'union conjugale, le Tribunal a déclaré irrecevables les déterminations écrites et les pièces déposées par A______ par pli du 21 avril 2020 (ch. 6), autorisé les parties à vivre séparées (ch. 7), maintenu l'autorité parentale conjointe sur les enfants C______ et D______, nées ______ 2009, ainsi que E______, né le ______ 2014 (ch. 8), attribué leur garde à B______ (ch. 9), octroyé à A______ un droit de visite qui s'exercera, à défaut d'accord des parties, à raison d'un week-end sur deux et durant la moitié des vacances scolaires (ch. 10), condamné A______ à payer, par mois et d'avance, à titre de contributions à l'entretien de ses enfants, dès le 13 janvier 2020, les montants de 1'000 fr. pour C______ (ch. 11), 1'000 fr. pour D______ (ch. 12) et 800 fr. pour E______ (ch. 13), fixé à 800 fr. par mois le montant manquant pour assurer l'entretien convenable de C______ (ch. 14), à 800 fr. par mois celui manquant pour l'entretien convenable de D______ (ch. 15) et à 600 fr. celui manquant pour assurer l'entretien convenable de E______ (ch. 16), attribué à B______ la jouissance exclusive du logement de la famille situé chemin 1______, G______ [GE] (ch. 17) ainsi que la jouissance exclusive du véhicule automobile de marque H______, immatriculé GE 2______ (ch. 18), mis les frais judiciaires à la charge des parties pour une moitié chacune et compensé les dépens (ch. 19), arrêté les frais judiciaires à 500 fr. et les a compensés avec l'avance fournie (ch. 20), a condamné A______ à payer à B______ 250 fr. à titre de restitution partielle de l'avance de frais (ch. 21) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 22).
B. a. Le 8 mai 2020, A______ a formé appel de ce jugement, concluant principalement à ce que la Cour annule les chiffres 1 à 6, 11 à 16 et 19 à 22 de son dispositif, renvoie la cause au Tribunal pour instruction dans le sens des considérants, enjoigne à celui-ci de lui octroyer un délai pour déposer les moyens de preuve dont il entend se prévaloir et convoque une nouvelle audience débats.
A titre subsidiaire, il a conclu à ce que la Cour ordonne à B______ de produire des documents établissant ses recherches d'emploi, fixe l'entretien convenable des enfants, allocations familiales non comprises, à 643 fr. 70 par mois pour C______ et D______ et à 274 fr. 95 pour E______, lui donne acte de son engagement de verser à titre de contribution à l'entretien de ses enfants dès le 8 mai 2020, allocations familiales non comprises les montants de 350 fr. par mois pour C______ et D______ et 300 fr. par mois pour E______ et dise que les parties ne se doivent aucune contribution à leur entretien réciproque, le tout avec suite de frais et dépens.
Il a déposé des pièces nouvelles.
b. Le 18 juin 2018, B______ a conclu à la confirmation du jugement querellé.
Elle a produit des pièces nouvelles.
c. Les parties ont répliqué et dupliqué, persistant dans leurs conclusions.
d. Elles ont été informées le 7 aout 2020 que la cause était gardée à juger.
C. Les faits pertinents suivants résultent du dossier.
a. B______, née le ______ 1978 et A______, né le ______ 1980, se sont mariés le ______ 2005 à I______ [GE].
Ils ont trois enfants, à savoir D______ et C______, nées le ______ 2009 et E______, né le ______ 2014.
b. A______ a quitté le domicile conjugal en septembre 2019 pour s'installer dans un appartement de trois pièces.
Depuis son départ, B______ réside dans le domicile conjugal.
c. Par requête de mesures protectrices de l'union conjugale formée le 13 janvier 2020, B______ a notamment conclu à ce que le Tribunal ordonne préalablement à A______ de produire les pièces relatives à ses revenus et ses charges, et principalement, prononce la séparation des parties ainsi que leur séparation de biens, lui attribue la jouissance du domicile conjugal et celle du véhicule de marque H______, immatriculé GE 2______, condamne A______ à payer, par mois et d'avance, à titre de contribution à l'entretien des enfants C______, D______, E______ et du sien respectivement les sommes de 840 fr., 840 fr., 450 fr. et 1'160 fr., dès le 13 janvier 2020, maintienne l'exercice conjoint de l'autorité parentale sur les enfants et attribue leur garde à leur mère.
