POUVOIR JUDICIAIRE
C/15944/2016 ACJC/1300/2018
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du MARDI 25 SEPTEMBRE 2018
Entre
Madame A______, domiciliée ______, appelante d'un jugement rendu par la 22ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 6 septembre 2017, comparant par Me Daniel Kinzer, avocat, rue Bovy-Lysberg 2, case postale 5824, 1211 Genève 11, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
B______ SA, sise ______, intimée, comparant par Me Lucien Feniello, avocat, rue de la Coulouvrenière 29, case postale 5710, 1211 Genève 11, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par jugement JTPI/11095/2017 du 6 septembre 2017, notifié à A______ le 14 septembre 2017, le Tribunal de première instance a déclaré recevable la demande formée le 3 octobre 2016 par A______ contre B______ SA (chiffre 1 du dispositif), débouté A______ des fins de sa demande (ch. 2), arrêté les frais judiciaires à 5'000 fr. (ch. 3), mis à la charge de A______ (ch. 4), mais laissés à la charge de l'Etat de Genève, sous réserve d'une décision contraire de l'assistance judiciaire (ch. 5), condamné A______ à verser 3'000 fr. à B______ SA au titre de dépens (ch. 6) et débouté les parties de toute autre conclusion (ch. 7).
B. a. Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 16 octobre 2017, A______ a conclu à l'annulation du jugement entrepris et à ce que la Cour condamne B______ SA à lui verser 241'830 fr. plus intérêts à 5% dès le 15 octobre 2010, 65'380 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er décembre 2010, 12'130 fr. plus intérêts à 5% dès le 27 novembre 2011 et 9'199 fr. 45 plus intérêts à 5% dès le 21 juin 2016. Subsidiairement, elle a conclu à ce que le Cour condamne B______ SA à lui verser 180'005 EUR plus intérêts à 5% dès le 15 octobre 2010, 45'844 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er décembre 2010, 20'107.82 USD plus intérêts à 5% dès le 10 décembre 2010, 12'130 fr. plus intérêts à 5% dès le 27 novembre 2011 et 9'199 fr. 45 plus intérêts à 5% dès le 21 juin 2016, sous suite de frais et dépens.
Elle forme des allégués nouveaux.
b. Dans sa réponse, B______ SA a conclu à ce que la Cour déclare irrecevable les conclusions subsidiaires prises par A______ dans son appel, confirme le jugement entrepris et déboute A______ de toutes ses conclusions, sous suite de frais et dépens.
c. Les parties ont répliqué, respectivement dupliqué, et persisté dans leurs conclusions.
d. Les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger par avis du 29 mars 2018.
C. Les faits pertinents suivants résultent du dossier :
a. A______, de nationalité russe, est domiciliée à Genève.
b. B______ SA, dont le siège est à Genève, a notamment pour but la gestion de fonds de placements, la gestion de patrimoine, le conseil en placement et investissement.
c. C______ a été administrateur de B______ SA à compter du 2 juillet 2007, avec signature individuelle. Ses pouvoirs ont été radiés le 3 janvier 2011. Avant d'exercer ces fonctions, C______ avait été directeur adjoint au sein de [la banque] D______ jusqu'au 4 mai 2007.
d. Le 14 juin 2007, A______ a ouvert un compte bancaire auprès de D______ (ci-après également : la Banque).
Parmi les documents bancaires remplis à cette occasion se trouve un formulaire "Profil client". A la rubrique "origine de la relation", la mention "connaissance personnelle du gestionnaire de D______" a été cochée et il a été précisé que cette origine était "familiale". La case "gérant indépendant" a également été cochée et le nom de B______ SA ajouté. Enfin, une note manuscrite précise que la cliente était connue de C______ depuis plus de dix ans. La signature du précité figure sur le formulaire sous la rubrique "Nom du gestionnaire".
