POUVOIR JUDICIAIRE
C/20117/2017 ACJC/705/2018
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du MARDI 5 JUIN 2018
Entre
Monsieur A______, domicilié ______, appelant d'une ordonnance rendue par la 21ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 10 janvier 2018, comparant par Me Dan Fuochi, avocat, rue Sautter 29, case postale 244, 1211 Genève 12, en l'étude duquel il fait élection de domicile,
et
Madame B______, domiciliée ______, intimée, comparant par Me Michel Celi Vegas, avocat, rue du Cendrier 12-14, case postale 1207, 1211 Genève 1, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par ordonnance OTPI/9/2018 rendue le 10 janvier 2018, notifiée aux parties le 15 janvier 2018, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures provisionnelles, a condamné A______ à payer à B______, par mois et d'avance, 400 fr. à titre de contribution à son entretien, à partir du 1er septembre 2017 (ch. 1 du dispositif), réservé la décision finale du Tribunal quant au sort des frais judiciaires (ch. 2), dit qu’il n’était pas alloué de dépens (ch. 3) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4).
B. a. Par acte expédié le 25 janvier 2018, A______ a formé appel de cette ordonnance et conclu à ce que la Cour annule les chiffres 1 et 4 de son dispositif et constate qu'il ne doit aucune contribution à l'entretien de B______, sous suite de frais.
b. Par réponse du 12 mars 2018, B______ a conclu à la confirmation de l'ordonnance entreprise, sous suite de frais et dépens.
Elle a produit une pièce nouvelle.
c. Dans sa réplique, A______ a conclu à ce que la pièce nouvelle produite par l'intimée soit écartée et, au surplus, persisté dans ses conclusions.
d. A l'appui de sa duplique du 13 avril 2018, B______ a produit trois pièces nouvelles et, au surplus, persisté dans ses conclusions.
e. Par avis du 17 avril 2018, la Cour a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les faits pertinents suivants résultent du dossier :
a. B______, née le ______ 1965 à ______ (Bolivie), originaire de ______ (GE), et A______, né le ______ 1967 à ______ (Espagne), de nationalité espagnole, se sont mariés le ______ 2000 à ______ (Espagne).
Aucun contrat de mariage n'a été conclu.
b. Aucun enfant n'est issu de cette union.
B______ est la mère d'un enfant majeur né d'une précédente relation, qui vit en Bolivie et dont elle ne pourvoit pas à l'entretien.
c. La vie commune a pris fin en été 2015.
d. Le 29 août 2017, B______ a déposé une demande unilatérale de divorce.
Sur mesures provisionnelles, B______ a conclu à ce qu'une contribution d'entretien de 1'500 fr. lui soit allouée, avec effet au dépôt de la demande.
e. Lors de l'audience de conciliation du 23 novembre 2017, A______ a conclu au rejet des prétentions d'entretien sur mesures provisionnelles.
f. Lors de l'audience du 19 décembre 2017, les parties ont persisté dans leurs conclusions.
La cause a été gardée à juger sur mesures provisionnelles au terme de l'audience.
g. La situation financière des parties est la suivante :
g.a Dès 2003 et jusqu'à la fin de la vie commune, B______ et A______ ont exploité une , vendant notamment des "". Il vivaient principalement de cette activité. Le chiffre d'affaires s'élevait à 20'000 fr. par mois. Selon B___, le produit net de cette activité était de l'ordre de 10'000 fr. à 12'000 fr. par mois. A______ a admis un revenu mensuel net de l'ordre de 4'000 fr. à 6'000 fr.
En plus du couple, deux employés travaillaient le dimanche pour un montant de 100 fr. à 150 fr., non déclarés.
Aucun salaire n'a été versé à B______ pendant cette période. Son activité n'a pas été déclarée aux assurances sociales. Son époux, qui s'occupait de la gestion de leur affaire et de la comptabilité, pourvoyait à son entretien à titre de rétribution pour son travail.
