POUVOIR JUDICIAIRE
C/15112/2016 ACJC/1350/2017
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du MERCREDI 11 OCTOBRE 2017
Entre
Madame A______, domiciliée ______, appelante d'une ordonnance rendue par la 1ère Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 7 février 2017, comparant par Me Elizaveta Rochat, avocate, place de la Taconnerie 5, 1204 Genève, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile,
et
Monsieur B______, domicilié ______, intimé, comparant par Me Bogdan Prensilevich, avocat, rue Sautter 29, 1205 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. a. B______, né le ______ 1974 à ______ (Azerbaïdjan) et A______, née le ______ 1971 à ______ (Russie), tous deux de nationalité russe, ont contracté mariage le ______ 2006 à ______.
L'enfant C______, né le ______ 2007 à Genève, est issu de cette union.
b. Par acte notarié du 30 mars 2009, les époux A______ et B______ ont acquis une villa sise 1______ à D______ (Haute-Savoie/France), laquelle a constitué depuis lors, selon les déclarations de A______, contestées par son époux, le domicile familial.
Durant la vie commune, le couple a par ailleurs acquis un appartement sis 2______ à Genève, lequel a été loué, de février 2015 jusqu'au 2 octobre 2016, à E______. Cet appartement est occupé par B______ depuis la fin de l'année 2016. Il ressort de la procédure qu'il n'a jamais constitué le domicile familial.
c. Les parties se sont séparées dans le courant de l'été 2014.
d. B______ a été employé par la société F______, qui lui a notifié son congé pour le 31 décembre 2015. Il a ensuite perçu des prestations de l'assurance chômage à hauteur d'environ 8'900 fr. par mois, a travaillé pour la société G______ durant les mois d'octobre et de novembre 2016 pour un salaire de 12'500 fr. bruts par mois, puis a à nouveau reçu des indemnités chômage.
A______ n'exerce aucune activité lucrative.
e. Après la séparation du couple, elle a vécu à H______ avec C______. B______ ayant saisi les autorités de H______ d'une demande de retour en Suisse de l'enfant, le Tribunal des familles de _____ (H______) a rendu une décision, le 29 mars 2016, par laquelle il a ordonné le retour immédiat de C______ en Suisse.
Il ressort toutefois du dossier qu'à la suite du prononcé de cette décision C______ est revenu vivre dans la maison de D______ (France), initialement avec son père, puis avec sa mère, tout en étant dans un premier temps scolarisé à l'école de ______ (Genève).
B. En ce qui concerne la procédure judiciaire, les faits suivants résultent du dossier soumis à la Cour de justice :
a. Le 2 août 2016, B______ a requis du Tribunal de première instance de Genève (ci-après : le Tribunal) le prononcé de mesures superprovisionnelles et provisionnelles (cause inscrite sous C/15112/2016) par lesquelles il entendait faire interdiction à son épouse de quitter le territoire suisse, craignant qu'elle n'emmène leur fils en Russie. Il annonçait par ailleurs le dépôt d'une requête de mesures protectrices de l'union conjugale, laquelle n'a toutefois pas été déposée.
Par ordonnance superprovisionnelle du même jour, le Tribunal a donné suite à cette requête, ordonnant à l'Office féréal de la police l'inscription immédiate, en vue de l'interdiction de sortie du territoire suisse, dans le système de recherches informatisées de police (RIPOL) et le système d'information Schengen (SIS) de C______, a ordonné aux autorités de police, notamment du Canton de Genève, à la Police de la Sécurité Internationale et aux polices des aéroports internationaux notamment de Genève, ainsi qu'au Corps des gardes-frontières, d'intercepter A______ et C______ et de saisir tous les documents d'identité aux noms de C______, en vue de leur remise en mains d'un huissier judiciaire, aux frais de A______. Le Tribunal a en outre fait interdiction à A______ de quitter le territoire suisse avec l'enfant et a rejeté la requête pour le surplus.
