POUVOIR JUDICIAIRE
C/3690/2013 ACJC/1811/2018
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du mardi 18 decembre 2018
Entre
Monsieur A______, domicilié ______ [GE], appelant d'un jugement rendu par la 17ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 13 avril 2018, comparant par Me Marc Lironi, avocat, boulevard Georges-Favon 19, case postale 5121, 1211 Genève 11, en l'étude duquel il fait élection de domicile,
et
B______ SA, sise ______, France, intimée, comparant par Me Laurent Maire, avocat, rue Grand-Chêne 3, case postale 6868, 1002 Lausanne, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par jugement JTPI/5553/2018 du 13 avril 2018, notifié aux parties le 17 avril 2018, le Tribunal de première instance a condamné A______ à verser à B______ SA 56'438 fr. TTC, avec intérêts à 5% l'an dès le 3 novembre 2008 (chiffre 1 du dispositif), arrêté les frais judiciaires à 7'040 fr., compensés avec les avances fournies par les parties et mis à la charge de A______ à raison de 7/10èmes et à la charge de B______ SA à raison de 3/10èmes, condamné en conséquence A______ à verser à B______ SA 4'128 fr. à titre de restitution de l'avance fournie (ch. 2), condamné A______ à verser 6'650 fr. TTC à B______ SA au titre de dépens (ch. 3) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4).
B. a. Par acte expédié le 17 mai 2018, A______ a formé appel contre ce jugement, dont il a sollicité l'annulation. Il a conclu à ce que la Cour déboute B______ SA de toutes ses conclusions, sous suite de frais et dépens.
b. B______ SA a conclu à ce que la Cour rejette l'appel formé par A______ et confirme le jugement entrepris, sous suite de frais et dépens.
c. Les parties ont répliqué, respectivement dupliqué, et persisté dans leurs conclusions.
d. La Cour a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger par avis du 15 octobre 2018.
C. Les faits résultant du dossier sont les suivants :
a. B______ SA (anciennement [B______] SAS) est une société de droit français, sise à C______ (France), active en France et à l'étranger dans la distribution et la commercialisation de toute chaîne de télévision, ou ensemble de chaînes de télévision, ou de service de communication audiovisuelle de toute nature, plus particulièrement la distribution et la commercialisation de la chaîne B______ et l'exploitation commerciale de fichiers d'abonnés ou d'autres clients.
b. B______ SA exploite une succursale inscrite au Registre du commerce du canton de Vaud, dénommée B______, C______ (France), SUCCURSALE DE D______ (anciennement B______ [SAS], C______ (France), SUCCURSALE DE D______ ; ci-après, B______.
c. E______ SA est une société de droit suisse inscrite au Registre du commerce de Genève depuis le 5 octobre 1992. Cette société est active dans le commerce, la représentation, la location, le leasing, l'importation, l'exportation d'appareils dans le secteur électronique et dans les opérations commerciales ou financières.
A______ en est actionnaire et administrateur unique, avec signature individuelle.
d. B______ SA est chargée de la distribution et de la commercialisation des chaînes B______, que l'on peut capter depuis de nombreuses années en Suisse, et de l'offre de chaînes 1______, disponible en Suisse depuis 2008 ; en pratique, elle coordonne et surveille un réseau de distributeurs ("points de vente référencés") agréés et autorisés à conclure avec les particuliers des abonnements pour son compte.
La réception du signal par le consommateur nécessite que celui-ci dispose d'une infrastructure lui permettant de capter le signal (décodeur, antenne, câble, VDSL), et qu'il détienne une carte à puce fournie par B______ SA.
Dans ce cadre, les distributeurs agréés récupèrent les coordonnées des clients - dont leurs adresses - et les transmettent à B______ SA, qui se charge d'activer l'abonnement des clients, une fois le montant correspondant à l'abonnement conclu reçu. Il ne ressort pas de la procédure que les distributeurs percevraient des commissions pour les abonnements vendus.
Les distributeurs se fournissent auprès de répartiteurs qui gèrent les stocks de matériel.
Les cartes fournies par B______ SA dans le but de décrypter le signal audiovisuel sont nationales. Le signal audio-visuel diffusé en France ne devrait ainsi pas pouvoir être décrypté en Suisse avec une carte couvrant le territoire français, raison pour laquelle les distributeurs agréés sont tenus de requérir de leurs clients la fourniture d'une adresse sur le territoire sur lequel ils ont l'intention de capter les émissions. En réalité, les cartes françaises obtenues par E______ SA durant la période litigieuse pour la présente cause étaient utilisables par les clients situés en Suisse.
Il n'a pas été démontré dans la procédure qu'il serait interdit par des dispositions contractuelles aux abonnés d'utiliser une carte française en Suisse.
e. Ni E______ SA, ni A______ n'ont jamais été distributeurs agréés de B______ SA pour la Suisse, mais E______ SA l'était en revanche pour la France jusqu'à la résiliation de son contrat de distributeur le 3 novembre 2008.
f. A l'époque des faits pertinents pour la présente cause et selon les listes de prix publiées par B______ SA, l'abonnement aux ______ [nombre] chaînes B______ (soit 2______) était payé 660 fr. maximum par an par l'abonné, hors promotions, l'offre 1______, comprenant ______ [nombre] chaînes supplémentaires, pour 420 fr. par an.
Trois packs supplémentaires pouvaient être ajoutés pour 180 fr. par an (un pack), respectivement 120 fr. par an (par pack supplémentaire).
L'offre "3______", comportant les chaînes B______, l'abonnement 1______ et les trois packs, était facturée 1'380 fr. par an au client, hors chaînes "adultes".