Les époux étaient copropriétaires d'une villa qu'ils ont vendu pour un prix de 1'150'000 fr. en juillet 2015. Chacun d'eux a ensuite perçu quelque 160'000 fr., après remboursement des emprunts hypothécaires.
g.b Après la séparation, A______ a conservé ______ et en a continué l'exploitation.
Le Tribunal n'est pas parvenu, au stade des mesures provisionnelles, à arrêter le revenu de cette activité avec précision. En particulier, A______ n'a pas produit les comptes de son entreprise.
A______ a cependant admis qu'il touchait un revenu mensuel net de l'ordre de 4'000 fr. à 6'000 fr., soit les montants allégués par son épouse.
Depuis juillet 2016, A______ a pris en location pour un loyer mensuel de 3'200 fr. par mois une maison au ______ [Genève] avec sous-sol, garage et jardin, qui lui permet d'entreposer du matériel de son activité indépendante. Il a allégué des charges mensuelles de 1'000 fr. environ pour son domicile, sans produire de pièces.
A______ n'a pas produit de pièce au sujet de son assurance-maladie, mais a indiqué qu'elle s'élevait à 300 fr. par mois.
Il a également invoqué une charge de deux fois 165 fr. pour la location de boxes, destinés à entreposer du matériel commercial.
Ainsi, le Tribunal a retenu des charges mensuelles en 3'170 fr., étant précisé que seule la moitié du loyer a été considérée comme une charge personnelle de A______, le solde relevant de son activité commerciale.
Les revenus et charges de A______ ne sont plus remis en cause en appel.
g.c Après la séparation, B______ n'a bénéficié d'aucune prestation de l'assurance-chômage, en raison du fait que son travail dans l'entreprise conjugale n'avait jamais été annoncé aux assurances sociales. A______ ne lui a versé aucune contribution d'entretien.
B______ a donc vécu, dans un premier temps, au moyen de sa fortune, constituée principalement de sa part du produit de la vente de la villa conjugale, soit quelque 160'000 fr. perçus entre juillet 2015 et août 2016.
Elle a investi une partie de cette somme dans l'achat, en juillet et septembre 2015, de , de ______ et de ______ pour son projet d'activité indépendante, soit l'exploitation de ______ vendant des "". Ce projet n'a finalement pas été concrétisé.
A compter de décembre 2015, B______ a débuté un travail de nettoyage à 40% auprès de C______ SA. Elle a gagné 183 fr. nets en décembre 2015 et 14'963 fr. 75 nets en 2016. Depuis 2017, son salaire auprès de C______ SA est, selon ses dires, identique à celui de 2016, soit en moyenne quelque 1'246 fr. nets par mois.
Entre avril et décembre 2016, B______ a fait des heures de ménage, déclarées, pour des personnes privées, qui lui rapportaient environ 600 fr. nets par mois. Cette activité a pris fin en décembre 2016.
Depuis mi-mai 2016, B______ fait également une dizaine d'heures de ménage par semaine pour une personne privée, ce qui lui rapporte environ 1'200 fr. nets par mois.
Depuis octobre 2016, B______ réalise un revenu se situant entre 225 fr. et 375 fr. par mois, soit en moyenne 300 fr., pour la préparation de nourriture sud-américaine à l'attention d'une personne privée.
B______ a déclaré chercher d'autres missions de nettoyage, mais sans succès. Elle avait des problèmes aux genoux, produisant un rapport médical du 15 février 2011 décrivant "une lésion de grade I de la corne postérieure du ménisque interne, minime lame de liquide libre intra-articulaire concomitante". Elle suivait un traitement d'infiltrations. Si une opération s'avérait nécessaire, elle impliquerait un arrêt de travail de plusieurs mois. Elle a produit en appel un certificat médical attestant d'un arrêt de travail pour maladie à 100% pour le 9 mars 2018 et daté du même jour, ainsi qu'un autre certificat médical daté du 10 avril 2018 et par lequel le médecin a certifié "que [sa] patiente n'[était] pas apte à effectuer ses tâches habituelles dans le cadre de son travail pour des raisons de santé". Les causes de ces arrêts de travail ne sont pas mentionnées dans lesdits certificats.
