POUVOIR JUDICIAIRE
C/26816/2014 ACJC/970/2018
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du MARDI 12 JUILLET 2018
Entre
A______, sise ______, appelante et intimée sur appel joint d'un jugement rendu par la 13ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 14 juillet 2017, comparant par Me Mark Muller, avocat, rue Ferdinand-Hodler 13, 1207 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
B______, sise ______, intimée et appelante sur appel joint, comparant par Me Bruno Mégevand, avocat, avenue de la Roseraie 76A, 1205 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par jugement JTPI/9223/2017 du 14 juillet 2017, notifié aux parties le 17 juillet 2017, le Tribunal de première instance a condamné [la régie] B______ à payer à A______ 91'560 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 30 juin 2012 (date moyenne; chiffre 1 du dispositif), arrêté les frais judiciaires à 20'450 fr., compensés avec les avances de frais fournies et mis à la charge de A______ à hauteur de 15'337 fr. 50 et de B______ à hauteur de 5'112 fr. 50, condamné par conséquent B______ à payer à A______ 4'612 fr. 50, ordonné aux Services financiers du Pouvoir judiciaire de restituer 750 fr. à A______ (ch. 2), condamné B______ à payer à A______ 8'000 fr. à titre de dépens (ch. 3) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4).
B. a. Par acte expédié le 14 septembre 2017, A______ a appelé de ce jugement et conclu, préalablement, à la suspension de la procédure jusqu'à droit connu suite au dépôt de sa plainte pénale du 14 septembre 2017 pour faux témoignage contre C______ et D______. Principalement, elle a conclu à l'annulation du jugement entrepris et à ce que la Cour condamne B______ à lui verser 1'860'647 fr. 25 et 47'724 fr. 20, plus intérêts à 5% l'an dès le 29 novembre 2002 pour les deux sommes. Subsidiairement, elle a conclu à ce que la Cour condamne sa partie adverse à lui verser 92'857 fr. 50, plus intérêts à 5% l'an dès le 30 juin 2011, 91'560 fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 30 juin 2012, et 47'724 fr. 20, plus intérêts à 5% l'an dès le 29 novembre 2002. Plus subsidiairement, elle a conclu à ce que la Cour renvoie la cause au Tribunal pour nouvelle décision au sens des considérants, le tout sous suite de frais et dépens.
Elle a produit des pièces nouvelles.
b. B______ a répondu et formé appel joint. Elle a conclu, sur appel principal, préalablement, à ce que la Cour écarte la pièce produite par l'appelante sous lettre C annexe 5 de son chargé et, principalement, déboute A______ de ses conclusions. Sur appel joint, elle a conclu à l'annulation du jugement entrepris et au déboutement de A______ de toutes ses conclusions, le tout sous suite de frais et dépens.
Elle a produit des pièces nouvelles.
c. A______ a persisté dans ses conclusions sur appel principal et conclu au déboutement de B______ de ses conclusions sur appel joint, sous suite de frais et dépens.
d. B______ n'ayant pas fait usage de son droit de réplique, la Cour a informé les parties par avis du 15 mai 2018 de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les faits pertinents suivants résultent du dossier :
a. A______ est propriétaire de l'immeubles sis ______ à Genève (parcelle n° 1______ de la Commune ), d'une surface de 1'065 m2, sur laquelle est érigé un bâtiment 2, d'une surface de 278 m2, à destination d'un jardin d'enfant. Ce bâtiment comporte un sous-sol de 331.8 m2, un rez-de-chaussée de 273 m2, un premier étage de 257.4 m2 et un deuxième étage de 262 m2, soit un total de 1'124.20 m2. Un préau de 732.2 m2 jouxte le bâtiment.
b. B______ (anciennement B______) est inscrite au Registre du commerce depuis . En , elle a repris l'entreprise individuelle E, qui avait elle-même repris la F, société en nom collectif, cette année-là. La société a notamment pour but la gérance de biens immobiliers.
c. Depuis de très nombreuses années, les locaux situés au ______ sont occupés par une crèche (ci-après : G______).
d. Au milieu des années 1980, la Ville de Genève a décidé de confier la gestion des crèches sur son territoire à la Délégation à la petite-enfance (Département des affaires sociales des écoles et de l'environnement). L'exploitation de G______ n'étant plus conforme aux exigences requises et A______ n'ayant ni les moyens financiers d'assumer le coût d'une mise aux normes ni les moyens de trouver du personnel qualifié adéquat, des discussions ont eu lieu entre l'Association de G______, qui assurait l'exploitation de la crèche, et la Délégation à la petite-enfance.
e. I______, cadre [auprès de] , était alors Président de l'Association de G et l'est resté jusqu'en 1994, ainsi que Président du Conseil de A______, ce jusqu'en 1999. A ce titre, il était l'interlocuteur de la Ville de Genève dans ce dossier.
Décédé dans les années 1990, il a été décrit comme un homme déterminé et volontaire qui savait parfaitement de quoi il parlait.
f. A cette époque, J______ était ______ du Département des affaires sociales des écoles et de l'environnement et D______, ______ [au sein] du Service à la petite-enfance.
g. Dans ce cadre, en décembre 1991, A______, représentée par B______, a conclu avec la Ville de Genève, représentée par J______, un contrat de bail à loyer portant sur les locaux occupés par la crèche. Ce contrat a été établi par B______.
L'objet de la location était "un bâtiment 2______ d'une surface de 278 m2, comprenant sous-sol, rez-de-chaussée, 1er et 2ème étage de l'immeuble sis ______, à Genève" et il était précisé que "ces locaux sont destinés à l'usage d'une crèche pour enfants".