Enfin, pour 192 fr. par an, les abonnés pouvaient bénéficier d'une seconde carte pour leur foyer (carte "F______") leur permettant de décoder les chaînes B______ et/ou les chaînes de l'offre 1______ sur un second écran.
g. A______, agissant pour E______ SA et bien que sachant qu'il savait ne bénéficier d'aucun agrément du groupe B______ SA pour le représenter en Suisse, puis, dès novembre 2008, d'aucun agrément pour le représenter en France, s'est livré à la vente d'abonnements à des clients domiciliés en Suisse.
La modus operandi utilisé consistait à conclure des abonnements - auprès d'un revendeur qui n'a pas été identifié dans la procédure - en indiquant une adresse réelle en France, mais au nom de tiers fictifs, puis de remettre la carte obtenue à un client en Suisse, qui se trouvait nanti d'une carte parfaitement fonctionnelle, puisque les cartes distribuées en France fonctionnaient aussi en Suisse. Pour activer la carte, le prix des abonnements correspondants - soit les prix mentionnés sous let. f. supra - devait avoir été versé au groupe B______ SA, de sorte que toutes les cartes obtenues reposaient sur un abonnement payé. B______ SA ne réclame d'ailleurs aucun paiement pour lesdits prix des abonnements dans la présente procédure.
h. S'agissant des prix pratiqués par A______ lors de la vente des abonnements au client suisse final, il s'est avéré qu'il ne demandait pas seulement à ses clients de payer le montant fixé par B______ SA, mais qu'il leur facturait des montants plus importants, conservant par devers lui la différence.
Il a invoqué avoir fourni des services supplémentaires aux clients concernés, sans pourtant prouver ses dires.
Selon des listes de prix éditées en juin 2008 et février 2009 par E______ SA, les abonnements du groupe B______ SA qu'elle proposait à ses clients s'élevaient à 999 fr. par an pour un abonnement 1______, respectivement à 1'200 fr. par an pour un abonnement 2______, ou à 876 fr. en complément de l'abonnement 1______. L'offre 4______ - soit toutes les chaînes et les packs 1______ - était proposée à 1'524 fr. par an, hors chaînes "adultes".
Exception faite de deux fiches clients et d'une facture, A______ n'a produit aucun document explicitant les versements opérés par ses différents clients en relation avec les contrats B______ SA. La production de la comptabilité de E______ SA n'a pas permis de distinguer quels montants avaient été versés par quel client.
B______ SA "n'a pas jugé utile" de produire les documents en sa possession comportant le prix et le type des abonnements souscrits par l'intermédiaire de A______ en France.
En résumé, l'on ignore quels abonnements ont été conclus pour les clients de A______ en Suisse et quels montants lui ont été versés, mises à part les informations suivantes :
en janvier 2009, G______ a conclu l'abonnement d'un an 2______ pour 1'200 fr.;
en mai 2009, H______ a payé 876 fr. pour le même abonnement d'un an 2______ et 999 fr. pour l'abonnement annuel 1______;
en octobre 2010, I______ a payé 999 fr. un abonnement annuel 1______;
dès janvier 2009, J______ a payé 2'400 fr. par an pour l'abonnement 2______ et à 4______ (soit l'équivalent de "3______" vendu par B______ SA). Concernant cette personne, le Ministère public a retenu (cf. infra let. m.), à bien le comprendre, que A______ lui facturait à double le même abonnement 1______ et lui avait vendu comme abonnement distinct la carte F______ d'un autre abonné, K______. A ce titre, le Ministère public a constaté que A______ avait déclaré avoir fait de même avec d'autres clients, sans que l'on sache qui, ni même combien de personnes étaient concernées. Lors de son audition par le Tribunal en qualité de témoin, J______ a exposé que A______ lui avait remis une carte F______ d'un tiers qu'il ne connaissait pas, en la lui présentant comme la carte principale. Un réparateur qu'il avait mandaté lui avait fait remarquer cette situation. Il n'avait jamais demandé de deuxième carte.
i. Sur la base des informations fournies par B______ SA, le Tribunal de première instance a retenu que 27 abonnements avaient été conclus avec pour adresse du client "5______", soit l'adresse du magasin E______ SA en France, 127 à l'adresse "6______" [France] et un abonnement (deux contrats) à l'adresse "7______" [France]. Les noms des clients ne correspondent pas aux résidents en Suisse susmentionnés. Enfin, 33 cartes F______ ont été remises à 22 abonnés prétendument résidents aux adresses susmentionnées. Le type de ces abonnements, et donc leur prix, n'est pas connu.
S'agissant de déterminer le nombre d'abonnements, parmi ceux-ci, qui étaient utilisés par des clients situés en Suisse et qui avaient fait l'objet d'une surfacturation, B______ SA a invoqué le chiffre de 185 abonnements dans sa demande, puis a réduit ce chiffre à 106 dans ses plaidoiries finales, plus 33 cartes F______. A______, exposant que E______ SA ne déployait ses activités qu'en Suisse, a admis que, à fin 2009, seuls 75 abonnements étaient encore concernés, 2 abonnements ayant été conclus en 2010.