En outre, A______ a désigné, sur le formulaire "Pouvoir d'administration", B______ SA en qualité de représentant "avec droit de substitution pour tous les rapports d'affaires actuels et futurs du titulaire avec D______. Le représentant peut exercer tous les droits dévolus au Titulaire, notamment pour acheter et vendre des titres, des devises, faire tout investissement, réinvestissement, encaissement et conversion, exercer et réaliser des droits de souscription".
e. Dans le courant de l'année 2009 notamment, B______ SA, soit pour elle C______, a donné des ordres à la Banque au débit du compte dont A______ est titulaire. Ces ordres ont été rédigés sur un papier à l'en-tête de B______ SA et signés par A______, sous le nom "B______".
f. Entre octobre et décembre 2010, la Banque a reçu trois ordres de paiement concernant le compte de A______ datés des 13 octobre, 1er et 10 décembre 2010 pour des montants de, respectivement, 180'000 EUR, 45'844 fr. et 15'000 EUR, soit des versements en faveur de tiers pour les deux premiers et la remise du montant en cash à C______ pour le dernier. Ces ordres sont rédigés de telle façon qu'ils semblent émaner de la cliente elle-même. Sur les ordres datés des 13 octobre et 1er décembre 2010, le nom de la titulaire du compte - orthographié "A______" (sic) - figure en en-tête et le document comporte en bas de page une signature similaire à la sienne. Sur le troisième, daté du 10 décembre 2010, seule la même signature est visible au bas de la page.
Dans le cadre de la procédure pénale subséquente, il a été établi que ces trois ordres étaient des faux forgés par C______ (cf. infra let. C.j).
Sur interpellation de la Banque concernant l'ordre du 13 octobre 2010, C______ a rédigé une "note interne" le 19 octobre 2010 à l'attention de cette dernière, dans laquelle il expose que l'ordre visé repose sur une décision de la cliente de procéder à un investissement dans les métaux précieux. Cette note n'est pas rédigée sur papier en-tête de B______ SA et seul le nom de C______ est mentionné sous la rubrique "expéditeur".
g. La Banque a exécuté ces instructions. C'est ainsi que :
Le 15 octobre 2010, la Banque a débité le compte de A______ de 180'000 EUR en faveur de E______ SA. La Banque a prélevé 5 EUR de frais.
Le 1er décembre 2010, la Banque a débité le compte de A______ de 45'844 fr. en faveur de F______ SA.
Le 10 décembre 2010, la Banque a remis en espèces à C______ la somme de 15'000 EUR et a débité le compte de sa cliente de 20'104.82 USD.
h. Fin 2010, B______ SA a appris que C______avait "effectué diverses opérations douteuses". Elle a alors décidé de révoquer son mandat d'administrateur avec effet immédiat puis l'a dénoncé au Procureur général en février 2011.
i. Pour sa part, A______ a découvert ces agissements le 18 février 2011 et a déposé une plainte pénale.
j. C______ a été reconnu coupable, par jugement du Tribunal correctionnel du 21 juin 2016, d'abus de confiance et de faux dans les titres au détriment notamment de A______. Il a admis que les ordres donnés au nom de A______ les 13 octobre, 1er et 10 décembre 2010 étaient des faux qu'il avait confectionnés.
Il a été condamné à une peine privative de liberté de trois ans, sous déduction de 65 jours de détention avant jugement. Il a également été condamné à verser à A______, à titre de réparation du dommage matériel, les montants de 241'830 fr., 65'380 fr. et 12'130 fr. plus intérêts ainsi que 9'199 fr. 45 à titre de dépens pour la procédure pénale.
A______ allègue avoir encouru des frais d'avocat de 12'130 fr. et 9'199 fr. 45.
k. Par requête déposée en vue de conciliation le 15 août 2016, A______ a conclu à ce que le Tribunal condamne B______ SA à lui verser 241'830 fr. plus intérêts à 5% dès le 15 octobre 2010, 65'380 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er décembre 2010, 12'130 fr. plus intérêts à 5% dès le 27 novembre 2011 et 9'199 fr. 45 plus intérêts à 5% dès le 21 juin 2016.