B______ a notamment indiqué dans sa requête que son époux exerçait la profession d'agent de change et qu'il touchait en 2013 un revenu net de 7'133 fr. par mois, versé 13 fois l'an. Elle a produit à l'appui de ses allégations une fiche de salaire de A______, datée d'août 2013. B______ a ajouté qu'elle ignorait quelles étaient les charges de son époux, mais qu'elle pouvait les estimer à 4'431 fr. 55.
d. Par ordonnance du 5 février 2020, le Tribunal a transmis à A______ la requête ainsi que les pièces, a cité les parties à comparaître personnellement à son audience du 10 mars 2020 à 9h15 en salle R4 (rue de l'Athénée 6, 1205 Genève, bâtiment R, rez supérieur), prescrit que les déterminations de A______ y interviendraient oralement, a imparti à celui-ci un délai au 28 février 2020 pour produire les pièces relatives à ses revenus, ses biens et ses charges, a averti les parties qu'en cas de refus de collaborer le Tribunal en tiendrait compte lors de l'appréciation des preuves et a informé A______ sur les frais de la procédure et leur répartition, ainsi que sur l'assistance judiciaire.
e. A______ n'a pas déposé les pièces requises par le Tribunal dans le délai imparti.
Il allègue que, le 21 janvier 2020, l'avocat de son épouse avait déjà transmis, à titre confraternel à son avocat une copie de la requête qu'il avait déposée. A réception de l'envoi recommandé du Tribunal, qu'il avait retiré le 12 février 2020, il n'avait pas remarqué que cet envoi contenait une ordonnance, en plus de la requête dont il avait déjà connaissance. Il n'avait ainsi pas informé son conseil de cet envoi, pensant qu'il s'agissait d'une simple formalité.
f. Lors de l'audience du Tribunal du 10 mars 2020, A______ n'était ni présent ni représenté.
B______ a persisté dans sa requête, indiquant que son époux travaillait toujours auprès du même employeur, que les frais médicaux de son fils E______ étaient pris en charge par l'assurance-maladie et que cela faisait dix ans qu'elle n'avait plus d'activité professionnelle.
La cause a été gardée à juger par le Tribunal à l'issue de l'audience.
g. Le procès-verbal de cette audience n'a pas été communiqué à A______. Celui-ci n'a pas non plus été informé de ce que la cause avait été gardée à juger.
h. Le 12 mars 2020, A______ a appris, à l'occasion d'une conversation téléphonique avec son épouse, qu'une audience s'était déroulée deux jours avant en son absence.
i. Par lettre de son avocat du 12 mars 2020, A______ a requis la convocation d'une nouvelle audience, indiquant qu'il venait d'être contacté par son épouse qui l'avait informé de ce qu'une audience avait été convoquée le 10 mars 2020, audience à laquelle il n'avait pas été en mesure de se présenter. Il précisait qu'il entendait prendre position et fournir au Tribunal des titres qu'il produirait préalablement à l'audience dont il sollicitait la reconvoction.
j. Le 13 mars 2020, B______ a fait savoir au Tribunal qu'elle s'opposait à la convocation d'une nouvelle audience.
k. Le Tribunal n'a pas répondu au courrier de A______ du 12 mars 2020.
A______ allègue avoir mis cette inaction sur le compte de la paralysie partielle des juridictions en raison du COVID-19 et, afin de préserver ses droits, il a déposé spontanément des déterminations écrites et des titres le 21 avril 2020.
EN DROIT
En l'espèce, l'appel a été introduit en temps utile, selon la forme prescrite par la loi et porte sur des conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr. Il est donc recevable.
L'appel est également recevable en tant qu'il vise le rejet de la requête de restitution formée par l'appelant, puisqu'une décision concernant la restitution peut être attaquée avec la décision finale (ATF 139 III 478 consid. 4-7).
1.2 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).
1.3 Les mesures protectrices de l'union conjugale sont ordonnées à la suite d'une procédure sommaire, avec administration restreinte des moyens de preuve et limitation du degré de la preuve à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit, l'exigence de célérité étant privilégiée par rapport à celle de sécurité (art. 271 CPC; ATF 130 III 321 consid. 5; 127 III 474 consid. 2b/bb, in JdT 2002 I 352; arrêt du Tribunal fédéral 5A_855/2017 du 11 avril 2018 consid. 4.3.2).
Le Tribunal établi les faits d'office et n'est pas lié par les conclusions des parties (art. 296 al. 1 et 3 CPC).
