POUVOIR JUDICIAIRE
C/25148/2015 ACJC/1255/2017
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du MARDI 3 OCTOBRE 2017
Entre
Madame A______, domiciliée ______ (Genève), appelante d'un jugement rendu par la 6ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 22 décembre 2016, comparant par Me Luigi Cattaneo, avocat, rue Verdaine 6, 1204 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
Monsieur B______, domicilié ______ (Genève), intimé, comparant par Me Claudio Fedele, avocat, rue Saint-Léger 6, case postale, 1211 Genève 4, en l'étude duquel il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par jugement JTPI/15686/2016 du 22 décembre 2016, notifié le 11 janvier 2017 à A______, le Tribunal de première instance a prononcé le divorce de A______ et de B______ (ch. 1 du dispositif), a attribué le domicile conjugal à A______, avec les droits et obligations liés au bail y relatif (ch. 2), a maintenu l'autorité parentale conjointe des parties sur les enfants C______ et D______ (ch. 3), a attribué la garde de ceux-ci à leur mère (ch. 4), a réservé au père un large droit de visite devant s'exercer d'entente entre les parties mais au minimum le mardi midi, du mercredi fin de journée au jeudi matin à la rentrée des classes, un week-end sur deux du vendredi à la sortie de l'école au lundi matin à la reprise de l'école ainsi que durant la moitié des vacances scolaires (ch. 5), a attribué les bonifications pour tâches éducatives à A______ (ch. 6), a donné acte à B______ de son engagement à verser à A______, par mois, d'avance et par enfant, allocations familiales non comprises, à titre de contribution à l'entretien de C______ et D______, dès l'entrée en force du présent jugement, les sommes de 1'000 fr. jusqu'à l'âge de 14 ans révolus et de 1'200 fr. jusqu'à la majorité, voire au-delà, en cas d'études sérieuses et régulières de l'enfant bénéficiaire, mais au maximum jusqu'à 25 ans (ch. 7) et a donné acte aux parties de leur accord avec le partage par moitié des frais extraordinaires liés à leurs enfants, notamment les frais d'orthodontie de leurs enfants, futurs et ceux passés de C______, non pris en charge par l'assurance-dentaire de cette dernière (ch. 8). Le Tribunal a également donné acte à A______ de son engagement à payer à hauteur de 1'000 fr. la dette contractée auprès de E______ (ch. 9), a donné acte à A______ de son engagement à rembourser aux parents de B______ le montant correspondant à la garantie de loyer de l'appartement conjugal dans un délai de trois mois dès l'entrée en force du jugement (ch. 10), a donné acte à B______ de son engagement à payer à hauteur de 4'900 fr. la dette contractée auprès de E______ (ch. 11), a donné acte aux parties de ce qu'elles avaient renoncé de manière réciproque et définitive au partage de leurs assurances 3ème pilier respectives (ch. 12), a donné acte aux parties de ce que moyennant respect des chiffres 9 à 12 du dispositif du jugement, elles considéraient avoir liquidé leur régime matrimonial à l'amiable et n'avoir plus de prétention à faire valoir l'une envers l'autre à ce titre (ch. 13) et a donné acte aux parties de leur accord avec le partage par moitié de leurs avoirs de prévoyance professionnelle accumulés pendant le mariage jusqu'au 30 novembre 2015 (ch. 14). Enfin, le Tribunal a condamné B______ à verser à A______, par mois et d'avance, à titre de contribution à son entretien, dès l'entrée en force du jugement, les sommes de 1'850 fr. jusqu'au 31 octobre 2017 et de 1'250 fr. du 1er novembre 2017 au 31 octobre 2019 (ch. 15), a arrêté les frais judiciaires à 3'000 fr., les a compensés avec l'avance versée par B______, les a mis à la charge des parties par moitié et a condamné en conséquence A______ à verser à B______ la somme de 1'500 fr. (ch. 16), a dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 17), a condamné en tant que de besoin les parties à respecter et à exécuter les dispositions du jugement (ch. 18) et a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 19).
B. a. Par acte expédié le 8 février 2017 au greffe de la Cour civile, A______ appelle de ce jugement. Elle sollicite l'annulation des chiffres 7 et 15 de son dispositif et conclut, dépens compensés, à ce que B______ soit condamné à lui verser, par mois, d'avance et par enfant, allocations familiales non comprises, à titre de contribution à l'entretien de C______ et D______, les sommes de 1'400 fr. jusqu'à l'âge de 14 ans révolus et de 1'600 fr. jusqu'à l'âge de 18 ans révolus, voire jusqu'à l'âge de 25 ans révolus en cas d'études sérieuses, régulières et suivies, ainsi qu'une somme de 2'100 fr., par mois et d'avance, au titre de contribution à son propre entretien jusqu'au 31 octobre 2023.
b. Par mémoire-réponse du 5 mai 2017, B______ conclut au déboutement de A______ de toutes ses conclusions d'appel, avec suite de frais et dépens.