Une autorisation de procéder a été remise à la requérante le 29 septembre 2016.
l. Le 3 octobre 2016, A______ a requis du Tribunal de pouvoir consulter le rapport de gestion 2015 ainsi que les rapports de révision 2015 de B______ SA.
Statuant le 9 février 2017 par voie de procédure sommaire, le Tribunal a rejeté sa requête, estimant en substance que les agissements de C______ n'entraient pas dans le cadre de ses attributions d'organe de B______ SA, de sorte que la demande en paiement paraissait dépourvue de chances de succès.
Sur appel de A______, ce jugement a été confirmé par la Cour de justice par arrêt ACJC/765/2017 du 23 juin 2017. Aucun recours au Tribunal fédéral n'a été déposé.
m. Le 5 janvier 2017, A______ a porté devant le Tribunal l'action dirigée contre B______ SA. Elle a conclu, principalement, au paiement des montants de 241'830 fr. plus intérêts à 5% dès le 15 octobre 2010, 65'380 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er décembre 2010, 12'130 fr. plus intérêts à 5% dès le 27 novembre 2011 et 9'199 fr. 45 plus intérêts à 5% dès le 21 juin 2016.
Subsidiairement, elle a conclu au paiement des montants de 180'005 EUR plus intérêts à 5% dès le 15 octobre 2010, 45'844 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er décembre 2010, 20'107.82 USD plus intérêts à 5% dès le 10 décembre 2010, 12'130 fr. plus intérêts à 5% dès le 27 novembre 2011 et 9'199 fr. 45 plus intérêts à 5% dès le 21 juin 2016.
n. B______ SA a conclu préalablement à ce que les conclusions subsidiaires de A______ soient déclarées irrecevables et, principalement, au rejet de la demande.
o. Lors de l'audience de débats d'instruction du Tribunal du 26 juin 2017, les parties ont demandé l'audition des parties et renoncé à toute autre mesure d'instruction.
p. Lors de l'audience du 5 septembre 2017, A______ a exposé que c'était à l'instigation de C______ qu'elle avait confié la gestion de sa fortune à B______ SA et ouvert un compte auprès de D______, le précité étant sa personne de contact au sein de B______ SA.
A l'issue de cette audience, les parties ont plaidé et persisté dans leurs conclusions, après quoi la cause a été gardée à juger.
D. Le Tribunal a jugé que la demande était recevable, y compris les conclusions subsidiaires formées par A______ après l'audience de conciliation, dès lors que celles-ci relevaient de la procédure ordinaire et présentaient un lien de connexité avec le litige en cours. Bien que les agissements reprochés à C______ aient été commis alors qu'il était organe de B______ SA, il n'avait pas agi ès qualité. Les trois ordres litigieux n'avaient aucun rapport avec B______ SA, ce que démontraient que le papier à en-tête de celle-ci n'avait pas été utilisé et le fait que C______ ne s'était pas prévalu de ses prérogatives liées à cette société. Il en aurait été différemment si C______ avait violé les obligations contractuelles en sa qualité d'administrateur de B______ SA. Celle-ci ne pouvait donc pas être tenue pour responsable.
EN DROIT
En l'espèce, la valeur litigieuse cumulée des conclusions de l'appelante dépasse largement la valeur litigieuse minimale de 10'000 fr. La voie de l'appel est ainsi ouverte.
1.2 Interjeté dans le délai de trente jours et suivant la forme prescrite par la loi, l'appel est recevable (art. 130, 131, 142 al. 1 et 3 et 311 al. 1 CPC).
1.3 L'intimée remet cependant en cause la recevabilité des conclusions subsidiaires de l'appelante, en ce qu'elle aurait reformulé ses conclusions déposées en conciliation afin de se conformer à l'art. 84 CO.
Au vu de l'issue du litige, cette question peut demeurer indécise.