b. Le 2 septembre 2016, B______ a déposé devant le Tribunal une action en annulation de mariage, initialement inscrite sous numéro de cause 3______, puis jointe à la cause déjà pendante entre les mêmes parties sous numéro C/15112/2016. Dans le cadre de cette demande, fondée sur le fait que A______ était encore mariée au dénommé I______ au moment où il l'avait épousée, B______ a sollicité le prononcé de mesures provisionnelles. Il a ainsi conclu, sur mesures provisionnelles, à l'attribution en sa faveur de l'appartement sis 2______, à l'attribution exclusive des droits parentaux sur C______, un droit de visite surveillé devant être réservé à la mère, à l'institution d'une curatelle de surveillance du droit de visite et à la condamnation de la mère au versement d'une contribution échelonnée et indexée à l'entretien de l'enfant.
c. Lors de l'audience du 6 octobre 2016, A______ a invoqué l'incompétence des tribunaux genevois pour les questions relatives à l'enfant, dans la mesure où la résidence habituelle de celui-ci était située sur territoire français.
d. Le 1er novembre 2016, A______ a retiré C______ de l'école de ______ (Genève), pour le scolariser au sein de l'école élémentaire publique de D______ (France).
e. Dans sa réponse du 10 novembre 2016 à l'action en annulation de mariage et mesures provisionnelles, A______ a conclu, sur mesures provisionnelles, à l'annulation et à la mise à néant de l'ordonnance du 2 août 2016 et sur le fond à ce qu'il soit dit que le Tribunal n'est pas compétent s'agissant des questions liées à la protection de l'enfant C______ et au déboutement de B______ de toutes ses conclusions.
f. Par requête de mesures superprovisionnelles du 5 janvier 2017, B______ a conclu au retour de l'enfant à l'école en Suisse.
Par ordonnance du 6 février 2017 rendue sur mesures superprovisionnelles, le Tribunal a ordonné le retour immédiat du mineur à l'école de ______ (Genève).
L'appel formé auprès de la Cour de justice par A______ contre cette ordonnance a été déclaré irrecevable par arrêt du 24 février 2017. Le recours formé auprès du Tribunal fédéral a quant à lui été déclaré irrecevable par arrêt du 4 avril 2017.
g. Le Tribunal a convoqué une audience le 19 janvier 2017, à l'issue de laquelle les parties ont déclaré être parvenues à un accord sur mesures provisionnelles, dans l'attente que le Service de protection des mineurs rende un rapport. Les parties ont convenu de l'octroi d'un droit de visite à B______ devant s'exercer à raison d'un jour par semaine, soit le samedi, soit le dimanche, de 11h00 à 20h00, ce droit devant s'exercer en présence d'une tierce personne, B______, déjà condamné pour conduite en état d'ébriété, s'engageant à ne pas conduire lui-même son véhicule en présence de son fils. B______ s'est par ailleurs engagé à verser à titre de contribution à l'entretien de C______ la somme de 1'000 fr. par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, dès le mois de janvier 2017.
C. Par ordonnance OTPI/39/2017 du 7 février 2017, le Tribunal, statuant sur mesures provisionnelles, a donné acte aux parties de ce que la prise en charge de l'enfant C______, né le ______ 2007, par B______, s'exercera d'entente entre elles, mais au minimum à raison d'une journée par semaine, le samedi ou le dimanche, de 11h00 à 20h00, en présence d'une tierce personne (chiffre 1 du dispositif), a donné acte à B______ de ce qu'il s'engage à ne pas conduire lui-même son véhicule lorsqu'il sera avec l'enfant (ch. 2), lui a donné acte de son engagement de verser en mains de A______, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, à titre de contribution à l'entretien de l'enfant C______, le montant de 1'000 fr. et l'y a condamné en tant que de besoin (ch. 3), a fait interdiction aux parties de déplacer le domicile de l'enfant sans le consentement de l'autre parent (ch. 4), a confirmé l'ordonnance de mesures superprovisionnelles du 2 août 2016, sous réserve de ce qu'il sera en l'état autorisé que l'enfant C______ séjourne provisoirement à l'adresse 1______ D______ (France), lorsqu'il se trouve sous la garde de sa mère (ch. 5), a notifié l'ordonnance sous la menace de la peine de l'art. 292 CP (ch. 6), a renvoyé la décision sur les frais des mesures provisionnelles à la décision finale (ch. 7) et a débouté les parties de toutes autres conclusions sur mesures provisionnelles (ch. 8).