Le total des revenus effectifs nets de B______ s'élève donc à 2'746 fr. nets par mois.
B______ est sous-locataire d'un studio à ______ [GE], pour lequel elle paie 1'350 fr. par mois. Sa prime d'assurance-maladie s'élève à 447 fr. 65 par mois. Ses frais de transport sont de 70 fr. par mois. Ainsi, ses charges mensuelles totales s'élèvent à 3'067 fr., montant de base OP inclus, ce qui n'est plus remis en cause en appel.
h. Le Tribunal a retenu que le budget de B______ présentait un déficit de 321 fr. par mois et qu'il ne pouvait être exigé d'elle qu'elle réalise un revenu supérieur en raison de son âge et de ses problèmes de genou. Après avoir relevé le manque de collaboration de A______, qui n'avait pas produit les pièces requises de sa part, il a estimé que le revenu de ce dernier s'élevait à plus de 5'000 fr. par mois. Ses charges étaient de 3'170 fr. mensuellement, lui laissant un disponible mensuel de quelque 2'000 fr. Compte tenu du fait que B______ n'avait pas justifié de sa prétention au versement de 1'500 fr. par mois par son mari et qu'elle pouvait vivre avec un montant de 3'000 fr. par mois, il se justifiait de mettre une contribution de 400 fr. à la charge de A______.
EN DROIT
En l'espèce, la cause porte sur la contribution d'entretien de l'intimée, dont la valeur est manifestement supérieure à 10'000 fr. (art. 92 al. 2 CPC). La voie de l'appel est dès lors ouverte.
1.2 Interjeté dans le délai utile de dix jours (art. 271 lit. a et 314 al. 1 CPC), suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC), l'appel est recevable.
1.3 S'agissant d'un appel, la Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (art. 310 CPC).
Les mesures provisionnelles prises dans le cadre d'une action en divorce étant soumises à la procédure sommaire au sens propre (art. 248 let. d, 271 let. a et 276 al. 1 CPC; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2ème éd., 2010, n. 1958), la cognition est toutefois limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit, l'exigence de célérité étant privilégiée par rapport à celle de sécurité (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb = JdT 2002 I 352; arrêt du Tribunal fédéral 5A_12/2013 du 8 mars 2013 consid. 2.2; Hohl, op. cit., n. 1901).
Les maximes de disposition (art. 58 al. 1 CPC; ATF 128 III 411 consid. 3.2.2) et des débats (art. 55 al. 1 et 277 CPC) sont applicables s'agissant de la contribution d'entretien en faveur de l'un des époux (arrêts du Tribunal fédéral 5A_831/2016 du 21 mars 2017 consid. 4.4 et 5A_757/2013 du 14 juillet 2014 consid. 2.1).
2.2 En l'espèce, la pièce nouvelle produite par l'intimée à l'appui de sa réponse est recevable, ainsi que les faits qui s'y rapportent, dans la mesure où elle n'existait pas à l'époque du prononcé du jugement entrepris et a été versée à la procédure diligemment, soit à l'appui de la réponse. Il en va de même du certificat médical produit le 10 avril 2018 produit à l'appui de la duplique du 13 avril 2018.
Cependant, les deux autres pièces nouvelles produites par l'intimée, datées des 23 février et 2 mars 2018, ne sont pas recevables : bien que disponibles à la date du dépôt de la réponse, le 12 mars 2018, l'intimée a attendu le dépôt de sa réplique un mois plus tard pour les verser à la procédure, de sorte qu'elle n'a pas respecté les réquisits de l'art. 317 CPC, en tardant à les produire.