Le loyer a été fixé à 79'980 fr. par année, indexé à l'indice suisse des prix à la consommation (ISPC; indice en vigueur au 31 décembre 1991).
La durée initiale du bail a été fixée à dix ans (du 1er janvier 1992 au 31 décembre 2001), renouvelable ensuite d'année en année, sauf résiliation donnée au moins douze mois à l'avance.
Le contrat de bail stipule que toutes les modifications, améliorations ou réparations se rapportant à l'exercice de la profession du locataire sont à la charge de celui-ci, qu'elles soient demandées par le locataire lui-même ou exigées par les autorités, et que ces travaux sont exécutés aux frais et risques du locataire après entente avec le bailleur.
Les clauses particulières du contrat prévoient notamment que :
les travaux d'entretien de l'enveloppe du bâtiment, la distribution d'eau, les installations de chauffage, l'ascenseur, l'entretien des haies et le revêtement de la cour sont à la charge du bailleur;
les travaux d'entretien de peinture et papiers peints, l'entretien et l'échange des sols, l'électricité, les menuiseries et aménagements intérieurs, la fourniture d'eau ainsi que l'entretien et l'échange des jeux dans le préau sont à la charge du locataire, "pour autant que le loyer reste à un prix raisonnable".
Cette dernière condition concernant le loyer a été exigée par la Ville de Genève selon un courrier du 20 décembre 1991 adressé à B______.
Selon D______, cette répartition des coûts était usuelle, les travaux d'enveloppe du bâtiment étant en principe à la charge du bailleur, tandis que la Ville de Genève prenait en charge les travaux de mise aux normes des locaux destinés à l'exploitation des crèches.
h. Les discussions qui ont entouré la conclusion du bail, en particulier celles portant sur le montant du loyer, ont été menées directement par I______, d'une part, et par J______ et D______, d'autre part.
Selon les témoins entendus, la "redevance" payée jusqu'en 1991 par G______ s'élevait à 80'000 fr. par an et I______ ne souhaitait pas que le loyer fixé dépasse ce montant vu l'importance des travaux assumés par la Ville de Genève.
Ce n'était pas la Ville de Genève qui avait articulé le montant de 80'000 fr. pour la fixation du loyer initial.
i. Selon D______, à cette époque, un loyer annuel de quelques 70 fr. le m2 était dans la moyenne.
j. Des travaux ont été effectués dans les locaux loués.
j.a En août 1994, A______, représentée par B______, a signé un avenant au contrat de bail avec la Ville de Genève, lequel stipule que cette dernière prendrait en charge certains travaux facturés, à hauteur de 224'200 fr., le solde étant – à la requête de la locataire – avancé par la bailleresse à concurrence de 276'000 fr. au maximum; il était convenu que cette somme serait amortie par la locataire, en capital et intérêts, sur la durée du bail (à savoir jusqu'au 31 décembre 2001), à raison de 49'560 fr. par an, à verser en sus du loyer indexé.
A______ n'étant pas en mesure d'avancer elle-même le solde de 276'000 fr., B______ s'en est chargée; le remboursement de ce montant par la Ville de Genève s'est achevé en mai 1998.
j.b En février 2000, interpelée par A______, B______ a fait parvenir à cette dernière un tableau des travaux devant, selon elle, être entrepris à moyen terme sur le bâtiment utilisé par G______ (remplacement des colonnes des WC et de la cuisine, contrôle des toitures, peinture des montées d'escalier, rénovation de la chaufferie, nettoyage des gaines de ventilation, réfection des façades, remplacement des pompes, remise en état de l'enrobé bitumeux, taille et élagage divers). Le coût estimé de ces travaux s'élevait à 263'250 fr. A______ disposait alors d'un montant disponible pour A______ et la crèche de quelques 300'000 fr. (fonds de rénovation de 80'000 fr. compris).
k. C______, responsable du service technique de B______, s'est occupé des aspects techniques liés aux locaux occupés par G______, de 1992 à 2011.
l. B______ a procédé à l'indexation du loyer les 1er janvier 1993, 1996, 2001 et 2002, le dernier loyer annuel étant fixé à 90'636. A______ a admis, en appel, avoir reçu 91'659 fr. en 2011.
m. En février 2006, A______ a demandé à B______ de préparer, pour les années 2006 à 2008, un budget concernant les travaux d'entretien à prévoir à court ou long terme (élagage, chauffage, canalisation, etc.). Elle était alors inquiète sur les modalités de financement des travaux d'entretien à effectuer, ses finances étant "à sec" et B______ lui ayant indiqué que les moyens pécuniaires manquaient pour financer ces travaux.
n. En septembre 2009, A______, représentée par sa nouvelle Présidente, K______, a demandé un entretien à B______, car elle souhaitait aborder la question de l'entretien des locaux et des travaux à réaliser, ainsi que discuter de la possibilité d'augmenter le loyer de la crèche qui lui semblait insuffisant pour couvrir les frais d'entretien à la charge de A______.
K______, ______ [auprès de] ______ et ______ [autre activité professionnelle], n'avait alors pas de connaissances particulières dans l'immobilier.
o. Par courrier du 4 décembre 2009, A______ a demandé à B______ de lui faire part d'une proposition afin de procéder à l'augmentation du loyer de la crèche "dans le délai le plus proche qui soit permis par les dispositions légales".
p. Dans sa réponse du 21 décembre 2009, B______ a exposé que le "loyer actuel est de CHF 7'553.- par mois, soit CHF 385.-/an/m2" et qu'au vu de l'évolution des taux hypothécaires, de l'indice suisse des prix à la consommation et des charges de l'immeuble, le loyer ne pouvait pas être augmenté "en raison des dispositions légales en la matière". B______ a relevé que la locataire était même fondée à réclamer une diminution de loyer de 43 fr. par mois.