Il produit trois pièces nouvelles, soit son certificat de salaire pour l'année 2016 émis le 31 janvier 2017, un certificat médical daté du 24 mars 2017 et les résultats du calculateur de salaire en ligne de l'Office cantonal de la statistique.
c. Par réplique du 30 mai 2017, A______ a persisté dans ses premières conclusions et a nouvellement conclu – sans plus d'explication – au paiement par B______ d'une somme de 2'437 fr. 55 par mois en sa faveur au titre de contribution de prise en charge des enfants.
Elle a produit trente-et-une pièces nouvelles relatives aux revenus et charges des parties et des enfants.
d. Dans sa duplique du 26 juin 2017, B______ a persisté dans ses conclusions, concluant pour le surplus à l'irrecevabilité de la prétention nouvelle de A______.
e. Les parties ont été informées le 27 juin 2017 de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les éléments pertinents suivants résultent du dossier soumis à la Cour de céans :
a. B______, né en 1979 et A______, née ______, en 1978, tous deux de nationalité suisse, se sont mariés le 3 juillet 2004.
Ils sont les parents de C______, née le ______ 2004, et de D______, née le ______ 2007.
b. Par jugement JTPI/1405/2014 du 23 janvier 2014, rendu sans motivation, le Tribunal, statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale et d'accord entre les parties, a notamment attribué à la mère la garde sur les enfants, a réservé au père un large droit de visite sur ses enfants qui devait s'exercer d'entente entre les parties, mais au minimum le mardi midi, du mercredi fin de journée au jeudi matin à la rentrée des classes, un week-end sur deux du vendredi fin de journée au lundi matin à la rentrée des classes, et durant la moitié des vacances scolaires et a donné acte à B______ de ce qu'il s'engageait à verser à A______, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, 4'400 fr. dès le 1er février 2014 à titre de contribution à l'entretien de la famille.
c. Le 30 novembre 2015, B______ a déposé, auprès du Tribunal, une demande unilatérale en divorce à l'encontre de A______.
d. Dans la décision querellée, le Tribunal a notamment retenu que les charges mensuelles de C______ étaient de 785 fr. 10 comprenant sa participation au loyer (273 fr. 50, soit 15% de (2'440 fr. de loyer – 416 fr. 65 d'allocations logement)), les primes d'assurance-maladie (140 fr.), les frais médicaux non remboursés (19 fr. 50), les frais de danse (48 fr. 35), les frais de location de skis (3 fr. 75) et son entretien de base selon les normes OP (600 fr.), allocations familiales de 300 fr. déduites. Ses charges seraient de 808 fr. 85 dès le 1er janvier 2017 compte tenu de l'augmentation des primes d'assurance-maladie (163 fr. 75).
Celles de D______ étaient de 551 fr. comprenant sa participation au loyer (273 fr. 50), les primes d'assurance-maladie (127 fr. 50), les frais médicaux non remboursés (25 fr. 40), les frais de gymnastique (20 fr. 85), les frais de location de skis (3 fr. 75) et son entretien de base selon les normes OP (400 fr.), allocations familiales de 300 fr. déduites. Ses charges seraient de 574 fr. 75 (rect. 575 fr. 25) dès le 1er janvier 2017 compte tenu de l'augmentation des primes d'assurance-maladie (151 fr. 25).
A______ – qui avait connu une incapacité de travail entre juillet et octobre 2016 – était en mesure de réaliser un revenu mensuel de 2'275 fr. jusqu'au 31 octobre 2017 pour une activité à 40%, de 2'845 fr. entre le 1er novembre 2017 et le 31 octobre 2019 pour une activité à 50%, dès lors que la plus jeune des enfants aurait atteint l'âge de 10 ans, de 4'550 fr. du 1er novembre 2019 jusqu'au 31 octobre 2023 pour une activité à 80%, la plus jeune des enfants ayant atteint l'âge de 14 ans, et de 5'687 fr. 50 dès le 1er novembre 2023 pour une activité à 100%, la plus jeune des enfants ayant atteint l'âge de 16 ans. Ses charges admissibles étaient de 4'060 fr. 85 comprenant sa part du loyer (1'276 fr. 35 = 70% de (2'240 fr. de loyer – 416 fr. 65 d'allocations logement), le parking (148 fr.), les primes d'assurance-maladie de base (444 fr. 60) et complémentaire (31 fr. 30), les frais médicaux non couverts (90 fr. 20), les acomptes d'impôts (398 fr. 35; soit la somme mensualisée de 478 fr. versés 10 fois l'an), la cotisation au 3ème pilier (129 fr. 65), les impôts du véhicule (19 fr.), la prime d'assurance du véhicule (117 fr. 85), le remboursement de la carte de crédit (55 fr. 60, soit le remboursement de 1'000 fr. sur 18 mois) et son entretien de base selon les normes OP (1'350 fr.). Le Tribunal a considéré qu'il ne se justifiait pas de tenir compte des frais d'électricité, de BILLAG, de téléphone, d'assurance ménage/responsabilité civile qui étaient d'ores et déjà compris dans le montant de base OP ainsi que les frais de loisirs. Il a anticipé le fait que la prime d'assurance-maladie de base serait de 466 fr. 25 par mois dès le 1er janvier 2017 de sorte que les charges de A______ s'élèveraient à 4'082 fr. 50 dès cette date.
