POUVOIR JUDICIAIRE
C/25087/2019 ACJC/664/2020
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du MARDI 5 MAI 2020
Entre
A_______ LTD, sise ______ (VS), requérante en institution d'un contrôle spécial selon requête expédiée au greffe de la Cour de céans le 30 octobre 2019, représentée par Monsieur B_______, administrateur, ______ (France), comparant en personne,
et
C_______ SA, sise ______ [GE], citée, comparant en personne.
EN FAIT
A. a. A_______ LTD, dont le siège se situe à D_______ (Valais), a pour but la création, gestion et détention de participations d'autres sociétés en Suisse et à l'étranger, ainsi que toute transaction portant sur des droits, brevets et licences de toutes sortes.
B_______ en est l'administrateur unique.
b. C_______ SA est une société inscrite au registre du commerce de Genève, ayant son siège à E_______, active dans le commerce international de métaux précieux.
F_______ en est l'actuel administrateur unique.
Le capital-actions de C_______ SA est de 100'000 fr., composé de 100 actions d'une valeur de 1'000 fr. chacune. La société détient également un capital- participation de 100'000 fr., divisé en 10'000 bons de participation d'une valeur de 10 fr. chacun.
Selon l'art. 5bis des statuts de la société, les bons de participation ne confèrent aux participants ni le droit de vote ni aucun des droits qui s'y rapportent, ni le droit de convoquer l'assemblée générale, d'y prendre part ou encore d'obtenir des renseignements, de consulter les documents ou de faire des propositions.
c. Jusqu'en novembre 2018, A_______ LTD détenait l'intégralité des actions et des bons de participation de C_______ SA.
d. Par contrat de vente du 15 novembre 2018, A_______ LTD a vendu à F_______ et G_______ la totalité des actions de C_______ SA (représentant 100 actions d'une valeur de 1'000 fr. chacune) ainsi que 80% des bons de participation (représentant 8'000 bons de 10 fr. chacun) au prix de 1 fr. symbolique.
En vertu de ce contrat, les parties se sont toutes engagées à contribuer à titre exceptionnel à l'assainissement de la société en vue d'éviter un état de surendettement. A ce titre, A_______ LTD s'est engagée à verser 30'000 fr. à C_______ SA, tandis que F_______ et G_______ se sont engagés à apporter la somme de 50'000 fr. par virement sous huitaine, ainsi que 4 millions de token H______ [crypto monnaie] (www.H______.ch; K______ SARL, CHE-1_______), déclarant une valeur de 240'000 fr. au 31 décembre 2017 et valorisés en 2018 à 480'000 fr. (art. 2 let. a et b).
Le contrat prévoit en outre, en son article 2 let. e, que les comptes intermédiaires de l'année 2018 seraient communiqués conjointement avec un plan d'affaires à A_______ LTD, dans les 30 jours.
Le contrat contient par ailleurs une clause d'élection de droit en faveur du droit suisse ainsi qu'une clause de prorogation de for en faveur des juridictions de Genève (art. 3 let. a et b).
Enfin, il est stipulé que si une ou plusieurs clauses du contrat étaient ou devenaient invalides ou inapplicables en vertu de la législation ou d'une décision de justice, cette clause serait appliquée dans la stricte limite de ce qui serait permis et les autres dispositions demeureraient valides et pleinement valables (art. 3 let. c).
e. Le ______ 2018, F_______ et G_______ ont été inscrits au registre du commerce en tant qu'administrateurs de C_______ SA en lieu et place de B_______, F_______ étant devenu par la suite administrateur unique.
f. Les parties s'opposent sur l'exécution du contrat de vente précité, chacune faisant grief à l'autre de ne pas avoir fourni les apports tels que convenus par leurs engagements respectifs.