S'agissant plus précisément de l'utilisation des cartes F______, A______ n'a apporté aucune explication sur l'usage qu'il faisait des cartes F______ obtenues en France et si, comme l'allègue B______ SA, il les revendait systématiquement à des clients en Suisse comme des cartes d'abonnement de base, ce qui n'a pas été démontré.
j. Par courrier du 10 mars 2009, constatant que E______ SA continuait de proposer des abonnements B______ /1______ à ses clients en Suisse, en dépit de la résiliation de son contrat de distributeur le 3 novembre 2008, B______ SA l'a mise en demeure de cesser d'agir en ce sens et a également rappelé qu'il n'était pas autorisé à renouveler les abonnements B______ /1______ en Suisse et qu'une surfacturation avait été constatée, les prix pratiqués par ses soins ne correspondant pas aux tarifs en vigueur en Suisse et en France. E______ SA a également été sommée de supprimer toute mention ou référence à sa qualité de point de vente référencé B______/ 1______, et de ne plus utiliser les signes distinctifs et marques du [groupe] B______.
k. Par courrier du 24 juin 2009, B______ SA a une nouvelle fois mis E______ SA en demeure de cesser toute vente d'abonnements B______/1______.
l. Ce nonobstant, A______ a continué à utiliser les signes distinctifs et marques du groupe B______, se faisant ainsi indûment passer pour un revendeur officiel : le logo officiel 1______ et B______ figurait sur les courriers adressés à ses clients, ce même logo se retrouvait sur la porte d'entrée du magasin, sur laquelle figurait également la mention "point de vente B______ - 1______", la vitrine du magasin était garnie d'une borne publicitaire "espace B______/1______" et le site Internet de E______ SA proposait l'accès aux [produits] B______ et [à l'offre] 1______.
m. Le 17 décembre 2010, B______ SA a déposé plainte pénale à l'encontre de A______ pour les faits qui précèdent. Trois clients de E______ SA ont eux aussi déposé plainte pénale.
Par ordonnance pénale du 26 octobre 2011, désormais entrée en force suite au retrait de l'opposition formée par A______, le Ministère public a reconnu ce dernier coupable d'escroquerie (art. 146 al. 1 CP), d'infraction à la loi sur la concurrence déloyale (art. 23 al. 1 LCD), d'infraction à la loi sur la protection des marques et des indications de provenance (art. 61 al. 1 let. b LPM), ainsi que d'infraction à la loi sur le droit d'auteur et les droits voisins (art. 67 al. 1 let. gbis LDA), l'a condamné à une peine pécuniaire de 150 jours-amende en le mettant au bénéfice du sursis et en fixant le délai d'épreuve à trois ans, et l'a condamné à une amende de 5'200 fr.
Les plaignants ont été renvoyés à agir au civil s'agissant de leurs conclusions civiles.
A l'appui de sa décision, le Ministère public a notamment retenu que A______ avait, à tout le moins depuis le mois de février 2008 et en sa qualité d'administrateur de E______ SA, astucieusement induit en erreur plusieurs clients (dont seuls G______, H______, I______ et J______ sont nommément désignés) dans le seul but de se procurer un enrichissement illégitime
n. Par demande en paiement non conciliée le 17 juin 2013 et déposée devant le Tribunal le 17 septembre 2013, B______ SA et B______, SUCCURSALE DE D______ ont requis du Tribunal de première instance la condamnation de A______ au versement en leur faveur d'un montant de 94'500 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 3 novembre 2008.
Leur demande repose sur l'application de la loi sur le droit d'auteur.
o. Par réponse du 17 novembre 2014, A______ a préalablement conclu, sous suite de frais et dépens, à ce que le Tribunal déclare irrecevable la demande formée par B______, SUCCURSALE DE D______, à son encontre.
Principalement, il a conclu au déboutement de B______ SA, ainsi que de B______, SUCCURSALE DE D______, sous suite de frais et dépens.
A______ a en substance invoqué l'absence de légitimation active de B______, SUCCURSALE DE D______ (son but social ne l'autorisant à son sens pas à faire faire valoir les droits de B______ SA) et le défaut de légitimation passive de sa propre personne, en tant que simple administrateur de E______ SA.
p. Par jugement JTPI/8453/2015 du 16 juillet 2015, statuant sur la légitimation active et passive, le Tribunal a débouté A______ de ses conclusions et a réservé le sort des frais avec la décision finale.
Statuant sur l'appel interjeté le 20 août 2015 par A______, la Cour de justice a, par arrêt ACJC/257/2016 du 26 février 2016, annulé le chiffre 1 du dispositif du jugement et déclaré irrecevable la demande formée le 19 septembre 2013 par B______, SUCCURSALE DE D______, à l'encontre de A______.
La Cour a en substance estimé, en appliquant la théorie de la transparence ("Durchgriff"), qu'un éventuel enrichissement résultant des faits litigieux devait être considéré comme ayant profité tant à E______ SA qu'à A______, autorisant de la sorte B______ SA à actionner ce dernier en remise de gain pour gestion d'affaires sans mandat (art. 423 CO), l'examen des autres conditions étant en l'état réservé. En outre, B______, SUCCURSALE DE D______ ne disposant pas de la personnalité morale, elle ne pouvait donc pas ester en justice : la demande en tant qu'elle émanait de cette succursale était irrecevable.
q. Dans ses plaidoiries finales écrites, A______ a persisté dans ses conclusions.
B______ SA a, quant à elle, réduit ses conclusions, concluant à ce que le Tribunal condamne A______ à lui verser 70'872 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 3 novembre 2008.
r. La cause a été gardée à juger dans un délai de dix jours dès la communication des plaidoiries finales aux parties.