1.4 1.4.1 A teneur de l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte en appel qu'aux conditions suivantes : ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a); ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let.b).
1.4.2 En l'espèce, l'appelante allègue nouvellement que C______, de par sa position d'administrateur de l'intimée, avait eu connaissance de sa relation avec la Banque, de sa signature, des mouvements de son compte et du modèle de courrier utilisé dans les relations avec la Banque.
Ces faits n'ont pas été allégués en première instance et ne ressortent, a fortiori, pas de l'état de fait retenu par le premier juge, qui n'est, sur ces points, par remis en cause en appel. Certes, le Tribunal a retenu dans sa partie EN DROIT, sans que les allégués correspondants n'aient été formulés, que les "actes de C______ [avaient] été rendus possibles grâce aux connaissances que ce dernier avait acquises à l'occasion du mandat de gestion confié à [l'intimée]". Il ne ressort néanmoins pas précisément de cette argumentation que ce serait à cette occasion que C______ aurait acquis les connaissances susvisées dont l'appelante se prévaut.
Il ne sera donc pas tenu compte de ces faits nouveaux invoqués tardivement.
2.1 2.1.1 A teneur de l'article 722 CO, la société anonyme répond des actes illicites commis par une personne autorisée à la gérer ou à la représenter dans la gestion des affaires sociales.
Il s'agit là d'un cas d'application de l'art. 55 al. 2 CC, qui institue le principe de la responsabilité de la personne morale pour les actes illicites de ses organes (ATF 121 III 176 consid. 4a; ATF 105 II 289 consid. 5; ATF 89 II 239 consid. 8).
Pour que la responsabilité de la société soit engagée, il n'est pas nécessaire que l'organe en cause ait le pouvoir de la représenter; il suffit que l'acte entre, par un rapport fonctionnel, dans le cadre général des attributions de l'organe. La personne morale ne répond donc pas de l'acte commis par un organe à titre privé, même s'il a eu lieu à l'occasion de la gestion des affaires sociales (ATF 105 II 289 consid. 5a et b, ATF 101 Ib 422 consid. 5b). En revanche, il importe peu que l'organe ait agi dans son intérêt personnel, et non dans celui de la société (ATF 105 II 289 consid. 7, ATF 89 II 239 consid. 9).
Pour le reste, la prétention fondée sur l'art. 722 CO est soumise aux conditions habituelles de la responsabilité aquilienne, soit un dommage, un acte illicite, une faute et un lien de causalité adéquate entre l'acte incriminé et le préjudice (ATF 121 III 176 consid. 4d).
Les principes dégagés par la doctrine et la jurisprudence pour les art. 55 (responsabilité de l'employeur) et 101 CO (responsabilité de l'auxiliaire) sont transposables à l'art. 722 CO (Watter, Die Verpflichtung der AG durch rechtsgeschäftliches Handeln ihrer Stellvertreter, Prokuristen und Organe speziell bei sog. "Missbrauch der Vertretungsmacht", Zurich 1985, n. 263).
Depuis longtemps, la jurisprudence a souligné que, pour envisager une responsabilité de l'employeur, l'employé devait avoir agi dans l'accomplissement de son travail, et non pas à l'occasion de celui-ci (ATF 95 II 93 consid. 4a). Cette notion est cependant assez difficile à cerner. On admet qu'il faut une relation directe et fonctionnelle entre l'activité confiée au travailleur et l'acte dommageable que celui-ci commet. Il ne suffit cependant pas, pour que la responsabilité soit exclue, que l'auxiliaire viole les instructions reçues, qu'il excède sa compétence ou qu'il choisisse de causer intentionnellement un dommage à un tiers (arrêt du Tribunal fédéral 4A_48/2009 du 26 mars 2009 consid. 2.4).