g. Par courrier du 29 janvier 2019, A_______ LTD a reproché aux acheteurs de s'être limités à apporter 24'300 fr. au lieu de 50'000 fr. et ce en industrie, par l'apport de prestations qu'elle estimait de surcroît fictives. De plus, elle avait découvert, en procédant à une recherche sur internet, que les H______ ne valaient en réalité quasiment rien sur le marché libre, qualifiant l'attitude de F_______ et G_______ de dolosive.
h. Entre janvier et mars 2019, A_______ LTD a interpellé F_______ et G_______ à plusieurs reprises, leur demandant de prouver le dépôt effectif des H_______ dans le porte-monnaie électronique de C_______ SA et de lui transmettre les coordonnées de l'organe de révision, en raison du fait que celui-ci avait écarté sa facture relative aux frais de gestion pour la période précédant la vente de C_______ SA.
Ces derniers ne lui ont pas répondu, au motif qu'elle n'était pas autorisée à requérir ce genre de renseignements, dès lors qu'elle n'était plus propriétaire, ne détenant que des bons de participation compte tenu de la vente du 15 novembre 2018.
i. Par courrier du 20 mai 2019, A_______ LTD a sommé F_______ et G_______ de lui transmettre les comptes intermédiaires de l'année 2018 et le nouveau plan d'affaires, conformément à l'art. 2 let. e du contrat de vente. Sa requête est restée sans suite.
j. Les 29 janvier, 31 mai et 8 juillet 2019, A_______ LTD a déclaré se départir du contrat de vente du 15 novembre 2018, alléguant d'une part, avoir été induite en erreur et victime de dol ainsi que de lésion au sens des art. 21 ss CO et invoquant, d'autre part, la demeure qualifiée de ses cocontractants.
Elle a fait valoir que les acheteurs n'avaient pas respecté leurs engagements, n'ayant procédé ni aux apports promis ni à la transmission des comptes 2018 et du nouveau plan d'affaires. Elle avait, par ailleurs, été induite en erreur sur la valeur des H______, ainsi que sur le parcours professionnel de F_______ qui, d'après ses investigations effectuées en 2019, comportait des éléments négatifs qui ne ressortaient pas de son curriculum vitae. Il existait ainsi une disproportion évidente entre les prestations.
A_______ LTD a rétrocédé le prix de vente en procédant au versement de 1 fr. en faveur de F_______ et G_______, les 11 et 17 juin 2019.
k. Dans l'intervalle, C_______ SA a tenu son assemblée générale ordinaire en date du 18 avril 2019, sans en informer expressément A_______ LTD. La convocation a toutefois été publiée dans la Feuille d'avis officielle (FAO) du ______ 2019.C_______ SA prétend, en outre, que la convocation a été envoyée par courriel ainsi que par courrier postal à l'ensemble des actionnaires, dont A_______ LTD ne faisait plus partie.
l. De son côté, C_______ SA, agissant par ses nouveaux administrateurs, a fait notifier un commandement de payer, poursuite n° 2_______, à A_______ LTD pour le montant de 30'000 fr. fondé sur le contrat de vente du 15 novembre 2018.
Opposition a été formée à cette poursuite.
m. Par jugement du 29 mars 2019, le Tribunal de D_______ (Valais) a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition formée au commandement de payer notifié dans la poursuite précitée.
En substance, le Tribunal a retenu que le contrat de vente du 15 novembre 2018 constituait un titre de mainlevée provisoire et que la poursuivie n'avait pas rendu vraisemblable les exceptions soulevées relatives à l'invalidation du contrat en question, que ce soit pour vice du consentement ou pour inexécution des prestations incombant à ses cocontractants.
n. Par acte du 27 mai 2019,A_______ LTD a déposé par-devant le Tribunal de première instance de Genève une action en libération de dette, laquelle est actuellement toujours pendante.
o. Par demandes des 31 mai et 8 juin 2019, réitérées le 27 juin 2019, A_______ LTD a sollicité l'ajout de trois objets à l'ordre du jour de la prochaine assemblée générale ordinaire de C_______ SA, à savoir une demande de communication en sa faveur du grand livre 2018, la nomination d'un contrôleur spécial et une demande de communication du bilan intermédiaire 2018 et du nouveau plan d'affaires.
p. En l'absence de toute information reçue concernant l'assemblée générale de C_______ SA, et ignorant qu'elle avait eu lieu le 18 avril 2019, A_______ LTD a, par courriel du 9 juillet 2019, sommé cette dernière de lui communiquer le bilan et le rapport de gestion 2018, ainsi que le procès-verbal de l'assemblée générale, présumant que celle-ci avait eu lieu dans les six mois suivant la clôture de l'exercice 2018.