Cette réponse a été rédigée par L______, fondée de pouvoir de B______, qui a pris comme référence pour la surface de locaux celle mentionnée dans le système informatique de la régie, soit 235 m2.
Selon B______, l'indication "CHF 385.-/an/m2" est due à une "coquille" ou une inadvertance.
q. A______ a résilié le mandat confié à B______ avec effet au 30 juin 2011, après qu'un litige soit survenu avec un groupement de parents sollicitant de A______ qu'elle prenne en charge certains frais de nettoyage.
r. Pour son travail de gestion, B______ a facturé 5'558 fr. 90 par an de janvier 2002 à décembre 2004, 5'095 fr. 65 en 2005, 6'022 fr. 10 en 2006, 5'558 fr. 90 par an de janvier 2007 à décembre 2010 et 2'789 fr. 80 en 2011; elle a en outre facturé des honoraires sur contrats, entretien courant et travaux de 726 fr. 50 en 2008, 898 fr. 80 en 2009, 923 fr. 90 en 2010 et 801 fr. 90 en 2011.
s.a En novembre 2012, A______, assistée par un avocat spécialisé en droit immobilier, et la Ville de Genève ont conclu un nouveau contrat de bail pour les locaux occupés par G______ à [l'adresse] ______. Ce bail est entré en vigueur le 1er janvier 2013 et l'échéance initiale a été fixée au 31 juillet 2022. Le loyer annuel a été fixé à 182'664 fr. en 2013, 212'664 fr. en 2014, 242'664 fr. en 2015, 272'664 fr. en 2016 et 292'664 fr. dès 2017, avec clause d'indexation à l'ISPC.
Les clauses particulières du contrat stipulent notamment ce qui suit :
le locataire accepte que l'intégralité des frais liés à l'exploitation de la crèche soit à sa charge, notamment l'entretien des aménagements spécifiques (monte-charge, cuisine professionnelle, amélioration et maintien du système de sécurité spécifique, etc.);
les travaux d'entretien de l'enveloppe du bâtiment (étanchéité-toiture, éléments de façade, fenêtres), la distribution d'eau, les installations de chauffage (radiateurs compris), les écoulements, l'ascenseur, les fenêtres et le tableau électrique sont à la charge du bailleur;
les travaux d'entretien et de réfection des peintures et papiers peints, l'entretien et l'échange des sols, l'électricité, les menuiseries et aménagements intérieurs et extérieurs (parois, portes, mobiliers, WC enfants, protection pigeon), la fourniture d'eau, l'entretien et la réparation du préau, l'entretien et la réparation de la cuisine et de sa ventilation et le dégraissage des canalisations sont à la charge du locataire.
s.b D'après M______, ______ au Service de la petite enfance depuis 1998, qui a participé à la négociation du nouveau bail, le prix annuel au m2 pour les crèches exploitées par la Ville de Genève est très variable d'un objet à l'autre, notamment en fonction de l'ancienneté du bail. Selon lui, les prix pratiqués aujourd'hui pour G______ se situent dans la moyenne des loyers pratiqués pour les autres crèches exploitées dans des bâtiments anciens, situés en Ville de Genève, et qui présentent des lacunes au niveau de la lutte contre le feu; les loyers pour des locaux dans des bâtiments neufs peuvent cependant être supérieurs.
t. Par acte déposé en conciliation le 26 décembre 2014, A______ a assigné B______ en paiement de 1'631'581 fr., intérêts moratoires en sus.
Lors de l'audience de conciliation du 19 février 2015, A______ a augmenté ses conclusions en paiement à 1'908'371 fr. 45.
u. Suite à l'échec de la tentative de conciliation à l'audience du 19 février 2015, A______ a introduit sa demande en paiement par-devant le Tribunal le 2 juin 2015. Elle a persisté dans ses conclusions en paiement de :
Ce montant correspond à la différence entre le loyer fixé (90'636 fr. par an) et celui que A______ estime être adéquat (275'163 fr. par an), pour la période du 1er décembre 2002 au 31 décembre 2012.
Le montant de 275'163 fr. est calculé sur la base du loyer actuel (292'664 fr.), réduit de 6.4% eu égard à l'évolution de l'ISPC entre décembre 2002 et octobre 2014.
Ce montant correspond aux honoraires de gestion payés à B______ entre décembre 2002 et juin 2011.
v. Dans sa réponse du 6 novembre 2015, B______ a conclu au déboutement de sa partie adverse.
w. Lors de l'audience de débats d'instruction et de premières plaidoiries du 18 avril 2016, A______ a sollicité du Tribunal qu'il ordonne une expertise aux fins d'établir le loyer annuel auquel elle aurait pu prétendre pour la location des locaux et du préau entre 2002 et 2011, sur la base du prix du marché pratiqué en 1992, ainsi que les potentielles augmentations de loyer subséquentes jusqu'en décembre 2012.
x. Dans ses plaidoiries finales écrites déposées le 30 juin 2017, A______ a persisté dans ses précédentes conclusions, tant sur expertise que sur le fond.
Dans ses plaidoiries finales écrites du même jour, B______ s'est opposée à l'expertise requise et a persisté dans ses conclusions sur le fond; elle a en outre réfuté disposer de la légitimation passive.