2.1 En vertu de l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b).
Aux termes de l'art. 317 al. 2 CPC, la demande ne peut être modifiée que si les conditions fixées à l'art. 227 al. 1 CPC sont remplies (let. a) et si la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux (let. b).
Dans les causes de droit de la famille concernant des enfants mineurs, eu égard à l'application des maximes d'office et inquisitoire illimitée, tous les novas sont admis en appel, même si les conditions prévues par l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réalisées (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1).
A partir du début des délibérations, les parties ne peuvent en principe plus introduire de nova, même s'agissant de causes concernant des enfants mineurs. La phase des délibérations débute dès la clôture des débats, s'il y en a eu, respectivement dès que l'autorité a communiqué aux parties que la cause a été gardée à juger (ATF 142 III 413 consid. 2.2.3 à 2.2.6; arrêt du Tribunal fédéral 5A_456/2016 du 28 octobre 2016 consid. 4.1.2).
2.2 En l'espèce, les pièces produites par les parties en appel sont pertinentes pour fixer contributions les dues pour l'entretien des enfants mineurs des parties, de sorte qu'elles sont recevables, ainsi que les allégués qui s'y rapportent.
Les conclusions nouvelles prises par l'appelant sont également recevables.
L'appelant fait valoir que c'est à tort que le Tribunal a rejeté sa requête de restitution de l'audience car sa faute était légère. C'était en toute bonne foi et par inadvertance que l'ordonnance du 5 février 2020 lui avait échappé, car il était persuadé que l'envoi du Tribunal ne contenait qu'une communication de la requête de mesures protectrices de l'union conjugale dont il avait déjà connaissance. Ce n'était pas par négligence qu'il avait omis de se présenter à l'audience, mais parce qu'il ignorait la tenue de celle-ci. Il ignorait également qu'un délai lui avait été imparti pour produire des pièces. Le refus de convoquer une nouvelle audience était particulièrement lourd de conséquences pour lui. Son droit d'être entendu avait en outre été violé car le procès-verbal de l'audience du 10 mars 2020 ne lui avait pas été notifié. Il ignorait ainsi que les débats étaient clos et la cause gardée à juger, de sorte que le Tribunal avait violé son droit d'être entendu en déclarant irrecevables ses écriture et pièces déposées en avril au motif qu'elles étaient postérieures à la clôture des débats. Sur le fond, l'appelant contestait ses charges et revenus retenus par le Tribunal et alléguait qu'un revenu hypothétique devait être imputé à l'intimée.
3.1.1 Selon l'art. 147 CPC, une partie est défaillante lorsqu'elle omet d'accomplir un acte de procédure dans le délai prescrit ou ne se présente pas lorsqu'elle est citée à comparaître. La procédure suit son cours sans qu'il soit tenu compte du défaut, à moins que la loi n'en dispose autrement (al. 2). Le tribunal rend les parties attentives aux conséquences du défaut (al. 3).
Aux termes de l'art. 148 CPC, le tribunal peut accorder un délai supplémentaire ou citer les parties à une nouvelle audience lorsque la partie défaillante en fait la requête et rend vraisemblable que le défaut ne lui est pas imputable ou n'est imputable qu'à une faute légère. La requête est présentée dans les dix jours qui suivent celui où la cause du défaut a disparu (al. 1). Si une décision a été communiquée, la restitution ne peut être requise que dans les six mois qui suivent l'entrée en force de la décision (al. 3).
Selon les art. 133 lit. f et 147 al. 3 CPC, les parties doivent être rendues attentives aux conséquences du défaut. A cet égard, il est primordial qu'elle aient été expressément avisées des conséquences du défaut, sans quoi l'effet de forclusion ne peut pas se produire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_377/2014 du 25 novembre 2014 consid. 6.3; 5A_812/2013 du 11 février 2014 consid. 2.3).
L'obligation d'informer découle du principe de la bonne foi. Il ne s'agit pas d'une prescription d'ordre : l'information correcte selon l'art. 147 al. 3 CPC est en principe une condition de la forclusion, à moins que le plaideur n'ait connu les conséquences de l'omission ou n'ait pu s'en rendre compte en faisant preuve de la diligence que l'on peut attendre de lui. Selon la doctrine, la seule mention de la disposition spéciale applicable ne suffit pas; l'attention des parties doit être attirée sur les conséquences concrètes de l'omission (arrêt du Tribunal fédéral 4A_381/2018 du 7 juin 2019 consid. 2.2 et 2.4).