Dans ses brefs considérants, le Tribunal a fait référence à l'accord intervenu entre les parties lors de l'audience du 19 janvier 2017 et a précisé qu'en l'état de la procédure, la question de l'attribution de la garde de l'enfant ne pouvait être réglée et que le lieu de résidence effectif de B______ (recte : C______?) n'avait pas été établi.
D. a. Le 16 février 2017, A______ a formé appel contre l'ordonnance rendue le 7 février 2017, reçue le lendemain. Elle a conclu à ce qu'il soit ordonné à B______ de restituer immédiatement en ses mains le permis C et le passeport de C______, sous menace de la peine prévue à l'art. 292 CP, à ce qu'il soit dit et constaté que l'ordonnance attaquée était nulle et non avenue, à ce qu'il soit dit que l'ordonnance du 2 août 2016 sur mesures superprovisionnelles était nulle et non avenue et à ce que sa partie adverse soit déboutée de toute autre conclusion, avec suite de frais et dépens. Subsidiairement, elle a conclu à l'annulation des ordonnances du 7 février 2017 et du 2 août 2016.
A titre préalable, l'appelante a conclu à ce que son appel soit joint à celui qu'elle avait déposé le 16 février 2017 contre l'ordonnance rendue sur mesures superprovisionnelles le 6 février 2017 relative au retour de l'enfant à l'école de ______ (Genève) et a sollicité l'octroi de l'effet suspensif.
A l'appui de ses conclusions principales, l'appelante a soutenu, en substance, que lors de l'audience du 19 janvier 2017 elle avait accepté, sur insistance du Tribunal, que son époux voie leur fils à raison d'un jour par semaine ainsi que la contribution de 1'000 fr. par mois qu'il proposait et ce dans l'intérêt de l'enfant. Si elle n'était pas opposée à ce que cet accord figure dans le procès-verbal de l'audience, elle n'avait en revanche pas acquiescé au prononcé de mesures provisionnelles. Elle s'en remettait toutefois à justice s'agissant des chiffres 1 à 3 du dispositif de l'ordonnance attaquée. En revanche, les mesures prises par le Tribunal sous chiffres 4 à 8 du dispositif, qui ne remplissaient pas le critère de l'urgence prévu par l'art. 11 al. 1 CLaH96, n'étaient pas de la compétence du Tribunal, l'enfant ayant sa résidence habituelle sur territoire français. L'appelante a par ailleurs relevé des incohérences dans les différentes décisions rendues. Afin qu'elle soit en mesure de se déplacer entre la France et la Suisse, elle devait être en possession des papiers d'identité de son fils, lesquels étaient en possession de son époux.
b. Par courrier du 12 avril 2017, l'appelante a exposé n'avoir pas les moyens de verser l'avance de frais demandée. Elle avait sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire, cette requête ayant été suspendue dans la mesure où elle entendait solliciter le versement d'une provisio ad litem. A______ a effectivement sollicité le versement d'une telle provision, sa demande ayant été déposée le 12 avril 2017 devant le Tribunal de première instance. Selon ce qui ressort du dossier, aucune avance de frais n'a été versée dans le cadre de la présente procédure et il n'est pas établi que l'appelante a été mise au bénéfice de l'assistance judiciaire.
c. Par arrêt du 15 mai 2017, la Cour de justice a rejeté la requête de suspension du caractère exécutoire de l'ordonnance attaquée et a renvoyé la question des frais à l'arrêt à rendre sur le fond.
d. Dans sa réponse du 15 mai 2017, B______ a conclu au rejet des conclusions prises par l'appelante.
e. Les parties ont respectivement répliqué et dupliqué, persistant dans leurs conclusions.
f. Chacune des parties a déposé des pièces nouvelles devant la Cour.
g. Par avis du 20 juin 2017, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.