D. A teneur du jugement entrepris, le Tribunal a retenu que les conditions d'une gestion d'affaires au sens de l'art. 423 CO étaient réalisées. Une atteinte illicite aux droits d'autrui était démontrée par la condamnation pénale dont A______ avait été l'objet, notamment pour escroquerie au détriment de clients astucieusement induits en erreur et pour infraction à la LDA. Il avait agi dans son propre intérêt et était de mauvaise foi, dès lors qu'il savait que son contrat de revendeur avait été résilié en novembre 2008. S'agissant du profit réalisé, la comptabilité produite par A______ ne permettait pas d'établir l'existence d'un gain. B______ SA n'avait pas produit les pièces nécessaires pour déterminer les montants versés et les abonnements conclus. Après avoir posé que le profit devait être en lien de causalité avec l'atteinte portée aux droits du maître, le Tribunal a procédé à un calcul du profit moyen opéré pour les différents abonnements proposés, soit 400 fr. par abonnement (soit davantage que l'estimation de 300 fr. ressortant des propres calculs de B______ SA). Pour ce faire, il a combiné les listes de prix proposées par les parties et les faits ressortant des quatre clients cités à la procédure pénale. Cette surfacturation n'était pas justifiée par des services complémentaires. Le gain a donc été évalué par application analogique de l'art. 42 al. 2 CO, en multipliant le nombre d'abonnements concernés, soit les 99 conclus ou renouvelés après la résiliation du contrat de revendeur en novembre 2008, par le montant de 400 fr. Puis, le Tribunal a multiplié à nouveau le nombre de carte F______ par 400 fr. et ajouté les montants payés en trop par les quatre clients cités à la procédure pénale.
EN DROIT
En l'espèce, la valeur litigieuse est atteinte, dès lors que les conclusions de première instance portent sur quelque 70'000 fr. La voie de l'appel est dès lors ouverte.
1.2. L'appel a été interjeté dans le délai de trente jours (art. 311 al. 1 et 145 al. 1 let. a CPC) et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC). Il est ainsi recevable.
1.3 La question de la compétence du Tribunal de première instance pour rendre la décision entreprise pourrait se poser dans la mesure où la demande repose sur l'application de la LDA et aurait donc dû être soumise à l'instance cantonale unique prévue à l'art. 5 let. a CPC, soit la Cour de Justice (art. 120 al. 1 let. a de la loi genevoise d'organisation judiciaire; LOJ).
La Cour statue dans le cadre de l'appel dans une composition et avec un pouvoir d'examen identiques à ceux qui auraient été les siens si elle avait statué en instance unique en application de l'art. 5 CPC. Point n'est dès lors besoin de davantage examiner si la Cour aurait dû statuer en cette qualité.
1.4 La cause est soumise à la procédure ordinaire et à la maxime des débats, laquelle implique, pour les parties, l'obligation d'alléguer les faits à l'appui de leurs prétentions et d'offrir les preuves permettant d'établir ces faits (art. 219 et 55 CPC).
1.5 La Cour revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). En particulier, elle contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance (art. 157 CPC en relation avec l'art. 310 let. b CPC).
2.1 2.1.1 La loi sur le droit d'auteur (LDA) règle notamment la protection des organismes de diffusion (art. 1 al. 1 let. b in fine LDA).
2.1.2 L'intimée doit être qualifiée d'organisme de diffusion au sens de l'art. 37 LDA, ce que le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de retenir (cf. notamment arrêt du Tribunal fédéral 6B_584/2011 du 11 octobre 2012 consid. 4.3. non publié in ATF 139 IV 11).
2.1.3 Celui qui subit une violation des droits d'auteur ou des droits voisins dont il est titulaire peut recourir, notamment, aux actions prévues par le Code des obligations tendant au paiement de dommages-intérêts, à la réparation du tort moral ainsi qu'à la remise du gain selon les dispositions sur la gestion d'affaires (art. 62 al. 2 LDA). Les actions en dommages-intérêts et en remise de gain ne sont pas cumulables: le lésé doit ainsi choisir, soit de se voir indemnisé de son préjudice, soit de se voir remettre le gain réalisé par celui qui viole le droit de propriété intellectuelle (ATF 97 II 169 consid. 3a; arrêt du Tribunal cantonal de St-Gall du 23 février 1999 consid. 2, publié in Sic! 1999 p. 631).
L'action en remise de gain visée par l'art. 62 al. 2 LDA est celle de l'art. 423 al. 1 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4C_101/2003 du 17 juillet 2003 consid. 6.2 et les références citées).
2.1.4 L'art. 423 CO vise l'ingérence inadmissible dans les affaires d'autrui et en règle les conséquences. Le gérant a la volonté de traiter l'affaire d'autrui comme la sienne propre et de s'en approprier les profits. Il agit de manière illicite en commettant un acte d'usurpation. L'art. 423 CO soumet à restitution les profits qui "résultent" de la gestion intéressée. Le maître doit ainsi rapporter la preuve d'un lien de causalité entre l'usurpation de l'affaire d'autrui et les profits nets réalisés. S'agissant du degré de preuve requis, la vraisemblance prépondérante suffit (cf. ATF 133 III 153 consid. 3.3; 133 III 81 consid. 4.2.2). L'exigence d'un rapport de causalité permet d'éviter qu'une définition large de la gestion d'affaires conduise à des résultats choquants (arrêt du Tribunal fédéral 4A_474/2012 du 8 février 2013 consid. 4.1 et 4.2).
L'application de l'article 423 CO est cependant réservée au gérant qui s'immisce dans les affaires d'autrui en faisant preuve de mauvaise foi ; le gérant de bonne foi ne sera, pour sa part, tenu de restituer les profits réalisés que sur la base de l'article 62 CO (ATF 129 III 422 consid. 4; ATF 126 III 382 consid. 4). Agit de mauvaise foi, le gérant qui sait ou doit savoir qu'il s'immisce dans la sphère d'autrui sans avoir de motif pour le faire (ATF 126 III 69 consid. 2a; arrêt du Tribunal fédéral 6B_819/2013 du 27 mars 2014 consid. 6.1).
