POUVOIR JUDICIAIRE
C/16855/2016 ACJC/1626/2017
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du MARDI 12 DECEMBRE 2017
Entre
Monsieur A______, domicilié ______ (France), appelant d'une ordonnance rendue par la 8ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 24 octobre 2017, comparant par Me Cyrille Piguet, avocat, rue du Grand-Chêne 8, case postale 5463, 1002 Lausanne, en l'étude duquel il fait élection de domicile,
et
Madame B______ née ______, domiciliée ______ (GE), intimée, comparant par Me Corinne Corminboeuf Harari, avocate, rue du Rhône 100, case postale 3403, 1211 Genève 3, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile,
Mineures C______ et D______, autres intimées, toutes deux représentées par Me Diane Broto, avocate, c/o CG Partners, rue du Rhône 100, 1204 Genève, comparant en personne.
Attendu, EN FAIT, que par ordonnance du 24 octobre 2017, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures provisionnelles, a notamment attribué à B______ la garde sur les enfants D______ et C______, nées le ______ 2001 (ch. 2 du dispositif), dit que le domicile légal des enfants serait chez B______ (ch. 2), réservé à A______ un droit de visite usuel devant s'exercer, à défaut d'accord contraire des parties, à raison d'un week-end sur deux ainsi que durant la moitié des vacances scolaires (ch. 3) et dit que la situation serait réévaluée par le Tribunal à réception du rapport d'évaluation sociale du SPMi (ch. 4);
Que par acte adressé à la Cour de justice le 6 novembre 2017, A______ a formé appel de ce jugement; qu'il a conclu, principalement, à l'annulation des ch. 1 à 4 précités et, cela fait, à ce que la garde sur les enfants D______ et C______ lui soit attribuée, à ce qu'il soit dit que leur domicile légal serait chez lui, subsidiairement à l'Institut ______ et plus subsidiairement en l'étude de leur curatrice, à ce qu'un droit de visite usuel devant s'exercer, à défaut d'accord contraire des parties, d'entente avec les enfants, soit réservé à B______, à ce qu'il soit constaté qu'il n'y avait plus de domicile conjugal, subsidiairement, à ce qu'il lui soit attribué et à ce que B______ soit condamnée à libérer de tout bien et de toute personne l'immeuble sis ______ (GE) dans un délai de dix jours après entrée en force de la décision;
Qu'il a conclu, préalablement à l'octroi de l'effet suspensif à son appel au motif qu'il était contraire aux intérêts des enfants d'en confier la garde à leur mère; que D______ et C______ voulaient que ce soit lui qui ait leur garde et que D______ refusait tout contact avec sa mère;
Qu'invitée à se déterminer à cet égard, B______ s'est opposée à l'octroi de l'effet suspensif; qu'elle a soutenu que la décision attaquée n'emportait aucune modification dans la vie quotidienne des enfants, qu'elle réglait la situation de la garde alors que la situation était extrêmement floue jusque-là, aucune décision n'ayant été rendue sur mesures protectrices, qu'elle avait toujours tout mis en œuvre pour maintenir les relations entre les enfants et leur père et que celui-ci les plaçait dans un conflit de loyauté;
Que la curatrice de représentation des enfants a conclu à ce que l'effet suspensif soit accordé en rapport avec les chiffres 1 à 3 du dispositif de la décision attaquée; qu'elle avait rencontré les enfants à deux reprises, les 22 et 29 novembre 2017; que D______ ne voyait plus B______ depuis le mois de janvier 2017 alors que C______ la voyait régulièrement un week-end sur deux; qu'aucune décision judiciaire n'avait été rendue à ce jour concernant la garde des enfants mais que, dans les faits, une garde alternée avait été instaurée en 2016 et que depuis 2017, A______ exerçait seul la garde de fait sur D______; que l'ordonnance attaquée constituait une modification du système de garde qui s'était appliqué de fait;
Considérant, EN DROIT, que la Cour est saisie d'un appel (art. 308 CPC);
Que l'appel n'a en principe pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur des mesures provisionnelles (art. 315 al. 4 let. b CPC) mais qu'en vertu de l'art. 315 al. 5 CPC, l'exécution des mesures provisionnelles peut toutefois être exceptionnellement suspendue si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable.
Que le préjudice difficilement réparable peut être de nature factuelle; il concerne tout préjudice, patrimonial ou immatériel, et peut même résulter du seul écoulement du temps pendant le procès.
Que l'octroi ou le refus de l'effet suspensif doit, sauf motifs sérieux, éviter aux enfants des changements successifs à court terme, le bien de l'enfant commandant, dans la règle, de maintenir les choses en l'état et de laisser celui-ci auprès de la personne qui lui sert de référence (ATF 138 III 565 consid. 4.3.2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_419/2014 du 9 octobre 2014 consid. 7.1; 5A_648/2014 du 3 octobre 2014 consid. 3.2.2; 5A_556/2013 du 7 octobre 2013 consid. 3.2.2; 5A_780/2012 du 8 novembre 2012 consid. 3.3.2);
Qu'en l'espèce, il ressort des explications de la curatrice de représentation des enfants, qui a rencontré ces derniers très récemment, que l'une des filles n'a pas vu sa mère depuis le début de l'année;
Qu'il n'est pas dans l'intérêt de celle-ci de modifier cette situation de fait et que sa garde soit confiée à sa mère pour une durée qui serait limitée à la procédure d'appel, dans l'hypothèse où l'appelant obtenait gain de cause, ce qui ne peut être d'emblée manifestement exclu à ce stade;
Qu'il apparaît par ailleurs adéquat de traiter de manière identique les deux sœurs;
Que même si la décision attaquée a le mérite de régler juridiquement le sort des enfants, il n'est pas rendu vraisemblable qu'une quelconque urgence rende nécessaire que la garde soit immédiatement confiée à la mère, sans attendre qu'il soit statué sur l'appel, étant rappelé que les enfants vivent en internat et ne voient donc pas quotidiennement leurs parents, et notamment leur parent gardien;
Que la requête d'effet suspensif sera dès lors admise;
Qu'il sera statué sur les frais et dépens de l'incident avec la décision au fond (art. 104 al. 3 CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
Statuant sur requête de suspension du caractère exécutoire de l'ordonnance entreprise :
Admet la requête formée par A______ tendant à la suspension du caractère exécutoire de l'ordonnance OTPI/575/2017 rendue le 24 octobre 2017 par le Tribunal de première instance dans la cause C/16855/2016-8.
Dit qu'il sera statué sur les frais liés à la présente décision dans l'arrêt rendu sur le fond.
Siégeant :
Monsieur Laurent RIEBEN, président; Madame Audrey MARASCO, greffière.
Le président :
Laurent RIEBEN
La greffière :
Audrey MARASCO
Indications des voies de recours :
La présente décision, incidente et de nature provisionnelle (ATF 137 III 475 consid. 1 et 2), est susceptible d'un recours en matière civile (art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005; LTF – RS 173.110), les griefs pouvant être invoqués étant toutefois limités (art. 93/98 LTF), respectivement d'un recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF). Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la décision attaquée.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.