E. Les autres faits suivants résultent également de la procédure :
a. Le 3 novembre 2016, A______ a formé une demande de divorce devant le Tribunal de grande instance de ______ (Haute-Savoie/ France).
Par ordonnance du 5 avril 2017, cette juridiction a sursis à statuer dans l'attente de la décision des juridictions genevoises sur la validité du mariage contracté par les parties, relevant que celles-ci avaient déjà pris les mesures afférentes à la fixation de la résidence de l'enfant, à sa scolarisation et à la part contributive du père, de sorte qu'il n'y avait pas d'urgence à statuer.
b. Par jugement du 20 avril 2017, le Tribunal, statuant sur incident d'incompétence ratione loci et de litispendance, a notamment dit que les tribunaux genevois étaient compétents pour statuer sur les mesures provisionnelles requises par B______ le 5 janvier 2017 ayant donné lieu à l'ordonnance de mesures superprovisionnelles du 6 février 2017, dit que les tribunaux genevois sont pour le surplus incompétents ratione loci pour statuer sur les mesures de protection de C______ et de ses biens, a rejeté l'incident de litispendance soulevé par B______ et a réservé le sort des frais.
B______ a formé appel à l'encontre de ce jugement le 22 mai 2017, puis l'a retiré par courrier du 25 juillet 2017.
c. Par ordonnance du 20 avril 2017, le Tribunal, statuant sur mesures provisionnelles, a notamment rejeté la demande formée par B______ le 5 janvier 2017, a dit que cette décision annulait et remplaçait l'ordonnance sur mesures superprovisionnelles du 6 février 2017 relative au retour de l'enfant à l'école de ______ (Genève) et a réservé le sort des frais ainsi que la suite de la procédure.
B______ a formé appel à l'encontre de cette ordonnance le 1er mai 2017, puis l'a retiré par courrier du 21 août 2017.
EN DROIT
1.2 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).
En tant que la procédure concerne un enfant mineur, les maximes d'office et inquisitoire illimitée s'appliquent (art. 55 al. 2, 58 al. 2 et 296 al. 3 CPC; ATF 129 III 417 consid. 2.1.2; 128 III 411 consid. 3.2.2. et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5A_906/2012 du 18 avril 2013 consid. 6.1.1), ce qui a pour conséquence que le juge n'est pas lié par les conclusions des parties (art. 296 al. 3 CPC).
Dans les causes de droit matrimonial concernant les enfants mineurs, dans lesquelles les maximes d'office et inquisitoire illimitée s'appliquent, la Cour de céans admet tous les novas (arrêts ACJC/798/2014 du 27 juin 2014 consid. 2.2; ACJC/480/2014 du 11 avril 2014 consid. 1.4; ACJC/473/2014 du 11 avril 2014 consid. 2.1).
2.2 En l'espèce, la question de la recevabilité des pièces nouvelles produites par les parties devant la Cour peut demeurer indécise, dans la mesure où elles sont sans aucune pertinence pour l'issue du litige.
Dans la mesure où la Cour a, par arrêt du 24 février 2017, déclaré irrecevable l'appel formé par A______ contre l'ordonnance rendue sur mesures superprovisionnelles le 6 février 2017, sa conclusion préalable portant sur la jonction de la présente procédure avec la précédente est devenue sans objet.
4.1.1 Selon l'art. 276 al. 1 CPC, applicable aux procédures en annulation de mariage par renvoi de l'art. 294 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires. Les dispositions régissant la protection de l'union conjugale sont applicables par analogie.