B. a. Par acte déposé le 29 octobre 2019 au greffe de la Cour de justice, A_______ LTD a formé une requête en désignation d'un contrôle spécial portant sur la comptabilité des exercices 2018 et 2019 de C_______ SA.
Elle a soutenu avoir invalidé le contrat de vente du 15 novembre 2018, avec pour conséquence qu'elle était demeurée propriétaire de la totalité des actions et des bons de participation de C_______ SA, disposant ainsi de la qualité pour agir tant en sa qualité d'actionnaire que de participante.
Selon elle, il existait plusieurs anomalies comptables, préjudiciables à la société et aux actionnaires. Elle a fait état de traductions fictives ainsi que de notes de frais non justifiées qui avaient été payées et comptabilisées et de l'apport des H_______, comptabilisés pour une valeur de 480'000 fr. alors que ceux-ci n'avaient, selon elle, pas été apportés et ne valaient quasiment rien. Par ces opérations, le conseil d'administration avait procédé à des apports fictifs au profit de F_______ et G_______. Par ailleurs, A_______ LTD estime que C_______ SA se trouve encore en situation de surendettement puisque les mesures d'assainissement n'ont pas été exécutées comme convenu.
b. Dans sa réponse, C_______ SA a conclu au rejet de cette requête.
Elle a contesté la qualité pour agir de A_______ LTD, compte tenu du fait que celle-ci n'était plus actionnaire depuis la vente du 15 novembre 2018 et que l'invalidation du contrat de vente n'était pas valable. De plus, elle considère que la requête est tardive puisque l'assemblée générale s'est tenue le 18 avril 2019, soit plus de trois mois auparavant.
Pour le surplus, elle a allégué que F_______ et G_______ avaient exécuté leurs engagements contractuels en bonne et due forme, en s'acquittant du prix de vente de 1 fr. et en procédant aux apports de 50'000 fr. et des H_______. Par ailleurs, elle a soutenu que sa situation s'était nettement améliorée depuis la reprise de la nouvelle administration, étant passé d'un bilan déficitaire en 2017 à un résultat excédentaire en 2018 et 2019. De plus, elle avait vu ses ventes et son nombre de clients augmenter, sa performance s'améliorer, ses factures étant désormais payées régulièrement et sans retard et elle avait été en mesure de procéder au règlement de tous les contentieux clients, y compris les poursuites engagées à son encontre. Dès lors, elle ne voyait pas quel préjudice A_______ LTD aurait subi.
c. Par réplique du 20 décembre 2019 et duplique du 10 janvier 2020, les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives.
A_______ LTD a formulé des allégués complémentaires (n° 81 à 131), sur plus de dix pages, arguant une attitude frauduleuse du nouvel administrateur de C_______ SA au travers d'autres sociétés, lequel les a contestés dans leur intégralité.
d. A l'appui de leurs écritures, les parties ont produit pas moins de 135 pièces, dont 127 déposées par la requérante et 8 par sa partie adverse.
e.Les parties ont été avisées de ce que la cause était gardée à juger par avis du greffe de la Cour du 13 janvier 2020.
EN DROIT
La société intimée étant basée à Genève, la Chambre de céans est compétente pour statuer sur la requête formée le 29 octobre 2019 par la requérante.
1.2 La procédure sommaire est applicable (art. 250 let. c ch. 8 CPC), de même que les maximes des débats et de disposition (art. 55 al. 1, 255 let. a a contrario et 58 al. 1 CPC).