2.1.5 Des questions délicates peuvent se poser lorsque les profits sont imputables non pas exclusivement à l'ingérence illicite, mais à un concours de causes ("Kombinationseingriff") incluant des éléments tels que le marketing adroit du gérant, un bon réseau de distribution, la qualité des services offerts, les prix avantageux pratiqués, l'utilisation licite de la marque du gérant, son savoir-faire, etc. Selon une opinion majoritaire, seule la part de gain imputable à la gestion d'affaires non autorisée est sujette à restitution (cf. ATF 35 II 643 consid. 11 in fine). Le juge détermine selon sa libre appréciation l'impact des différents facteurs sur le profit réalisé. En cas de doute quant au poids des différentes causes, il faut se prononcer contre le gérant. La question de la causalité suscite des discussions. Il est notamment objecté qu'il ne peut y avoir de causalité partagée (verteilende Kausalität); se pose aussi la question du recours à la théorie de la causalité adéquate (arrêt du Tribunal fédéral 4A_474/2012 du 8 février 2013 consid. 4.1 et 4.2).
Ni la doctrine, ni la jurisprudence n'ont traité le cas du gérant de mauvaise foi qui, en gérant l'affaire d'autrui, commet une infraction pénale au détriment de tiers et en retire par conséquent des bénéfices plus importants que ceux que le maître aurait pu se procurer en gérant son affaire en s'abstenant de violer le Code pénal. En lien avec la Kombinationseingriff, un auteur relève cependant que seuls les profits ayant "différentes origines conformes au droit" doivent être éventuellement remis au maître (Chappuis, La restitution des profits illégitimes, 1991, p. 48), laissant implicitement de côté la question des profits générés par une activité contraire au droit. D'autres auteurs soulignent qu'il n'est pas nécessaire que le maître ait pu se procurer le même bénéfice dans les mêmes circonstances pour que celui-ci doive pourtant être restitué (Héritier Lachat, Commentaire Romand CO I, 2ème éd. 2012, n. 19 ad art. 423 CO; Weber, Basler Kommentar - OR I, 6ème éd. 2015, n. 14 ad art. 423 CO). Pour un troisième courant, l'art. 423 CO traite le gérant intéressé de mauvaise foi de la même manière que le gérant altruiste, s'agissant des profits réalisés. Il ne saurait donc être question d'améliorer la position du maître par rapport à la situation dans laquelle il se trouverait face à un gérant autorisé. Ainsi, la remise du gain du gérant égoïste ne peut intervenir que dans la mesure où le maître aurait pu l'obtenir d'un gérant autorisé altruiste (Schmid, Zürcher Kommentar - art. 419 - 424 OR, 3ème éd. 1993, n. 119 ad art. 423 CO).
2.1.6 Dans la mesure où la restitution porte sur l'enrichissement net du gérant, le maître a la charge de prouver le montant de la recette brute, alors que le gérant doit établir le montant des coûts engagés. Une évaluation par application analogique de l'art. 42 al. 2 CO n'est admissible que si les conditions en sont remplies, à savoir si la preuve est impossible ou qu'on ne puisse l'exiger (ATF 134 III 306 consid. 4.1.2 et 4.2). L'art. 42 al. 2 CO prévoit que si le montant exact du dommage ne peut pas être établi, le juge le détermine équitablement, en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette dernière disposition tend à instaurer une preuve facilitée en faveur du lésé; néanmoins, elle ne le libère pas de la charge de fournir au juge, dans la mesure où cela est possible et où on peut l'attendre de lui, tous les éléments de fait qui constituent des indices de l'existence du dommage et qui permettent ou facilitent son estimation; elle n'accorde pas au lésé la faculté de formuler sans indications plus précises des prétentions en dommages-intérêts de n'importe quelle ampleur (ATF 130 III 360 consid. 5.1).
Si, dans les circonstances particulières de l'espèce, le demandeur n'a pas entièrement satisfait à son devoir de fournir des éléments utiles à l'estimation, l'une des conditions dont dépend l'application de l'art. 42 al. 2 CO n'est pas réalisée. Le demandeur est alors déchu du bénéfice de cette disposition; la preuve du dommage n'est pas apportée et, en conséquence, conformément au principe de l'art. 8 CC, le juge doit refuser la réparation (arrêts du Tribunal fédéral 4A_214/2015 du 8 septembre 2015 consid. 3.3 et 4A_691/2014 du 1er avril 2015 consid. 6 et l'arrêt cité).
Pour évaluer les profits réalisés en cas d'ingérence dans des droits de la propriété intellectuelle, le juge se fonde parfois sur l'estimation du montant des redevances qui auraient été acceptées par des partenaires raisonnables dans un contrat de licence portant sur le droit immatériel violé (ATF 132 III 379 consid. 3.2.2 in JdT 2006 I 338).
2.1.7 Le juge civil est lié par le jugement de condamnation pénale lorsqu'il s'agit d'examiner la question de savoir s'il y a eu infraction pénale (ATF 137 III 481 consid. 2.4).
2.2 En l'espèce, l'appelant conteste avoir agi de mauvaise foi et dans son propre intérêt. Il estime n'avoir réalisé aucun gain, puisqu'il fournissait des services personnalisés aux clients. Enfin, le montant du "dommage" n'avait pas été suffisamment démontré : le Tribunal avait extrapolé un échantillon de clients non représentatifs.