4.1.2 Les tribunaux suisses de la résidence habituelle de l'enfant ou ceux du domicile et, à défaut de domicile, ceux de la résidence habituelle du parent défendeur sont compétents pour connaître d'une action relative aux relations entre parents et enfant (art. 79 al. 1 et 2 LDIP). Les dispositions relatives à la protection des mineurs (art. 85) sont réservées (art. 79 al. 2 LDIP).
En matière de protection des enfants, la compétence des autorités judiciaires ou administratives suisses, la loi applicable ainsi que la reconnaissance et l'exécution des décisions ou mesures étrangères sont régies par la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (ci-après : CLaH96) (art. 85 al. 1 LDIP). Celle-ci est entrée en vigueur pour la Suisse le 1er juillet 2009 et pour la France le 1er février 2011.
Elle a notamment pour objet de déterminer l'Etat dont les autorités ont compétence pour prendre des mesures tendant à la protection de la personne ou des biens de l'enfant. Les mesures prévues à son art. 1 peuvent porter en particulier sur le droit de garde ainsi que sur le droit de visite (art. 3). Sont en revanche exclues du domaine de la Convention les obligations alimentaires (art. 4 let. e).
Les autorités tant judiciaires qu'administratives de l'Etat contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens (art. 5 al. 1).
Sans préjudice des art. 5 à 9, les autorités d'un Etat contractant, dans l'exercice de leur compétence pour connaître d'une demande en divorce ou séparation de corps des parents d'un enfant résidant habituellement dans un autre Etat contractant, ou en annulation de leur mariage, peuvent prendre, si la loi de leur Etat le permet, des mesures de protection de la personne ou des biens de l'enfant si au commencement de la procédure, l'un des parents réside habituellement dans cet Etat et que l'un d'eux ait la responsabilité parentale à l'égard de l'enfant et si la compétence de ces autorités pour prendre de telles mesures a été acceptée par les parents, ainsi que par toute autre personne ayant la responsabilité parentale à l'égard de l'enfant et si cette compétence est conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant (art. 10 al. 1).
4.2.1 En l'espèce, l'appelante, tout en concluant à la constatation de la nullité de l'ordonnance attaquée, subsidiairement à son annulation, s'en est toutefois rapportée à justice sur les chiffres 1 à 3 de son dispositif.
Il ressort de la procédure que l'enfant des parties a sa résidence habituelle sur territoire français, où il vit depuis son retour de H______ au printemps 2016. En application de l'art. 5 de la CLaH96, la compétence pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens appartient par conséquent et en principe aux autorités françaises. Toutefois, lors de l'audience devant le Tribunal du 19 janvier 2017, l'appelante, assistée d'un avocat, a accepté d'entrer en matière sur la question du droit de visite sur l'enfant et ses modalités, cas de figure prévu par l'art. 10 al. 1 CLaH96. L'appelante ne saurait par ailleurs soutenir raisonnablement que son accord ne portait que sur la mention des modalités du droit de visite au procès-verbal mais non sur le prononcé de mesures provisionnelles, alors que le procès-verbal indique expressément ce qui suit, dans la bouche des parties : "Nous sommes parvenus à un accord sur mesures provisionnelles", cette mention n'ayant suscité aucune réaction de l'appelante et de son conseil, ni durant l'audience ni postérieurement à celle-ci.
Il découle de ce qui précède que le Tribunal était fondé à reprendre, dans son ordonnance sur mesures provisionnelles, les conclusions d'accord prises par les parties lors de l'audience du 19 janvier 2017, étant relevé que la question de la fixation des aliments est exclue du champ d'application de la CLaH96.
Les chiffres 1 à 3 du dispositif de l'ordonnance attaquée ne sont ainsi pas critiquables.
4.2.2 Il n'en va pas de même des chiffres 4, 5 et 6, étant relevé que ces points ne faisaient pas l'objet des conclusions d'accord prises par les parties lors de l'audience du 19 janvier 2017 et que l'ordonnance querellée ne contient aucune motivation permettant de comprendre le raisonnement du premier juge.