Dans l'arrêt 4A_48/2009 précité, le Tribunal fédéral a retenu que l'employé de banque - chargé des immeubles et des équipements de la banque, mais non pas de la gestion d'avoirs de clients - qui était encouragé à apporter de nouveaux clients contre rémunération agissait dans le cadre de son travail, lorsqu'il parlait de la banque à ses connaissances et les incitait à y déposer leurs fonds, même si plutôt que d'inviter les intéressés à ouvrir un compte à la banque et à y déposer leur argent, il les avait persuadés, par une tromperie astucieuse, de laisser les fonds à sa disposition, ce qui lui avait permis de les détourner à son profit. Autrement dit, en exerçant une activité qui entrait dans le cadre de son travail (la prospection de clients), il avait choisi, plutôt que de faire bénéficier la banque des clients qu'il avait trouvés, de les détourner à son seul profit. Dans un tel cas, il y avait un lien fonctionnel suffisamment étroit entre le travail facultatif confié et l'acte dolosif que l'employé avait décidé de commettre (ibid.).
A l'inverse, dans un autre cas, le Tribunal fédéral a confirmé la décision cantonale rejetant la responsabilité de la personne morale dont l'employé avait clairement dit et montré qu'il agissait à titre privé et en dehors de son activité professionnelle (arrêt du Tribunal 4A_54/2008 du 29 avril 2008 consid. 4).
S'agissant de la question d'une fausse signature, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de trancher le cas d'un organe d'une société anonyme, autorisé à signer collectivement à deux, qui avait contrefait la signature du second organe sur un billet à ordre émis au nom de ladite société. A ce sujet, le Tribunal fédéral a retenu, faisant application de l'art. 718 al. 3 aCO en vigueur à cette époque ("la société anonyme répond des actes illicites commis dans la gestion des affaires sociales par une personne autorisée à la gérer ou à la représenter"), que le tiers s'était fié à deux signatures collectives apparemment régulières; il fallait en premier lieu fournir au tiers de bonne foi la protection que l'art. 718 al. 3 aCO entendait lui assurer. La société devait supporter le risque qu'un organe social falsifie une signature; qu'elle s'en décharge sur les tiers de bonne foi serait incompatible avec la sécurité des transactions, si modeste fût-elle (ATF 105 II 289 consid. 6a = JdT 1980 I p. 373).
2.2 En l'espèce, la qualité d'organe de l'intimée revêtue par C______ au moment des faits litigieux n'est pas remise en cause, à juste titre.
L'appelante reproche au premier juge de n'avoir pas retenu que le comportement délictueux de l'administrateur de l'intimée entrait dans sa fonction d'organe et était donc imputable à l'intimée.
En premier lieu, l'appelante invoque de prétendues connaissances acquises par l'administrateur indélicat dans le cadre de l'exécution de ses tâches au sein de l'intimée. Outre que ces faits, comme on l'a vu (consid. 1.4.2), sont irrecevables, il ressort du dossier que l'appelante et C______ se connaissaient avant que celui-ci n'occupe des fonctions au sein de l'intimée. Etant donné qu'il a œuvré à l'ouverture du compte de l'appelante auprès de la Banque, il semble évident qu'il connaissait la signature de l'appelante, ainsi que sa relation avec l'établissement bancaire concerné, puisque c'est lui qui l'avait initiée avant même de devenir organe de l'intimée. Tout au plus pourrait-on retenir qu'il a pris connaissance du mode de communication de l'appelante avec la Banque au cours du mandat. Or, le modus operandi qu'il a employé a précisément consisté à recourir à une autre forme de communication, de sorte que cette prétendue connaissance ne lui a été d'aucune utilité dans son dessein délictueux. Il ne ressort ainsi pas du dossier que l'acquisition de la position d'organe au sein de l'intimée a été un préalable sine qua non de la commission des actes reprochés, ni même qu'elle aurait été utile à l'accomplissement de ces actes.