3.1.2 Selon l'art. 235 CPC, le Tribunal tient un procès-verbal de toutes les audiences, qui indique notamment les conclusions prises, les requêtes déposées, les actes effectués par les parties à l'audience, ainsi que les ordonnances du tribunal.
Ce procès-verbal doit être notifié aux parties, conformément à l'art. 136 CPC (ATF 142 I 86 consid. 2.2; Tappy, Commentaire romand, ad art. 235 CPC, n. 12).
Une décision qui n'a pas été valablement notifiée ne produit pas d'effets juridiques; elle ne fait pas courir de délais. L'on ne peut dès lors pas reprocher à l'intéressé d'avoir dépassé un délai (ATF 142 IV 201 consid. 2.4 - 2.5).
3.1.3 Dans les affaires de droit de la famille impliquant des enfants, la maxime inquisitoire pure implique que le juge prenne en compte tous les éléments et éclaircisse d'office les faits. Les parties ne sont toutefois pas dispensées de collaborer activement à la procédure, ce qui réduit considérablement la distinction entre maxime inquisitoire sociale (atténuée) et la maxime inquisitoire pure. Toutefois, la maxime inquisitoire sociale suppose que le juge intervienne en cas de doutes quant au caractère complet des allégations et des offres de preuve des parties, alors que la maxime inquisitoire pure implique sans limite la recherche, par le juge, de tous les éléments de fait et de preuve pertinents. Le tribunal est tenu de prendre de son chef en considération les éléments pertinents pour la décision, indépendamment des réquisitions des parties (Dietschy, Le devoir d'interpellation du tribunal et la maxime inquisitoire sous l'empire du CPC, RSPC 2011, 82; ATF 130 I 180 consid. 3.2, JdT 2004 I 431; arrêt du Tribunal fédéral 5A_242/2019 du 27 septembre 2019 consid. 3.2.1 et 3.2.2).
Si le juge n'administre pas les preuves sur tous les faits pertinents en s'assurant, par l'interpellation des parties, que leurs allégués de fait et leurs offres de preuves sont complets, il y a violation du droit au sens de l'art. 310 lit. a CPC. En ce cas l'instance d'appel peut procéder aux investigations nécessaires et compléter l'état de fait; elle y renoncera pourtant et renverra la cause au tribunal de première instance lorsque l'instruction à laquelle celui-ci a procédé est incomplète sur des points essentiels (art. 318 al. 1 let. c ch. 2 CPC) (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2).
Bien qu'elle ait été instaurée principalement dans l'intérêt de l'enfant, la maxime inquisitoire doit profiter également au débiteur de l'entretien (ATF 128 III 411 consid. 3.2.1; 131 III 91 consid. 5.2.1).
3.1.4 Selon l'art. 53 al. 1 CPC, les parties ont le droit d'être entendues. Elles ont notamment le droit de consulter le dossier et de s'en faire délivrer une copie (art. 53 al. 2 CPC).
Il résulte de l'art. 29 al. 2 Cst le droit des parties d'être informées et de s'exprimer sur les éléments pertinents du litige avant qu'une décision touchant leur situation juridique ne soit prise, d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 I 86 consid. 2.2, JdT 2016 I 64; 133 I 270 consid. 3.1, JdT 2011 IV 3, SJ 2007 I 543; 132 II 485 consid. 3.2, JdT 2007 IV 148; 127 I 54 consid. 2b, JdT 2004 IV 96).
La condition à l'exercice du droit de participation des parties est qu'elles aient suffisamment connaissance du cours de la procédure; pour cette raison, elles doivent être préalablement orientées, de manière appropriée, sur les opérations et les éléments déterminants pour la décision (ATF 140 I 99 consid. 3.4, JdT 2014 I 211).
Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours au fond. Toutefois une violation - pas particulièrement grave - du droit d'être entendu peut exceptionnellement être guérie si l'intéressé peut s'exprimer devant une instance de recours ayant libre pouvoir d'examen en fait comme en droit. Même en cas de violation grave du droit d'être entendu, la cause peut ne pas être renvoyée à l'instance précédente, si et dans la mesure où ce renvoi constitue une démarche purement formaliste qui conduirait à un retard inutile, incompatible avec l'intérêt de la partie concernée (comparé à celui d'être entendu) à un jugement rapide de la cause (ATF 137 I 195 consid. 2.2., 2.3.2 et 2.6, SJ 2011 I 345).