L'intimée estime, pour sa part, que l'appelant s'est incontestablement enrichi à ses dépens et que le profit réalisé devait être calculé par référence à l'estimation des montants des redevances qui auraient été acceptées par des partenaires raisonnables.
2.2.1 L'intimée a sciemment refusé de produire certains documents permettant de déterminer précisément quels abonnements avaient été conclus au nom des clients fictifs prétendument domiciliés en France.
La question se pose donc de l'admissibilité, par l'application de l'art. 42 al. 2 CO par analogie, de procéder à un calcul moyen de la surfacturation pratiquée par l'appelant sur la base de quelques cas isolés. En d'autres termes, il faut examiner s'il était possible de déterminer plus précisément le profit généré par la production de pièces en mains de l'intimée.
Tel est le cas.
En effet, il ressort des déclarations de l'intimée qu'elle possédait les informations sur le type et le coût des abonnements conclus pour chacun des clients fictifs qui seraient domiciliés en France. Par voie de conséquence, il était donc possible de déterminer les abonnements utilisés par les clients en Suisse, puisque l'appelant a admis que la seule activité de sa société - dont les actes peuvent lui être imputés conformément à la théorie du "Durchgriff" déclarée applicable par le précédent arrêt de la Cour sur lequel il n'est pas le lieu de revenir - consistait à remettre des abonnements français à des clients en Suisse, étant précisé qu'elle n'était pas agréée à vendre des abonnements directement en Suisse et qu'elle n'a jamais prétendu que certains abonnements conclus en France auraient été remis à des clients domiciliés dans ce pays.
Dès lors que l'on connaissait le nombre d'abonnements concernés, soit 78 encore vigueur après la résiliation de l'autorisation de E______ SA de vendre des abonnements en France, il aurait été aisé, pour peu que l'intimée remplisse ses obligations au regard du fardeau de la preuve, de déterminer quels abonnements étaient visés et pour quel service. En croisant ces informations avec la liste de prix fournie par l'appelant, qui correspond aux prix pratiqués avec les quatre clients cités dans la présente procédure, il aurait été possible de déterminer avec précision l'étendue des profits réalisés, puisque le type et le nombre d'abonnements et le prix payé pour chacun d'entre eux étaient connus.
Il en résulte que, ainsi que le soutient l'appelant, le Tribunal ne pouvait pas procéder à une extrapolation des surfacturations payées par les quatre clients cités pour estimer le dommage au sens de 42 al. 2 CO par analogie. Outre que cette méthode est discutable dans la mesure où rien n'indique que les clients visés soient représentatifs des autres clients concernés, des éléments de preuve déterminants pour calculer le dommage avec précision ont été omis par l'intimée, qui en qualité de demanderesse supportait le fardeau de la preuve.
Une des conditions d'application de l'art. 42 al. 2 CO par analogie faisant défaut, le profit réalisé par E______ SA, à travers elle par l'appelant, n'a pas été suffisamment prouvé au sens de l'art. 8 CC.
Le raisonnement n'est pas différent pour le cas des cartes F______ que l'appelant aurait remises à des clients en Suisse en prétendant qu'il s'agissait de cartes principales. En effet, en produisant les informations relatives au type d'abonnements liés aux cartes F______, qui étaient en possession de l'intimée, il aurait été possible de déterminer avec précision le gain illicite réalisé. La question de savoir si toutes les cartes F______ ont été remises à des clients comme des cartes principales peut ainsi demeurer ouverte.
Sous cet angle la prétention de l'intimée doit donc être rejetée.
Il reste néanmoins à examiner la question des quatre clients cités à la procédure, puisque le profit qu'ils ont généré a été établi.
2.2.2 S'agissant des clients G______, H______ et I______, le Tribunal a arrêté le profit réalisé en déterminant la différence entre le prix pratiqué pour les abonnements de ces clients par l'appelant et le prix des mêmes abonnements tels que résultant du catalogue de l'intimée.
Cette manière de calculer le profit n'est pas critiquable, mais il se pose une question de causalité.
Pour ces personnes, il ressort du dossier que l'appelant a acquis, en payant de ses propres deniers, des abonnements français en les inscrivant tous aux trois mêmes adresses. Il s'est ensuite fait passer auprès des clients susmentionnés pour un revendeur autorisé dans notre pays, ce qui n'était pas le cas, en usant des signes distinctifs de l'intimée, pour les persuader à acquérir lesdits abonnements - dont ils ignoraient qu'il s'agissait d'abonnements français - à des prix largement plus élevés.
L'intimée ne conteste pas avoir perçu pour chaque abonnement concernant ces trois clients le montant qu'elle aurait encaissé si l'abonnement en question avait été vendu par un revendeur agréé. Cela ressort en particulier du fait que l'intimée admet que les abonnements n'étaient activés qu'après le paiement du prix.
Seule est donc litigieuse la remise des montants encaissés en sus au détriment des clients suisses de l'appelant.
La procédure pénale dirigée contre l'appelant a été diligentée à l'instigation de l'intimée et de quelques clients de l'appelant. Les cas des clients cités dans la présente procédure ont été examinés par le Ministère public. La procédure s'est soldée par une condamnation de l'appelant pour escroquerie, ainsi que violation de la LDA notamment. Au vu des faits reprochés, la condamnation pour escroquerie recouvre les montants payés en trop par les clients de l'appelant et la condamnation pour violation de la LDA recouvre, vraisemblablement, la mise à disposition sans droit d'une oeuvre. Il n'est pas clairement allégué qu'il aurait été reproché à l'appelant d'avoir violé les droits de diffusion de l'intimée, puisque celle-ci admet avoir été rémunérée à bon droit pour les abonnements qu'il a conclu. De surcroît, l'intimée n'a pas expliqué quelle norme ou quelle disposition contractuelle serait violée par celui qui paie un abonnement au prix juste et en fait profiter un tiers.