La cause a été gardée à juger à réception des écritures susmentionnées.
y. A teneur du jugement entrepris, le Tribunal a refusé d'ordonner l'expertise demandée par A______, faute de pertinence d'un tel moyen de preuve pour l'issue de la cause. Il a retenu que la négociation du bail en 1991 avait été menée par I______, agissant pour A______, et la Ville de Genève. B______ n'était intervenue que dans la rédaction du contrat de bail. La volonté de A______ était d'obtenir un loyer annuel de 80'000 fr., étant précisé que, rapporté au m2, ce loyer était dans la moyenne de l'époque. Le mandat de B______ ne comportait pas le devoir de conseiller A______ sur la fixation du loyer. Cependant, en décembre 2009, A______ avait spécifiquement mandaté B______ sur ce point. Or, la réponse de B______ était erronée. S'agissant du dommage, A______, en interpellant la régie le 4 décembre 2009, ne pouvait pas s'attendre à ce qu'une éventuelle augmentation intervienne pour l'année 2010, le prochain terme de résiliation étant alors le 31 décembre 2011. Le dommage ne représentait donc que le gain manqué sur l'année 2012. Le mandat de B______ donnant droit à rémunération avait été correctement exécuté, aucun montant n'ayant été facturé pour les conseils erronés donnés en décembre 2009. Aucun remboursement d'honoraires ne pouvait intervenir.
EN DROIT
En l'espèce, la valeur litigieuse est atteinte, dès lors que la valeur de la prétention totale réclamée en première instance par l'appelante excède 1'800'000 fr.
1.2 L'appel a été interjeté dans le délai de trente jours (art. 311 al. 1 et 145 al. 1 let. b CPC) et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC). Il est ainsi recevable.
1.3 La cause est soumise à la procédure ordinaire et à la maxime des débats, laquelle implique, pour les parties, l'obligation d'alléguer les faits à l'appui de leurs prétentions et d'offrir les preuves permettant d'établir ces faits (art. 219 et 55 CPC).
1.4 La Cour revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). En particulier, elle contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance (art. 157 CPC en relation avec l'art. 310 let. b CPC). Elle applique la maxime des débats et le principe de disposition (art. 55 al. 1 et 58 al. 1 CPC).
1.5 A______ sera désignée ci-après comme l'appelante et B______ comme l'intimée.
2.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
2.2 En l'espèce, la plainte pénale et le contrat de travail du 15 août 2017 sont postérieurs à la date à laquelle la cause a été gardée à juger, soit le 30 juin 2017 date du dépôt des dernières écritures de première instance.
Ces deux documents sont donc recevables, ainsi que les faits qui s'y rapportent. Il n'en va cependant pas de même des annexes à la plainte pénale, notamment un courrier du 18 octobre 1991, dans la mesure où ces pièces sont antérieures à la clôture de la procédure de première instance. La justification avancée par l'appelante afin de guérir la tardiveté de la production de ce courrier, soit la nécessité de mettre de l'ordre dans ses archives, n'est pas suffisante pour retenir qu'il ne pouvait pas être produit en première instance, même en faisant preuve de diligence. Par ailleurs, le simple fait que cette pièce soit produite en annexe à une autre pièce recevable n'est pas non plus de nature à la rendre recevable.
Le contrat de travail du 29 juin 2017 et le cahier des charges auraient pu être produits en première instance et sont donc irrecevables.
3.1 L'art. 126 al. 1 CPC permet au juge d'ordonner la suspension de la procédure si des motifs d'opportunité le commandent, ce qui pourra notamment être le cas lorsque la décision dépend du sort d'un autre procès.
Dès lors qu'elle contrevient à l'exigence de célérité de la procédure, imposée par les art. 29 al. 1 Cst et 124 al. 1 CPC, la suspension ne peut être ordonnée qu'exceptionnellement, en présence d'un motif objectif sérieux, en particulier lorsqu'il s'agit d'attendre le jugement principal d'une autorité compétente permettant de trancher une question de nature préjudicielle. Le juge doit procéder à une pesée des intérêts des parties, l'exigence de célérité devant l'emporter en cas de doute (ATF 135 III 127 consid. 3.4; 119 II 386 consid. 1b; arrêts du Tribunal fédéral 5A_714/2014 consid. 4.2; 9C_293/2014 du 16 octobre 2014 consid. 2.2.2).
La suspension de la procédure dans l'attente du sort d'une autre procédure n'entre pas seulement en considération si cette dernière concerne une demande identique, entre les mêmes parties. Elle peut aussi intervenir lorsque la seconde procédure se trouve dans un lien de connexité avec la première. Il s'agit en effet d'éviter des décisions contradictoires ou incohérentes ou de chercher à simplifier de manière significative la procédure à suspendre (arrêt du Tribunal fédéral 4A_683/2014 du 17 février 2015 consid. 2.1; Frei, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, 2012, n. 11 ad art. 126 CPC). Il peut en aller ainsi d'une procédure pénale portant notamment sur l'existence d'un faux témoignage commis dans le cadre de la procédure civile dont la suspension est envisagée (Gschwend, Basker Kommentar - ZPO, 3ème éd., 2017, n. 13 ad art. 126 CPC; Frei, op. cit., n. 2 ad art. 126 CPC).
Les exigences quant à la dépendance de la procédure à suspendre par rapport à l'autre procédure sont élevées. Il faut examiner complètement et de manière critique, dans chaque cas particulier, si les deux procédures sont vraiment étroitement dépendantes entre elles et si l'issue de l'autre procédure a effectivement un effet préjudiciel décisif sur la procédure à suspendre. A cet égard, il sera en général important de savoir si la décision à attendre aura ou non - au moins en fait - un effet obligatoire. En règle générale, une suspension n'est pas indiquée lorsque seule la solution de questions de droit ou de preuves peut être attendue. Il en va de même lorsqu'il peut être remédié au motif de suspension avancé par d'autres mesures, moins incisives. L'intérêt à la suspension sera plus important lorsque l'autre procédure tranche une question préjudicielle de la procédure suspendue, que lorsque dans l'autre procédure, seule est en cause une administration de preuves qui peut aussi intervenir dans la procédure suspendue (ACJC/343/2017 du 24 mars 2017 consid. 3.1.1 et les références citées).