Quoiqu'il en soit, l'interdiction faite aux parties de déplacer le domicile de l'enfant sans le consentement de l'autre parent est une mesure que, faute d'accord des parties, seul le juge français aurait pu prendre, compte tenu du lieu de résidence du mineur. Le chiffre 4 du dispositif de l'ordonnance litigieuse doit par conséquent être annulé.
Le premier juge a par ailleurs confirmé l'ordonnance rendue sur mesures superprovisionnelles le 2 août 2016. Or, celle-ci ordonne l'inscription de l'enfant dans les systèmes RIPOL et SIS et fait interdiction à l'appelante de quitter le territoire suisse avec l'enfant. Le premier juge a certes précisé que le mineur était provisoirement autorisé à séjourner à D______ (France) lorsqu'il se trouvait sous la garde de sa mère, mais il n'en demeure pas moins que la confirmation de l'ordonnance du 2 août 2016 est incompatible avec la situation de fait des parties. Il est en effet établi que l'appelante et son fils vivent en France, pays dans lequel l'enfant est désormais scolarisé, le Tribunal ayant, par ordonnance du 20 avril 2017, annulé l'ordonnance rendue le 6 février 2017 sur mesures superprovisionnelles qui ordonnait le retour immédiat de l'enfant à l'école de ______ (Genève). L'interdiction faite à l'appelante de quitter le territoire suisse avec l'enfant est par conséquent incohérente et aurait dû être annulée. Au vu de ce qui précède, les chiffes 5 et 6 du dispositif de l'ordonnance attaquée seront annulés. Par souci de clarté et en tant que de besoin, il sera précisé que l'ordonnance rendue par le Tribunal le 2 août 2016 est annulée.
4.2.3 Dans son acte d'appel, l'appelante a également conclu à ce qu'il soit ordonné à sa partie adverse de lui restituer le permis C et le passeport de l'enfant, sous la menace de la peine de l'art. 292 CP.
Force est toutefois de constater que cette question ne fait pas l'objet de la décision portée en appel devant la Cour, de sorte que celle-ci ne peut s'en saisir.
4.2.4 Le renvoi de la décision sur les frais des mesures provisionnelles à la décision finale (chiffre 7 du dispositif de l'ordonnance attaquée) et le déboutement des parties de toutes autres conclusions n'est pas critiquable, l'appelante ne formulant d'ailleurs aucun grief sur ces point, qui seront confirmés.
Chacune des parties sera par conséquent condamnée à verser la somme de 500 fr. à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire.
Vu la nature familiale de la cause, chaque partie supportera ses propres dépens (art. 107 al. 1 let. c CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre l'ordonnance OTPI/39/2017 rendue le 7 février 2017 par le Tribunal de première instance dans la cause C/15112/2016-1.
Au fond :
Constate que la conclusion préalable portant sur la jonction de la présente procédure avec l'appel formé le 16 février 2017 par A______ contre l'ordonnance rendue le 6 février 2017 par le Tribunal de première instance dans la même cause est devenue sans objet.
Annule les chiffres 4, 5 et 6 de l'ordonnance attaquée.
Annule en tant que de besoin l'ordonnance de mesures superprovisionnelles rendue par le Tribunal de première instance le 2 août 2016.
Confirme l'ordonnance attaquée pour le surplus.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires de l'appel à 1'000 fr. et les met à la charge des parties, à concurrence de la moitié chacune.
Condamne en conséquence A______ et B______ à payer, chacun, la somme de 500 fr. à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire.
Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.
Siégeant :
Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Mesdames Pauline ERARD et Paola CAMPOMAGNANI, juges; Madame Camille LESTEVEN, greffière.
Le président :
Cédric-Laurent MICHEL
La greffière :
Camille LESTEVEN
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile, les moyens étant toutefois limités à la violation des droits constitutionnels (art. 98 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.