Au titre de la causalité, la question se pose de savoir si les montants perçus en trop des clients suisses, par rapport aux prix du catalogue de l'intimée, sont le résultat de la violation des droits de propriété intellectuelle de l'intimée ou de l'escroquerie commise au détriment desdits clients.
A ce sujet, l'on se trouve dans un cas de Kombinationseingriff. La vente par un revendeur agréé des abonnements n'aurait pas rapporté davantage à l'intimée que ce qu'elle a perçu in casu, puisque, comme il a déjà été évoqué, elle ne conteste pas que le prix de base des abonnements a été payé, permettant ainsi leur activation. A ce sujet, l'intimée ne prétend pas que la vente par un revendeur agréé des abonnements permettrait à celui-ci de dégager une marge bénéficiaire. Il n'est ainsi pas soutenu que l'appelant aurait réalisé un bénéfice s'il avait vendu les abonnements litigieux à ses clients au juste prix. Ainsi, le profit supplémentaire réalisé par l'appelant a été causé par une activité illicite contraire au droit pénal à l'égard de ses clients, soit en augmentant les prix sans justification et en les induisant astucieusement en erreur.
L'appelant n'apporte aucune preuve des services supplémentaires rendus à ses clients, les constatations du Tribunal pouvant être sans autre confirmée sur ce point, dès lors que la critique contenue dans l'appel se limite à un rejet de principe du raisonnement du Tribunal sans se rapporter à des pièces ou à tout autre moyen de preuve.
La question se pose donc de savoir s'il faut remettre ou non à l'intimée, à titre de profit découlant d'une gestion d'affaires sans mandat au sens de l'art. 423 CO, le fruit de l'escroquerie commise au détriment des clients de l'appelant.
Il est vrai que la vente des abonnements des émissions diffusées par l'intimée a été l'occasion de l'escroquerie commise au détriment des clients. Cependant, l'astuce mise en place par l'appelant est prépondérante dans la décision des clients de verser un montant plus important.
Il appert donc que le montant versé par les clients, en sus du prix usuel de l'abonnement, est la conséquence principalement de l'escroquerie commise par l'appelant.
Cette conclusion est renforcée par le constat que l'intimée ne saurait être placée dans une position plus avantageuse en présence d'un gérant non autorisé qui commet des infractions pénales que celle dans laquelle elle se trouve envers un revendeur spécialisé qui se conforme à la loi. Il paraît ainsi pertinent de retenir que seuls les gains licites peuvent être remis au maître dans les cas d'application de l'art. 423 CO. D'ailleurs, il n'est pas souhaitable, dans le cadre de la décharge prévue par l'art. 423 al. 2 CO, que le maître bénéficie des conséquences économiques de la commission d'une infraction, soit notamment l'éventuelle restitution des profits aux lésés au sens des art. 70 al. 1 et 73 CP. Il serait même au contraire choquant que les montants dont ont été spoliés des clients escroqués se retrouvent sur les comptes de l'intimée. Les questions de recouvrement de ces sommes, dont le délai de prescription n'est vraisemblablement pas échu, se poseraient de façon complexe, au détriment des clients escroqués.
Certes, ce résultat conduit à laisser le bénéfice de l'infraction commise en mains de l'appelant, pour peu que les clients spoliés ne lui réclament pas les montants qui leur sont dus. Il n'est cependant pas plus équitable qu'ils soient remis à l'intimée qui n'aurait pas pu en profiter si l'appelant n'avait pas commis l'escroquerie pour laquelle il a été condamné.
D'ailleurs, le produit d'une infraction commise au détriment d'un tiers ne peut être simplement considéré comme le profit réalisé au sens de l'art. 423 CO. L'intimée ne prétend pas le contraire dans son argumentation, puisqu'elle relève à plusieurs reprises que le profit doit être calculé selon le prix qu'auraient payé des clients raisonnables. Or, de toute évidence, un client raisonnable n'aurait pas accepté l'offre de l'appelant s'il avait su qu'il pouvait obtenir le même service pour un prix moindre en s'adressant à un vendeur autorisé.
Par conséquent et en résumé, l'intimée ne peut pas prétendre à la remise du montant supplémentaire perçu par l'appelant en ce qu'il excède les montants de base des abonnements, montants qui ont été déjà perçus par l'intimée conformément aux constatations du Tribunal qui ne sont pas remises en cause en appel.
Le raisonnement développé pour les quatre clients précités serait par ailleurs transposable à l'intégralité des clients concernés, y compris ceux dont le dommage n'a pas été suffisamment établi (consid. 2.2.1 supra), puisqu'il est suffisamment prouvé que tous les clients concernés ont été abusés de manière identique.
2.2.3 Le cas du client J______ est quelque peu différent.
En effet, l'appelant lui a remis une carte F______ liée à un autre abonnement en prétendant qu'il s'agissait d'une carte originale.
Ainsi, n'ayant déboursé que 192 fr. pour obtenir cette carte F______ auprès de l'intimée, il a vendu un abonnement "4______" et "2______" pour 2'400 fr.
Au regard des prix pratiqués par l'intimée, le client J______ aurait dû débourser en réalité 1'380 fr. pour son abonnement "3______". Ainsi, l'intimée a été spoliée de ce montant, diminué de 192 fr., soit 1'188 fr., qui est venu accroître d'autant les profits de l'appelant. Ce comportement constitue une violation des droits de propriété intellectuelle de l'intimée, puisqu'elle n'est pratiquement pas rémunérée pour la diffusion d'un programme chez un particulier.