Par ailleurs, l'autre procédure, dont l'issue sera déterminante pour le sort de la procédure suspendue, doit être déjà bien avancée faute de quoi, en règle générale, la suspension ne sera pas compatible avec l'exigence de célérité (Frei, op. cit., n. 5 ad art. 126 CPC).
Le juge bénéficie d'un large pouvoir d'appréciation en la matière (arrêt du Tribunal fédéral 4A_683/2014 du 17 février 2015 consid. 2.1).
3.2 En l'espèce, l'appelante expose, dans ses écritures, avoir déposé plainte pénale contre les témoins C______ et D______ pour faux témoignage. Elle omet toutefois d'indiquer quels sont les faits décrits par ces témoins qui seraient faux et pour quelle raison. Par ailleurs, elle se réfère, dans ce contexte, à une pièce irrecevable dans la présente procédure.
Elle n'a en outre fourni aucune information sur la suite donnée à sa plainte pénale et sur l'état d'avancement de la procédure.
Le simple fait de produire la plainte pénale sans alléguer son contenu et sans exposer les faits retenus par le Tribunal qui auraient été prétendument influencés par un faux témoignage est insuffisant.
L'existence d'un faux témoignage pouvant influencer la présente procédure n'est de plus pas rendue vraisemblable. Si la conduite parallèle d'une procédure pénale pour faux témoignage peut constituer un motif, selon la doctrine, de suspension de la procédure civile, encore faut-il que les faits visés puissent avoir une influence sur ladite procédure, ce qui n'est ni allégué, ni démontré. En particulier, l'on ne discerne pas comment un courrier adressé par la direction de l'intimée à G______ aurait dû être connu d'une employée de la Ville de Genève (témoin D______) ou par un employé de l'intimée s'occupant du dossier depuis 1992, soit l'année suivant ce courrier (témoin C______).
Faute de motivation concrète et en l'absence de toute information sur l'avancement de la procédure pénale, la Cour, faisant usage de son large pouvoir d'appréciation, rejettera la demande de suspension, afin de privilégier le principe constitutionnel de célérité.
4.2 Ce grief est infondé dans la mesure où les témoignages concordants recueillis durant la procédure établissent que la négociation du bail a eu lieu directement entre l'appelante et la Ville de Genève, par l'intermédiaire de son président de l'époque.
Le courrier du 20 décembre 1991 ne contient pas la preuve qu'un mandat aurait été confié à B______ de négocier le contrat de bail, plus particulièrement le montant du loyer. En effet, la Ville de Genève se borne dans ce courrier à souhaiter l'inclusion d'une clause en lien avec des travaux à effectuer et leur répercussion sur le prix du loyer, celui-ci ayant été arrêté, conformément au vœu exprimé par l'appelante à moins de 80'000 fr.
Il est en outre établi que l'intimée a rédigé et signé le contrat de bail, ce qui explique pourquoi la Ville de Genève s'est adressée à elle pour insérer une clause supplémentaire.
Par conséquent, l'appréciation des faits par le Tribunal est conforme au dossier.
5.1 Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2; 127 III 576 consid. 2c). Le droit à la preuve ne s'oppose pas à ce que l'autorité mette un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3; 138 III 374 consid. 4.3.2). La jurisprudence développée par le Tribunal fédéral en relation avec l'art. 29 al. 2 Cst. doit aussi être prise en compte pour l'interprétation de l'art. 53 CPC qui règle au niveau légal, pour le domaine d'application du Code de procédure civile, la garantie constitutionnelle minimale prévue par l'art. 29 al. 2 Cst. (arrêts du Tribunal fédéral 5A_876/2015 du 22 avril 2016 consid. 3.3; 5A_465/2014 du 20 août 2014 consid. 5.1).
5.2 En l'espèce, il ressort des considérants qui suivent que le niveau des loyers du marché genevois en 1992 et en 2002 n'est pas pertinent pour trancher le litige de sorte que le refus du Tribunal d'ordonner l'expertise litigieuse n'est pas critiquable.
Par conséquent, ce grief formel sera rejeté.
6.1 Aux termes de l'art. 396 al. 1 CO, l'étendue du mandat est déterminée par la convention, ou à défaut, par la nature de l'affaire.
En présence d'un litige sur le contenu d'un contrat, le juge doit interpréter les manifestations de volonté des parties (ATF 131 III 606 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_155/2017 du 12 octobre 2017 consid. 2.3).
Conformément à l'art. 18 al. 1 CO, le juge doit rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions et dénominations inexactes dont elles ont pu se servir. Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté - écrites ou orales -, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté des parties, qu'il s'agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat ou de faits postérieurs à celle-ci, en particulier le comportement ultérieur des parties établissant quelles étaient à l'époque les conceptions des contractants eux-mêmes. L'appréciation de ces indices concrets par le juge, selon son expérience générale de la vie, relève du fait. Si sa recherche aboutit à un résultat positif, le juge parvient à la conclusion que les parties se sont comprises (ATF 142 III 239 consid. 5.2.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_155/2017 du 12 octobre 2017 consid. 2.3 et 4A_508/2016 du 16 juin 2017 consid. 6.2.1, non publié aux ATF 143 III 348).