En second lieu, l'appelante estime que l'acheminement des ordres de paiement litigieux par l'administrateur vers la Banque, ainsi que les explications fournies par celui-là à celle-ci, entraient dans les prérogatives de C______ en qualité d'organe de l'intimée et se trouvaient dans un rapport fonctionnel avec cette position. Selon l'appelante, la Banque considérait que C______ agissait en tant qu'organe de l'intimée et non à titre personnel.
Ce raisonnement ne peut pas davantage être suivi. En effet, il n'a pas été allégué - ni a fortiori démontré – que C______ se serait présenté comme organe de l'intimée dans ses rapports avec la Banque lors de la remise et de l'exécution des ordres litigieux. Par ailleurs, il est constant que C______ avait été organe de la Banque concernée antérieurement à sa prise de fonction auprès de l'intimée. Il en était donc connu à titre personnel et pas spécifiquement en tant qu'organe de la société gestionnaire externe du compte concerné. C'est en cette première qualité qu'il était d'ailleurs susceptible de susciter une confiance accrue au sein de la Banque qui se trouvait, dans ses rapports avec lui, face à un ancien directeur adjoint; il ne ressort pas des faits constatés qu'elle aurait eu un quelconque grief à faire valoir contre lui. De surcroît, la Banque savait qu'il connaissait l'appelante depuis plus de dix ans, soit antérieurement à la mise en place de leur relation contractuelle par l'entremise de l'intimée.
Dans les documents falsifiés, rien ne permettait de détecter que C______ en était l'auteur, ni que l'intimée était impliquée dans leur rédaction. De plus, lorsque le précité a adressé une clarification à la Banque pour le premier transfert, il a signé la "note interne" en son propre nom sans utiliser le papier à en-tête de l'intimée.
Il en découle que, lors de la commission des faits reprochés, C______ ne s'est pas présenté comme organe de l'intimée, ni n'a utilisé le papier à en-tête de celle-ci. Il n'est pas démontré quelles connaissances concrètes il aurait obtenues par ses fonctions d'administrateur utiles à la commission des actes délictueux. En résumé, il n'a pas créé l'apparence d'agir au nom et pour le compte de l'intimée et, compte tenu de ses rapports particuliers avec la Banque, il n'est pas démontré que celle-ci aurait compris qu'il agissait comme tel. En d'autres termes, son comportement n'a pas de rapport fonctionnel avec sa position d'organe.
Une responsabilité délictuelle est donc exclue.
2.3 Etant donné que les actes illicites reprochés à C______ ne sont pas imputables à l'intimée, il ne saurait être question d'une violation des obligations contractuelles par cette dernière.
2.4 Par conséquent, le jugement entrepris sera confirmé.
Celle-ci plaidant au bénéfice de l'assistance judiciaire, les frais seront provisoirement laissés à la charge de l'Etat de Genève (art. 122 al. 1 let. b CPC).
3.2 L'intimée a conclu à l'allocation de dépens.
Ceux-ci seront arrêtés à 8'500 fr. (art. 23 LaCC; art. 85 al. 1 et 90 RTFMC), débours et TVA inclus, vu l'activité de déployée par le conseil de l'intimée qui a consisté pour l'essentiel à rédiger un mémoire de réponse à l'appel d'une vingtaine de pages. Ils seront mis à la charge de l'appelante qui sera condamnée à verser ce montant à l'intimée (art. 106 al. 1 CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre le jugement JTPI/11095/2017 rendu le 6 septembre 2017 par le Tribunal de première instance dans la cause C/15944/2016-22.
Au fond :
Confirme le jugement entrepris.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 8'000 fr., les met à charge de A______ et dit qu'ils sont provisoirement supportés par l'Etat de Genève.
Condamne A______ à verser 8'500 fr. à B______ SA à titre de dépens d'appel.
Siégeant :
Monsieur Ivo BUETTI, président; Madame Sylvie DROIN, Madame Nathalie RAPP, juges; Madame Camille LESTEVEN, greffière.
Le président :
Ivo BUETTI
La greffière :
Camille LESTEVEN
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.