Si leur situation financière le permet encore, le standard de vie antérieur, choisi d'un commun accord, doit être maintenu pour les deux parties (ATF 121 I 97 consid. 3b). Quand il n'est pas possible de conserver ce niveau de vie, les époux ont droit à un train de vie semblable (ATF 119 II 314 consid. 4b/aa). Le juge peut donc devoir modifier la convention conclue pour la vie commune, afin de l'adapter à ces faits nouveaux. La loi n'impose pas de méthode de calcul particulière pour arrêter le montant de la contribution d'entretien (ATF 140 III 337 consid. 4.2.2; 128 III 411 consid. 3.2.2); sa fixation relève de l'appréciation du juge, qui jouit pour cela d'un large pouvoir et applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC; ATF 134 III 577 consid. 4; 127 III 136 consid. 3a; 111 II 410 consid. 2a; arrêt du Tribunal fédéral 5A_920/2016 du 5 juillet 2017 consid. 4.1.1).
C'est dans ce sens qu'il y a lieu de comprendre la jurisprudence consacrée dans l'ATF 128 III 65, qui admet que le juge doit prendre en considération, dans le cadre de l'art. 163 CC, les critères applicables à l'entretien après le divorce (art. 125 CC) pour statuer sur la contribution d'entretien et, en particulier, sur la question de la reprise ou de l'augmentation de l'activité lucrative d'un époux. Ainsi, le juge doit examiner si, et dans quelle mesure, au vu de ces faits nouveaux, on peut attendre de l'époux désormais déchargé de son obligation de tenir le ménage antérieur, en raison de la suspension de la vie commune, qu'il investisse d'une autre manière sa force de travail ainsi libérée et reprenne ou étende son activité lucrative. En effet, dans une telle situation, la reprise de la vie commune, et donc le maintien de la répartition antérieure des tâches, ne sont ni recherchés ni vraisemblables; le but de l'indépendance financière des époux, notamment de celui qui jusqu'ici n'exerçait pas d'activité lucrative, ou seulement à temps partiel, gagne en importance. Cela vaut tant en matière de mesures protectrices de l'union conjugale, lorsqu'il est établi en fait qu'on ne peut plus sérieusement compter sur une reprise de la vie commune, qu'en matière de mesures provisionnelles durant la procédure de divorce, la rupture définitive du lien conjugal étant à ce stade très vraisemblable. En revanche, ni le juge des mesures protectrices de l'union conjugale, ni celui des mesures provisionnelles ne doit trancher, même sous l'angle de la vraisemblance, les questions de fond, objet du procès en divorce, en particulier celle de savoir si le mariage a influencé concrètement la situation financière du conjoint (ATF 137 III 385 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_593/2017 du 5 novembre 2017 consid. 3.2).
3.1.2 L'une des méthodes préconisées par la doctrine, qui est considérée comme conforme au droit fédéral, en présence de revenus moyens (arrêt du Tribunal fédéral 5A_287/2012 du 14 août 2012 consid. 3.2.3), est celle dite du minimum vital avec répartition de l'excédent. Selon cette méthode, lorsque le revenu total des conjoints dépasse leur minimum vital de base du droit des poursuites (art. 93 LP), auquel sont ajoutées les dépenses non strictement nécessaires, l'excédent est en règle générale réparti par moitié entre eux (ATF 114 II 26), à moins que l'un des époux ne doive subvenir aux besoins d'enfants mineurs communs (ATF 126 III 8 consid. 3c et les références) ou que des circonstances importantes ne justifient de s'en écarter (ATF 119 II 314 consid. 4b/bb; arrêt du Tribunal fédéral 5A_745/2015 du 15 juin 2016 consid. 4.5.2.2).