Il découle en outre de l'art. 18 al. 1 CO que le sens d'un texte, même clair, n'est pas forcément déterminant et que l'interprétation purement littérale est par conséquent prohibée. Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de la clause litigieuse ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu. Cela étant, il n'y a pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les cocontractants lorsqu'il n'existe aucune raison sérieuse de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (ATF 136 III 186 consid. 3.2.1; 131 III 606 consid. 4.2).
Si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties - parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes - ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat - ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu'elle l'affirme en procédure, mais doit résulter de l'administration des preuves -, il doit recourir à l'interprétation normative (ou objective), à savoir rechercher leur volonté objective, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre (application du principe de la confiance). Ce principe permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 143 III 157 consid. 1.2.2; arrêts du Tribunal fédéral 4A_155/2017 du 12 octobre 2017 consid. 2.3 et 4A_508/2016 du 16 juin 2017 consid. 6.2.2, non publié aux ATF 143 III 348).
6.2 En l'espèce, le contrat conclu par les parties a été à juste titre qualifié de contrat de mandat (arrêt du Tribunal fédéral 4A_145/2016 du 19 juillet 2016 consid. 3.1), ce qui n'est plus remis en cause en appel.
L'appelante estime, en résumé, que le contrat de gérance d'immeuble contient par essence un volet portant sur les conseils devant être fournis au bailleur sur les loyers qu'il peut obtenir par la mise à sa disposition de son bien.
Or, il ressort du jugement entrepris que le Tribunal, se conformant à la jurisprudence précitée, est parvenu à déterminer la réelle et commune intention des parties, à savoir que l'appelante n'avait pas souhaité confier à l'intimée le mandat de négocier le montant du loyer et de la conseiller à ce sujet.
Les griefs en fait de l'appelante exposés ci-dessus (consid. 4) ont été rejetés, de sorte que la réelle et commune intention des parties telle que retenue par le Tribunal doit être confirmée.
L'appelante, lorsqu'elle se réfère à certaines obligations contenues dans un contrat de régie typique, perd de vue que ces obligations ne découlent pas de la loi, mais sont soumises, en raison de la nature du contrat de mandat, à la libre volonté des parties. Elle erre ainsi en alléguant que l'absence de contrat écrit signifie l'absence de convention explicite entre les parties. Les références au "bon sens", aux prestations offertes de manière générale par l'appelante et d'autres régies de la place et aux "principes généraux applicables aux contrats de mandat" auraient eu leur place dans une interprétation objective de la convention conclue, qui n'entre cependant pas en considération ici.
En tout état de cause, même à supposer que le mandat initial de l'intimé comprenait la fourniture de conseils au sujet du montant du loyer initial, cela n'impliquerait pas encore que sa responsabilité serait engagée puisque l'appelante devrait encore établir la violation par l'intimée de son devoir de diligence et l'existence d'un lien de causalité entre cette violation et le dommage qu'elle allègue.
Or, il ressort des témoignages recueillis que le président de l'intimée, chargé à l'époque de négocier le loyer avec la Ville de Genève, ne voulait pas d'un loyer excédant le montant annuel de 80'000 fr., de sorte que les éventuels conseils fournis par l'intimée dans ce cadre n'auraient pas eu pour conséquence la fixation d'un loyer plus élevé que celui retenu. De plus, ledit loyer, fixé à 70 fr. par m2, se situait dans la moyenne des loyers payés à cette époque par la Ville de Genève pour des bâtiments similaires, ce d'autant plus que les travaux importants à effectuer étaient contractuellement à la charge de la locataire.
Les griefs en lien avec la responsabilité de l'appelante lors de la négociation du loyer initial seront donc rejetés.
7.1 Le mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). L'art. 398 al. 1 CO renvoie aux règles régissant la responsabilité du travailleur dans les rapports de travail, soit à l'art. 321e CO. Cette disposition prévoit, à son al. 1, que le travailleur est responsable du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence et détermine, à son al. 2, la mesure de la diligence requise (ATF 133 III 121 consid. 3.1). En cas d'inexécution ou de mauvaise exécution de son obligation de diligence, le mandataire est tenu de réparer le dommage qui en résulte, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (art. 97 al. 1 CO).
L'obligation d'information implique pour le mandataire d'aviser l'autre partie de tout ce qui est important pour cette dernière en relation avec l'exécution du contrat. Afin d'être utile au mandant, l'information doit être complète, exacte et dispensée à temps. Le mandataire doit notamment renseigner le mandant des risques (y compris des risques financiers) et avantages des mesures et des actes envisagés, ou de l'exécution du mandat en général. L'information doit ainsi rendre le mandant à même de dispenser des instructions adéquates (Werro, Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd. 2012, n. 17 ad art. 398 CO et les références citées).
L'obligation de conseil exige une intervention active du mandataire, qui doit, d'une part, indiquer laquelle des mesures correspond (à son avis) le mieux à l'intérêt du mandant et, d'autre part, mettre celui-ci en garde contre les risques que comportent certaines mesures, notamment lorsqu'il est lui-même un spécialiste et que le mandant ne l'est pas (Werro, op. cit., n. 18 ad art. 398 CO et les références citées).
Le gérant d'immeuble doit exécuter son mandat en temps utile (Montavon, Les contrats de gérance d'immeubles, étude et pratique, 1991, n. 509).
En règle générale, l'étendue des devoirs susvisés s'apprécie selon des critères objectifs; il s'agit de déterminer comment un mandataire consciencieux, placé dans la même situation, aurait agi en gérant l'affaire en cause; les exigences sont plus rigoureuses à l'égard du mandataire qui exerce son activité à titre professionnel et contre rémunération (ATF 127 III 328 consid. 3; s'agissant en particulier des régies professionnelles, voir Marchand, La gérance d'immeuble conventionnelle et légale, 14ème Séminaire sur le droit du bail, 2006, p. 20).