La différence entre ces 1'188 fr. et la somme de 2'400 fr. relève quant à elle de l'escroquerie commise au détriment du client J______ à l'instar de ce qui a été exposé au consid. 2.2.2 supra. Elle ne saurait donc donner lieu à indemnisation en faveur de l'intimée.
Il n'a été ni exposé, ni allégué que l'abonnement du client J______ aurait été renouvelé plusieurs années, de sorte que, à l'instar de ce qu'a retenu le Tribunal, le gain visé sera limité à une année.
Ainsi, les conditions d'une remise du gain étant réunies dans ce cas précis, conformément à la LDA qui renvoie à l'art. 423 CO, il y a lieu de condamner l'appelant à verser 1'188 fr. à l'intimée, laquelle sera déboutée de toutes autres conclusions.
Le jugement entrepris sera donc réformé dans le sens qui précède.
Conformément à l'art. 106 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante (al. 1). Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (al. 2).
3.2 En l'espèce, il y a lieu de tenir compte, dans la répartition des frais judiciaires de première instance, de l'issue de la procédure incidente dont les frais ont été réservés, par laquelle l'appelant a partiellement obtenu gain de cause et de l'issue de la présente procédure dans laquelle l'intimée est déboutée de près de l'intégralité de ses conclusions.
Les frais de la procédure incidente seront arrêtés à 1'000 fr. (art. 23 RTFMC) et mis à charge des parties à raison d'une moitié chacune.
Le montant des frais de la procédure au fond seront arrêtés à 8'000 fr. au vu de la valeur litigieuse et de la difficulté de la cause (art. 17 RTFMC), y compris les frais d'administration des preuves.
Ce montant sera mis à concurrence de 500 fr. à charge de l'appelant et du solde, soit 7'500 fr., à charge de l'intimée, au vu du montant relativement faible alloué à l'intimée par rapport à ses conclusions initiales.
Ainsi, les frais totaux supportés par l'appelant seront arrêtés à 1'000 fr. et ceux supportés par l'intimée à 8'000 fr.
Les avances de frais totales versées par les parties, soit 6'800 fr. demeureront acquises à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).
L'appelant sera donc condamné à verser 200 fr. aux Services financiers du Pouvoir judiciaire à titre de solde des frais judiciaires de première instance.
L'intimée sera condamnée à verser 2'000 fr. aux Services financiers du Pouvoir judiciaire à titre de solde des frais judiciaires de première instance.
Les dépens de première instance seront arrêtés à 9'500 fr., à l'instar de la décision entreprise, compte tenu de la valeur litigieuse et de la difficulté de la cause (art. 105 al. 2 CPC; art. 85 RTFMC).
Ils seront répartis à raison de 500 fr. en faveur de l'intimée et de 9'000 fr. en faveur de l'appelant (art. 106 al. 1 CPC).
3.3 Les frais judiciaires d'appel seront arrêtés à 4'000 fr. (art. 17 et 35 RTFMC), entièrement compensés avec l'avance de frais versée qui demeure acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC) et répartis entre les parties à l'instar de ce qui a été exposé ci-dessus pour les frais de première instance (art. 106 al. 1 CPC), soit 250 fr. à charge de l'appelant et 3'750 fr. à charge de l'intimée, celle-ci étant donc condamnée à verser cette somme à l'appelant.
3.4 Les dépens d'appel seront fixés à 6'000 fr. (art. 105 al. 2 CPC; art. 85 et 90 RTFMC), alloués à raison de 500 fr. en faveur de l'intimée et à raison de 5'500 fr. en faveur de l'appelant (art. 106 al. 1 CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre le jugement JTPI/5553/2018 rendu le 13 avril 2018 par le Tribunal de première instance dans la cause C/3690/2013-17.
Au fond :
Annule le jugement entrepris, cela fait statuant à nouveau :
Condamne A______ à verser à B______ SA 1'188 fr. avec intérêts à 5% dès le 3 novembre 2008.
Arrête les frais judiciaires de première instance à 9'000 fr., les compense partiellement avec les avances fournies par les parties à raison de 6'800 fr., qui demeurent acquises à l'Etat de Genève, et les met à charge des parties à raison de 8'000 fr. pour B______ SA et de 1'000 fr. pour A______.
Condamne A______ à verser 200 fr. aux Services financiers du Pouvoir judiciaire.
Condamne B______ SA à verser 2'000 fr. aux Services financiers du Pouvoir judiciaire.
Arrête les dépens de première instance à 9'500 fr., condamne B______ SA à verser 9'000 fr. à A______ à ce titre et celui-ci à verser 500 fr. à celle-là.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 4'000 fr., entièrement compensés avec l'avance de frais effectuée par A______ qui demeure acquise à l'Etat de Genève, et les met à la charge de B______ SA à raison de 3'750 fr. et de A______ à raison de 250 fr.
Condamne B______ SA à verser 3'750 fr. à A______ à titre de remboursement de l'avance de frais.
Arrête les dépens d'appel à 6'000 fr. et condamne B______ SA à verser 5'500 fr. à ce titre à A______ et celui-ci à verser 500 fr. à celle-là.
Siégeant :
Monsieur Laurent RIEBEN, président; Monsieur Patrick CHENAUX, Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Madame Sandra MILLET, greffière.
Le président :
Laurent RIEBEN
La greffière :
Sandra MILLET
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.