3.1.3 Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif des parties, tant le débiteur d'entretien que le créancier pouvant néanmoins se voir imputer un revenu hypothétique supérieur. Il s'agit ainsi d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et qu'on peut raisonnablement exiger d'elle afin de remplir ses obligations (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2.; 128 III 4 consid. 4a).
Le juge doit ainsi examiner successivement deux conditions. Il doit d'abord déterminer si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit. Le juge doit ensuite établir si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail; il s'agit là d'une question de fait (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2 p. 108; 128 III 4 consid. 4c/bb p. 7).
3.1.4 Si les revenus (du travail et de la fortune) suffisent à l'entretien des conjoints, la substance de la fortune n'est normalement pas prise en considération (ATF 138 III 289 consid. 11.1.2; arrêt 5A_479/2015 du 6 janvier 2016 consid. 4.4.3). Dans le cas contraire, l'entretien peut, en principe, être assuré par des prélèvements dans la fortune des époux, le cas échéant même par les biens propres (ATF 138 III 289 consid. 11.1.2; 134 III 581 consid. 3.3; 129 III 7 consid. 3.2.1; arrêts du Tribunal fédéral 5A_823/2014 du 3 février 2015 consid. 5.4; 5A_396/2013 du 26 février 2014 consid. 5.4.2; 5A_651/2011 du 26 avril 2012 consid. 6.1.3.2 in fine non publié aux ATF 138 III 374), que ce soit en mesures provisionnelles ou dans la procédure au fond (arrêts du Tribunal fédéral 5A_23/2014 du 6 octobre 2014 consid. 3.4.2; 5A_449/2008 du 15 septembre 2008 consid. 3.3 et la jurisprudence mentionnée).
En outre, pour respecter le principe d'égalité entre les époux, on ne saurait exiger d'un conjoint qu'il entame sa fortune pour assurer l'entretien courant que si on impose à l'autre d'en faire autant, à moins qu'il n'en soit dépourvu (ATF 129 III 7 consid. 3.1.2; arrêt 5A_372/2015 du 29 septembre 2015 consid. 2.1.2 les nombreuses jurisprudences citées).
3.2 En premier lieu, l'appelant estime que le Tribunal n'a pas suffisamment éclairci comment l'intimée avait utilisé le produit de la vente de leur villa.
L'appelant n'expose cependant pas quelle conclusion il entend tirer d'un éventuel éclaircissement sur point. Il semble qu'il sous-entend que la substance de la fortune de son épouse devrait être prise en compte dans le calcul de la contribution d'entretien éventuellement due. Or, il ressort de ce qui suit que le revenu du travail des époux permet de couvrir leur entretien, de sorte qu'il ne peut être attendu de l'intimée qu'elle entame la substance de sa fortune, somme toute relativement limitée même à supposer qu'elle ait conservé l'essentiel du produit de la vente, ce qui n'est pas rendu vraisemblable.
Dans ce cadre, il est, au contraire, suffisamment établi que, depuis la séparation, et en raison de sa situation économique précaire - sans indemnité de chômage, ni contribution d'entretien -, l'intimée a déjà vécu sur la substance de sa fortune. Il ne saurait donc être exigé qu'elle vive indéfiniment sur ce modeste capital.
Par conséquent, les griefs soulevés par l'appelant sur ce point seront rejetés. Des éclaircissements sur la façon dont l'intimée aurait fait usage de sa fortune ne sont donc pas nécessaires à ce stade, où les principes de célérité et de vraisemblance sont applicables.
3.3 L'appelant reproche au premier juge de n'avoir pas retenu la réelle capacité de gain de l'intimée. Ni son âge, ni son état de santé ne faisaient obstacle à une augmentation de ses revenus. Elle pouvait exploiter ______ qu'elle avait acquise. Dans ce cadre, le principe du clean break était applicable.
Conformément à la jurisprudence, il ne saurait être question d'appliquer le principe du clean break dans le prononcé sur mesures provisionnelles, puisque, si le juge peut devoir s'éloigner de la convention des parties pendant la vie commune, il ne lui appartient pas d'examiner les questions ayant trait au fond, soit notamment l'influence du mariage sur la capacité de gain des époux.