La responsabilité du mandataire suppose donc la réunion de quatre conditions qui sont cumulatives: une violation d'un devoir de diligence, une faute, un dommage et une relation de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation fautive du devoir de diligence et le dommage survenu; il appartient au demandeur d'apporter la preuve des faits permettant de constater que chacune de ces conditions est remplie (art. 8 CC), sauf pour la faute qui est présumée (art. 97 al. 1 CO) (ATF 133 III 121 consid. 3.1; 132 III 379 consid. 3.1).
Consistant dans la diminution involontaire de la fortune nette, le dommage correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et la valeur à laquelle s'élèverait ce même patrimoine si l'événement dommageable - ou la violation du contrat - ne s'était pas produit. Il peut survenir sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF 133 III 462 consid. 4.4.2; 132 III 359 consid. 4).
7.2 Il n'est plus remis en cause en appel que, lorsque l'appelante lui a posé la question de l'éventuelle augmentation du loyer de l'immeuble, l'intimée a accepté d'étendre son mandat à ce service. L'intimée était donc soumise à une obligation de fidélité lors de l'exécution.
7.3 L'intimée, à l'appui de son appel joint, estime que le Tribunal a erré en retenant que sa responsabilité était engagée par l'envoi de sa réponse du 21 décembre 2009 selon laquelle l'augmentation du loyer n'était pas possible et qu'une baisse était même envisageable. En effet, l'application de la méthode dite relative interdisait d'augmenter le loyer au vu du taux d'intérêt hypothécaire de référence notamment.
Le Tribunal a retenu que l'appelante avait fourni une réponse erronée en fondant son calcul sur une surface locative inexacte. Elle avait donc manqué de diligence.
Il ressort du courrier de l'appelante du 4 décembre 2009 que celle-ci souhaitait une augmentation du loyer le plus rapidement possible. Ce courrier a été rédigé dans un contexte où l'appelante peinait à réunir les fonds pour l'entretien de son immeuble, ce que n'ignorait pas l'intimée. Il était donc de première importance de maximiser les revenus tirés de la location de l'immeuble le plus rapidement possible.
Si, certes, le courrier du 4 décembre 2009 ne contient pas de mots signifiant expressément que l'appelante envisageait aussi une éventuelle résiliation du contrat, l'intimée n'a pas pu le comprendre différemment. D'abord, il a été rédigé par une personne qui n'était pas spécialiste en matière immobilière. Ensuite, l'erreur commise dans le calcul de la surface démontre que l'intimée a souhaité vérifier que le loyer se situait dans une fourchette acceptable par rapport au marché. En effet, dans l'optique d'une application pure et simple de la méthode dite relative pour le calcul du loyer, la valeur par m2 était irrelevante, puisque seule importait une comparaison entre le loyer payé auparavant et le loyer admissible selon les indices applicables. Or, en procédant à ce calcul par m2, l'intimée a implicitement envisagé une résiliation du bail, qui était possible ainsi que l'ont démontré les circonstances ultérieures, pour obtenir un loyer plus important.
L'examen d'une éventuelle résiliation du bail pour augmenter le revenu de l'immeuble était donc compris dans le mandat confié par l'appelante, ainsi que cela ressort des circonstances antérieures et du texte du courrier.
En commettant cette erreur de calcul, l'intimée a donc violé son obligation de diligence, ainsi que l'a retenu le Tribunal.
Le jugement sur ce point sera confirmé.
Il en ira de même au sujet des autres conditions de la responsabilité de l'intimée qui ne sont plus discutées en appel.
7.4 La question de l'étendue de la responsabilité de l'intimée est remise en cause par l'appelante : celle-ci estime que l'intimée avait le temps de lui fournir une réponse et de procéder à l'augmentation du loyer, voire à la résiliation du bail.
Le Tribunal a considéré, au contraire, que le temps imparti à l'intimée n'était pas suffisant pour qu'elle prenne des mesures plus tôt.
Ce raisonnement ne peut être suivi.
En effet, à réception du courrier du 4 décembre 2009, l'intimée disposait de plus de trois semaines, soit jusqu'au 31 décembre 2009, pour agir. La date du 21 décembre 2009 retenue par le Tribunal, sans autre explication, n'est pas déterminante. Cette constatation s'impose d'autant plus que l'appelante avait déjà fait part à l'intimée, en septembre 2009, de son intention d'augmenter le loyer de la crèche.
L'intimée, prenant la peine de s'entourer des informations correctes, aurait aisément et rapidement constaté que le loyer était particulièrement bas, ce d'autant plus qu'elle suivait ce dossier depuis de nombreuses années.
Au vu de la hausse significative de loyer qui pouvait être obtenue par l'appelante, ainsi que de ses difficultés financières connues de l'intimée, celle-ci aurait dû traiter en priorité ce dossier afin de remédier à cette situation. Elle aurait alors eu suffisamment de temps pour fournir des conseils et prendre les dispositions nécessaires, après consultation de sa mandante, soit notifier une hausse de loyer ou résilier le bail.
Le fait que la fin d'année civile soit une période chargée pour les régies immobilières ne permet pas d'atténuer de quelque manière que ce soit sa responsabilité. Etant donné que le mandat confié était nouveau, elle n'était pas obligée de l'accepter si elle était surchargée de travail et ne pouvait pas le traiter correctement.