2.1 Selon l'art. 254 CPC, en procédure sommaire, la preuve est apportée par titres (al. 1). D'autres moyens de preuve sont admissibles lorsque leur administration ne retarde pas sensiblement la procédure, lorsque le but de la procédure l'exige ou lorsque le tribunal établit les faits d'office (al. 2).
2.2 En l'espèce, le dossier contient plus de 130 pièces, dont la majeure partie a été produite par la requérante. Si cette dernière cite des moyens de preuve complémentaires à l'appui de ses allégués, elle n'explique pas pour quelle raison il y aurait lieu de compléter ses nombreuses pièces. De plus, la présente cause est soumise à la procédure sommaire, dont le but est de favoriser un règlement rapide des litiges au vu des pièces immédiatement disponibles, sous l'angle limité de la vraisemblance des faits et d'un examen sommaire du droit.
Il ne se justifie dès lors pas de donner une suite favorable aux mesures d'instruction requises par la requérante.
3.1.1 La qualité pour agir et pour défendre appartiennent aux conditions matérielles de la prétention litigieuse. Elles se déterminent selon le droit au fond et leur défaut conduit au rejet de l'action, qui intervient indépendamment de la réalisation des éléments objectifs de la prétention litigieuse. Cette question, qui relève du droit fédéral, doit en particulier être examinée d'office et librement (ATF 136 III 365 consid. 2.1; 130 III 417 consid. 3.1; 126 III 59 consid. 1a).
3.1.2 Le contrôle spécial, régi par les art. 697a-697g CO, est l'une des mesures prévues par la loi pour donner aux actionnaires un droit de contrôle sur la marche de la société (ATF 138 III 252 consid. 3.1).
Selon l'art. 697a CO, tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces (al. 1). Si l'assemblée générale ne donne pas suite à la proposition, des actionnaires représentant 10 % au moins du capital-actions ou des actions d'une valeur nominale de 2 millions de francs peuvent, dans les trois mois, demander au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b al. 1 CO).
L'art. 656c al. 3 CO confère au détenteur de bons de participation (ou participant) le droit d'adresser une requête écrite à l'assemblée générale visant à obtenir des renseignements ou à consulter les documents ou encore à faire procéder à un contrôle spécial.
La doctrine reconnaît, en cas de refus d'instituer un contrôle spécial par l'assemblée générale, le droit au participant d'adresser sa requête par-devant le juge, à l'instar des actionnaires, en application par analogie de l'art. 697b CO (Trigo Trindade, in Commentaire romand CO II, 2ème éd., 2017, n. 15-17 ad art. 656c CO; Rampini/Spillmann, in Basler Kommentar OR II, 5ème éd., 2016, n. 5 ad art. 656c CO; Weber, in Basler Kommentar OR II précité, n. 30 ad art. 697a CO et les références citées). Pour le calcul du capital minimum requis à cette fin, le capital de participation s'ajoute au capital-actions (art. 656 b al. 3 CO). Le participant doit ainsi détenir au moins 10% du capital social (capital-actions + capital-participation) pour saisir le juge (Rampini/Spillmann, op. cit., n. 5 ad art. 656c CO).
Le délai de trois mois est un délai de péremption (Pauli Pedrazzini, in Commentaire romand CO II, 2ème éd., 2017, n. 1 ad art. 697b CO; Weber, op. cit., n. 4 ad art. 697b CO; Von Büren/Stoffel/Weber, Grundriss des Aktienrechts, 2011, n. 945; Blöckli, Schweizer Aktienrecht, 2009, § 16, n. 39;) qui ne peut être ni interrompu, ni prolongé par le juge (Pauli, Le droit au contrôle spécial dans la société anonyme, 2004, p. 130).
Les requérants ont droit à la désignation d'un contrôleur spécial lorsqu'ils rendent vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO).