En outre, la décision du Tribunal de retenir pour vraisemblable les problèmes de genou de l'intimée n'est pas critiquable. Certes, le certificat médical produit date de 2011, mais l'intimée a encore produit des attestations médicales en appel. Celles-ci ne mentionnent peut-être pas l'affection dont souffrirait l'intimée, mais l'ensemble de ces pièces suffit à rendre vraisemblable une diminution de la capacité de gain due à des problèmes de santé.
Quoi qu'il en soit, il ressort suffisamment du dossier que compte tenu de son âge au moment de la séparation, soit 50 ans, et du fait qu'elle avait passé les douze dernières années à travailler dans l'entreprise de "______" de son mari, sans être payée ni ne bénéficier de couverture sociale, l'intimée a entrepris, à ce stade, les mesures nécessaires pour exploiter sa capacité de gain.
Ainsi, elle a non seulement trouvé un emploi à temps partiel au sein d'une entreprise de nettoyage, mais elle a aussi, sans relâche, recherché des emplois d'appoint chez des privés, ce qui est rendu suffisamment vraisemblable. Dépourvue de toute formation et compte tenu de son âge, l'on ne discerne pas quel emploi plus rémunérateur pourrait obtenir l'intimée. A ce titre, l'appelant n'allègue rien en ce sens, mis à part ce qui suit.
L'appelant laisse entendre que l'intimée devrait exploiter ______ qu'elle a acquise sur le produit de la vente de la maison. Ce faisant, il perd de vue qu'il ressort du dossier que c'est lui qui s'occupait de la gestion de leur affaire pendant la vie commune, son épouse n'ayant pas même accès à la comptabilité de leur entreprise. Il en découle que le dossier ne permet pas de retenir que l'intimée aurait les compétences pour exploiter seule une ______, tout en gérant les aspects relatifs aux autorisations, les contrats, les stocks, la comptabilité et le personnel. Le simple fait qu'elle ait envisagé de poursuivre cette activité en acquérant une ______ ne permet pas de conclure qu'elle pouvait réellement s'y adonner. D'ailleurs, au vu des revenus que l'appelant admet réaliser par cette activité, il n'est pas rendu vraisemblable que l'intimée, qui, si elle se lançait dans ce domaine serait confrontée comme débutante à la concurrence des marchands déjà en place, y compris l'appelant, parviendrait à réaliser un revenu net supérieur à celui qu'elle réalise actuellement, soit quelque 2'800 fr. nets par mois, alors que l'appelant réalise actuellement entre 4'000 fr. et 6'000 fr. nets selon ses dires.
Il en découle que le raisonnement exposé par le Tribunal n'est pas critiquable sous cet angle et que la contribution d'entretien allouée n'est pas excessive, par rapport aux revenus et charges effectifs des parties.
Les griefs de l'appelant seront rejetés et la décision entreprise confirmée.
4.2 Au vu de l'issue du litige, l'appelant sera condamné à verser à l'intimée des dépens en 2'000 fr. (art. 85 al. 1, 88 et 90 RTFMC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre l'ordonnance OTPI/9/2018 rendue le 10 janvier 2018 par le Tribunal de première instance dans la cause C/20117/2017-21.
Au fond :
Confirme l'ordonnance entreprise.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Fixe les frais judiciaires d'appel à 800 fr., les met à la charge de A______ et les compense avec l'avance de même montant fournie par celui-ci.
Condamne A______ à verser 2'000 fr. à B______ au titre de dépens d'appel.
Siégeant :
Monsieur Laurent RIEBEN, président; Monsieur Patrick CHENAUX, Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Madame Camille LESTEVEN, greffière.
Le président :
Laurent RIEBEN
La greffière :
Camille LESTEVEN
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.