Conseillée par une régie immobilière diligente, l'appelante aurait ainsi pu obtenir un loyer plus élevé dès le 1er janvier 2011. Par conséquent la responsabilité de l'intimée couvre la perte de loyer pour cette année également.
Les autres conditions de la responsabilité de l'intimée ne sont pas remises en cause de sorte qu'il peut être renvoyé aux développements du premier juge à ce sujet.
Ainsi, le dommage subi en 2011 sera fixé de la même manière que le dommage retenu par le Tribunal pour l'année 2012. L'ISPC ayant évolué à la baisse entre janvier 2011 (99.6 points, base décembre 2010 = 100) et janvier 2013 (98.6 points, base décembre 2010 = 100), la Cour retiendra que l'appelante aurait pu obtenir le loyer annuel de 184'517 fr. (étant donné le loyer de 182'664 fr. convenu pour l'année 2013), alors qu'elle admet avoir perçu le montant de 91'659 fr., le dommage étant donc de 92'858 fr.
L'intimée sera donc condamnée à payer ce montant à l'appelante, en sus de celui qu'elle a été condamnée à payer par le Tribunal, avec intérêts à 5% dès la date moyenne du 30 juin 2011.
8.1 Conformément à l'art. 311 al. 1 CPC, l'appel doit être motivé. Il incombe à l'appelant de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. Pour satisfaire à cette exigence, il ne lui suffit cependant pas de renvoyer aux moyens soulevés en première instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de la décision attaquée. Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1).
8.2 A ce sujet, l'appelante ne fournit pas d'autres développements que ceux déjà exposés en première instance, de sorte que, sur ce point, son appel ne respecte pas les exigences de motivation minimales.
En tout état de cause, dans la mesure où l'intimée a été condamnée à indemniser l'appelante pour le dommage qu'elle lui a causé, aucune réduction de ses honoraires ne se justifie. En effet, selon la jurisprudence, un éventuel cumul entre le droit à la réduction des honoraires et la réparation du dommage causé par la mauvaise exécution ne doit pas conduire à un enrichissement du mandant (arrêt du Tribunal fédéral 5A_522/2014 du 16 décembre 2015 consid. 9.3.2 non publié aux ATF 142 III 9).
Ce grief sera dès lors rejeté.
Conformément à l'art. 106, les frais sont mis à la charge de la partie succombante (al. 1). Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (al. 2).
Le montant des frais judiciaires de première instance n'étant pas remis en cause il sera confirmé.
Le Tribunal, après avoir constaté que l'appelante obtenait gain de cause sur le principe de la responsabilité et sur 1/20ème de ses prétentions, a mis à sa charge les trois quarts des frais de première instance. Etant donné que, suite à la réformation de la décision de première instance par le présent arrêt, l'appelante se voit désormais allouer 1/10ème de ses conclusions de première instance, la répartition des frais opérée par le premier juge demeure applicable et sera donc confirmée.
Les dépens alloués par le Tribunal ne sont remis en cause de manière motivée par aucune des parties et seront également confirmés.
9.2 9.2.1 Il sera fait masse des frais judiciaires d'appel et d'appel joint qui seront arrêtés à 43'030 fr. au total, entièrement compensés avec les avances de frais fournies (art. 17 et 35 RTFMC et 111 al. 1 CPC).
Dans la mesure où l'appelante obtient partiellement gain de cause, comme évoqué au consid. 9.1 supra, soit qu'il lui est donné raison sur le principe de la responsabilité de l'intimée, qu'il lui est alloué 1/10ème de ses conclusions, et que l'intimée est entièrement déboutée de son appel joint, les frais seront répartis à raison d'un quart à charge de l'intimée et de trois quarts à charge de l'appelante (art. 106 al. 1 et 2 CPC).
L'intimée sera donc condamnée à verser 4'057 fr. 50 (10'757 fr. 50 [1/4 de 43'030 fr.] - 6'700 fr. [montant de l'avance versée]) à l'appelante.
9.2.2 Les deux parties ont conclu à l'octroi de dépens.
Les dépens seront arrêtés à 20'000 fr. (art. 85 et 90 RTFMC).
Pour les mêmes motifs que ceux développés au titre des frais ci-dessus, les dépens seront répartis à concurrence d'un quart en faveur de l'appelante et de trois quarts en faveur de l'intimée.
Ainsi, l'appelante sera condamné à verser 15'000 fr. à l'intimée à titre de dépens d'appel et l'intimée 5'000 fr. à l'appelante.
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevables l'appel interjeté par la A______ et l'appel-joint interjeté par B______ contre le jugement JTPI/9223/2017 rendu le 14 juillet 2017 par le Tribunal de première instance dans la cause C/26816/2014-13.
Au fond :
Annule le chiffre 1 du jugement entrepris, et statuant à nouveau :
Condamne B______ à payer à la A______ 92'858 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 30 juin 2011, et 91'560 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 30 juin 2012.
Confirme le jugement entrepris pour le surplus.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Fait masse des frais d'appel et d'appel joint, les arrête à 43'030 fr., les met à la charge de la A______ à raison de 32'272 fr. 50 et de B______ à raison 10'757 fr. 50 et les compense avec les avances de frais versées qui demeurent acquises à l'Etat de Genève.
Condamne B______ à verser 4'057 fr. 50 à A______ à titre de frais judiciaires d'appel.
Condamne la A______ à verser 15'000 fr. à B______ à titre de dépens d'appel.
Condamne B______ à verser 5'000 fr. à A______ à titre de dépens d'appel.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Monsieur Laurent RIEBEN, président; Monsieur Patrick CHENAUX, Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Madame Camille LESTEVEN, greffière.
Le président :
Laurent RIEBEN
La greffière :
Camille LESTEVEN
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.