3.1.3 Un contrat peut être résilié pour lésion en cas de disproportion évidente entre les prestations, causée par l'exploitation de la gêne, de la légèreté ou de l'inexpérience de la partie lésée (art. 21 ss CO) ou invalidé pour erreur essentielle (art. 23 ss CO) ou dol (art. 28ss CO).
3.2.1 En l'espèce, il convient d'examiner au préalable la qualité pour agir de la requérante, contestée par la citée.
Par contrat de vente du 15 novembre 2018, la requérante a vendu l'entier des actions et 80% des bons de participation de la société citée. Cela étant, la requérante se prétend toujours actionnaire de la société intimée, compte tenu de ses déclarations d'invalidation du contrat de vente formulées les 29 janvier, 31 mai et 8 juillet 2019. Cette question peut, en l'état, rester indécise. En effet, même à supposer que l'invalidation soit sans effet et que le contrat de vente conserve en conséquence sa validité, comme le soutient la citée, la requérante détiendrait encore 20% des bons de participation, représentant 20'000 fr. (2'000 bons de 10 fr. chacun). Cette détention est suffisante au regard de la loi pour requérir du juge l'institution d'un contrôle spécial dès lors qu'elle représente 10% du capital social de l'intimée d'une valeur de 200'000 fr., composé du capital-actions de 100'000 fr. et du capital-participation de 100'000 fr. Par ailleurs, bien que la loi ne le prévoie pas expressément à son article 656c CO, il convient d'admettre, au vu de la doctrine susmentionnée, le droit du participant de saisir le juge en désignation d'un contrôle spécial, similaire à celui des actionnaires.
Partant, la requérante dispose de la qualité pour agir.
Cela étant, la requête doit être rejetée pour les motifs qui suivent.
3.2.2 La requérante a formé sa requête en institution d'un contrôle spécial auprès de la citée pour la première fois par courrier du 31 mai 2019. Or, il est admis que l'assemblée générale de la société s'est tenue le 18 avril 2019, soit avant la demande de la requérante. Dès lors, sa requête ne pouvait être inscrite à l'ordre du jour de l'assemblée générale et traitée par celle-ci. Si la requérante a satisfait à son devoir préalable de requérir des renseignements en sollicitant à plusieurs reprises des informations concernant le dépôt effectif des apports, la valeur des H_______ et les comptes 2018 avant de former sa requête en désignation d'un contrôle spécial, elle ne peut en revanche saisir le juge avant que l'assemblée générale ne se soit prononcée sur sa demande ou ait refusé de le faire. La requérante a certes invoqué le fait que l'assemblée générale s'était tenue à son insu et s'est prévalue d'irrégularités dans le mode de convocation de celle-ci. Ces griefs, qui portent sur la validité de la tenue de l'assemblée générale, ne sont toutefois pas de la compétence de la Cour statuant en instance unique, de sorte qu'ils ne peuvent pas faire l'objet d'un examen dans le cadre du présent arrêt.
Pour ce premier motif, la requête doit être rejetée.
3.2.3 La requérante ne rend par ailleurs pas vraisemblable une violation de la loi ou des statuts ayant causé un préjudice à la société ou aux actionnaires. Bien qu'elle produise de nombreuses pièces à l'appui de ses allégations, celles-ci ne sont pas suffisamment rendues vraisemblables dans la mesure où la requérante se livre essentiellement à sa propre interprétation des faits et des pièces produites.