3.2 En l'espèce, la Cour constate que l'ordonnance du Tribunal du 5 février 2020, citant les parties à l'audience du 10 mars 2020, ne mentionne pas les conséquences d'un défaut d'une partie lors de cette audience. L'art. 147 CPC n'y est d'ailleurs même pas visé.
Conformément à la jurisprudence précitée, en raison de cette omission du Tribunal, le défaut de l'appelant à cette audience ne pouvait pas entraîner les conséquences du défaut telles que prévues par la loi et aucune forclusion ne pouvait intervenir.
C'est par conséquent à tort que le Tribunal a rejeté la requête de restitution de l'audience formée par l'appelant.
C'est également de manière injustifiée qu'il a déclaré irrecevables les déterminations et les pièces produites par celui-ci le 21 avril 2020 au motif que celles-ci avaient été déposées après que le Tribunal ait prononcé la clôture des débats et gardé la cause à juger.
En effet, le Tribunal n'a pas notifié à l'appelant le procès-verbal de l'audience du 10 mars 2020, contrairement aux prescriptions légales.
Il en résulte que l'appelant ignorait que les débats avaient été clos et la cause gardée à juger. Il ne saurait par conséquent lui être reproché d'avoir déposé sa détermination et ses pièces postérieurement à cette échéance.
Le Tribunal a dès lors violé le droit d'être entendu de l'appelant également en déclarant lesdites pièces et déterminations irrecevables.
Sur le fond, l'appelant fait valoir que son revenu et ses charges ne correspondent pas à ceux qui ont été arrêtés par le Tribunal et que l'intimée a une capacité contributive, contrairement à ce qu'a retenu le premier juge.
Pour arrêter les contributions d'entretien dues par l'appelant à ses enfants, le Tribunal a déterminé les revenus de celui-ci en se fondant uniquement sur une fiche de salaire de l'appelant produite par l'intimée et datant du mois d'août 2013. Les charges de l'appelant ont quant à elles été fixées conformément aux allégations de l'intimée, laquelle avait elle-même indiqué dans sa requête qu'elle ignorait quelles étaient les dépenses de son époux.
Les éléments de fait sur lesquels le Tribunal s'est fondé pour déterminer la capacité contributive de l'appelant sont ainsi lacunaires et sans substance.
Aucune mesure d'instruction n'a par ailleurs été effectuée en vue de déterminer l'éventuelle capacité contributive de l'intimée.
En omettant de cette manière d'éclaircir d'office les faits de la cause avant de rendre un jugement, le Tribunal a violé tant le droit d'être entendu de l'appelant que la maxime inquisitoire.
L'instruction à laquelle le Tribunal a procédé est ainsi significativement incomplète et la Cour ne saurait remédier à cet état de fait en procédant elle-même aux mesures d'instruction omises par le Tribunal.
Les chiffres 1 à 6, 11 à 16 et 19 à 22 du dispositif du jugement querellé seront par conséquent annulés.
La cause sera renvoyée au Tribunal pour qu'il convoque une nouvelle audience et procède à l'audition des parties, suite à quoi il lui incombera de rendre, sur les questions restant litigieuses, à savoir celles des contributions dues par l'appelant et des dépens, une nouvelle décision fondée sur tous les éléments pertinents du litige, notamment sur l'examen des pièces produites par les parties.
Le montant de 800 fr. avancé par l'appelant lui sera restitué.
Au regard de la nature familiale du litige, chaque partie gardera ses propres dépens d'appel à sa charge (art. 107 al. 1 let. c CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre le jugement JTPI/4678/2020 rendu le 22 avril 2020 par le Tribunal de première instance dans la cause C/449/2020-9.
Au fond :
Annule les chiffres 1 à 6, 11 à 16 et 19 à 22 de ce jugement et statuant à nouveau :
Admet la requête de restitution formée par A______ le 12 mars 2020.
Renvoie la cause au Tribunal pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Sur les frais :
Dit qu'il n'est pas prélevé de frais judiciaires d'appel.
Invite les Services financiers du Pouvoir judiciaires à restituer à A______ le montant de 800 fr. qu'il a versé au titre d'avance des frais judiciaires d'appel.
Dit que chacune de partie gardera ses propres dépens à sa charge.
Siégeant :
Monsieur Laurent RIEBEN, président; Monsieur Patrick CHENAUX, Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Madame Sophie MARTINEZ, greffière.
Le président :
Laurent RIEBEN
La greffière :
Sophie MARTINEZ
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.