En premier lieu, elle soutient quela comptabilité de la société citée comprendrait les apports fictifs de F_______ et G_______. Or, l'apport des 50'000 fr. est établi par pièces. Le fait que ce montant ait été versé par une société tierce dont F_______ est l'administrateur n'y change rien et aucun élément ne permet de retenir que ce versement constituerait un détournement de fonds au détriment de ladite société, contrairement à ce que prétend la requérante. Quant aux H_______, il est rendu vraisemblable au regard des pièces du dossier et en particulier de l'extrait du site "I_______", correspondant à la blockchain y relative, que les 4 millions de H_______ ont été apportés en faveur de la citée dans le cadre d'un transfert comprenant au total plus de 95 millions de H_______, effectué peu après la conclusion du contrat de vente. En ce qui concerne leur valeur, la requérante fait référence à deux sites internet différents de celui mentionné dans le contrat de vente sans toutefois rendre vraisemblable que lesdits sites seraient la référence officielle permettant d'établir la valeur d'un H______ et que celui choisi par les parties au moment de la signature du contrat serait sans valeur. Par ailleurs, le fait que les H_______ aient par la suite été dépréciés, voire aient perdu toute valeur, était un risque inhérent à la monnaie virtuelle, que la requérante a elle-même acceptée à titre d'apport lors de la conclusion du contrat de vente. Partant, contrairement à l'avis de la requérante, les explications de la citée selon lesquelles les H_______ ont été comptabilisés à 480'000 fr. en décembre 2018, puis à zéro en juin 2019 et à une valeur autre (qui ne ressort pas du dossier) en décembre 2019 sont cohérentes et reflètent cette fluctuation de valeur, sans pour autant rendre vraisemblable une quelconque violation de la loi ou des statuts.
Concernant les factures comptabilisées que la requérante qualifie également de fictives, la citée rend vraisemblable, par ses explications et les pièces produites, que des prestations correspondantes ont bien été effectuées, portant notamment sur la traduction de son site internet en espagnol et anglais, la création de cartes de visite, brochures et flyers, le système de sécurité du site, la modification et traduction de la documentation contractuelle (conditions générales, conditions de stockage, etc..). S'agissant des notes de frais, la requérante ne fournit aucune explication sur ce point et échoue en conséquence à démontrer, même sous l'angle de la vraisemblance, leur prétendu caractère injustifié.
Quant à la situation de surendettement dans laquelle se trouverait la société citée, la requérante ne fait qu'émettre des suppositions qui reposent sur la prémisse erronée que les apports n'auraient pas été effectués et qui, pour le surplus, ne sont étayées par aucun élément concret. Il en va de même concernant certaines des activités de la citée (vente de certificats d'authenticité de lingots et de pièces d'or) qui seraient, selon la requérante, devenues moins rentables au détriment de la société. Là encore, les allégations de la requérante ne trouvent pas d'assise dans le dossier.
Enfin, la prétendue gestion frauduleuse du nouvel administrateur de la citée au travers d'autres sociétés, laquelle est au demeurant entièrement contestée, porte sur des faits qui ne concernent en rien la société citée et n'est dès lors pas de nature à mettre en exergue une quelconque violation qui lui serait préjudiciable.
Le fait que la citée n'ait vraisemblablement pas transmis à la requérante les comptes intermédiaires 2018, accompagnés du plan d'affaires, comme elle s'y était engagée, ne justifie pas en tant que tel l'institution d'un contrôle spécial.
Au vu de ce qui précède, la requête en institution d'un contrôle spécial sera rejetée.
Il n'y a pas lieu à l'allocation de dépens en faveur de la citée, qui comparaît en personne et n'expose pas avoir engagé des frais pour les démarches effectuées (art. 95 al. 3 CPC; arrêt du Tribunal fédéral 4A_233/2017 du 28 septembre 2017 consid. 4.1).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
Statuant en instance unique :
A la forme :
Déclare recevable la requête en institution d'un contrôle spécial formée le 30 octobre 2019 par A_______ LTD à l'encontre de C_______ SA.
Au fond :
La rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires à 2'000 fr., les met à la charge de A______ LTD et dit qu'ils sont entièrement compensés avec l'avance fournie par cette dernière, qui reste acquise à l'Etat.
Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.
Siégeant :
Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Mesdames Pauline ERARD et Paola CAMPOMAGNANI, juges; Madame Christel HENZELIN, greffière.
Le président :
Cédric-Laurent MICHEL
La greffière :
Christel HENZELIN
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.