B______ avait bénéficié d'un salaire mensuel net de 11'415 fr. en moyenne en 2015, y compris ses frais forfaitaires de 3'600 fr. pour les frais de représentation. Ses charges admissibles étaient de 5'214 fr. 70 comprenant sa part du loyer dès lors qu'il fait ménage commun avec sa compagne actuelle (1'590 fr.), les primes d'assurance-maladie de base et complémentaires (469 fr. 60), les acomptes d'impôts (1'133 fr. 35), les frais de véhicule (771 fr. 75, soit 450 fr. de remboursement d'emprunt, 98 fr. d'assurance, 7 fr. 75 de TCS, 66 fr. d'impôts et 150 fr. de frais d'essence), le remboursement de carte de crédit (300 fr., 4'900 fr. sur 18 mois), la cotisation au 3ème pilier (100 fr.) et l'entretien de base selon les normes OP (850 fr.). Ses charges seraient de 5'298 fr. 95 dès le 1er janvier 2017 compte tenu de l'augmentation des primes d'assurance-maladie (553 fr. 85).
Le Tribunal a considéré que dès lors que B______ disposait d'un solde mensuel de l'ordre de 6'200 fr., les pensions de 1'000 fr. jusqu'à l'âge de 14 ans révolus et de 1'200 fr. jusqu'à la majorité, voire au-delà en cas d'études sérieuses et régulières de l'enfant bénéficiaire mais au maximum jusqu'à 25 ans qu'il proposait pour l'entretien de ses filles, étaient adéquates.
Par ailleurs, le mariage avait eu une influence concrète sur la situation financière de A______ de sorte qu'elle pouvait prétendre à une contribution d'entretien couvrant son déficit. Les époux avaient décidé que le versement d'une contribution d'entretien de 4'100 fr. permettrait à l'épouse et aux deux enfants de maintenir le train de vie qui était le leur pendant la vie commune. L'épouse était en mesure de réaliser un revenu mensuel moyen de 2'275 fr. jusqu'au 31 octobre 2017, de 2'845 fr. entre le 1er novembre 2017 et le 31 octobre 2019, de 4'550 fr. du 1er novembre 2019 jusqu'au 31 octobre 2023 et de 5'687 fr. 50 dès le 1er novembre 2023 de sorte que le Tribunal a fixé la contribution à son entretien à 1'850 fr. dès l'entrée en force du jugement jusqu'au 31 octobre 2017, 1'250 fr. entre le 1er novembre 2017 et le 31 octobre 2019, étant précisé qu'elle serait ensuite capable de subvenir seule à son propre entretien.
D. Les éléments suivant résultent encore du dossier soumis à la Cour :
a. A______ est infirmière de formation.
Entre le 20 octobre 2003 et le 30 avril 2015, elle a été employée comme infirmière à domicile auprès de la société F______ dans un premier temps à 70%, puis à 50% à la naissance de C______, et enfin à 40% à la naissance de D______. Dans le cadre de ses fonctions, A______ a été chargée notamment de l'organisation des rendez-vous avec les patients, des prises de sang et des prélèvements divers à domicile pour la région de Genève et du contrôle des ordonnances et remplissage des feuilles de demandes d'analyses. Elle a été licenciée pour le 30 avril 2015 en raison d'une restructuration. Pour cette activité, elle a réalisé, en dernier lieu, entre janvier et avril 2015 un salaire mensuel net de 2'127 fr. 50 pour une activité à 40%. A______ a admis que son salaire mensuel net variait et s'élevait, en moyenne, à 2'100 fr. par mois, versé treize fois l'an, soit 2'275 fr. par mois.
Entre le 1er mai 2015 et le 30 avril 2017, A______ a perçu des indemnités de l'assurance-chômage. Elles ont été de 1'723 fr. 45 par mois en moyenne entre janvier et juin 2016, de 1'753 fr. 20 en mars 2017 et de 1'151 fr. 65 en avril 2017, A______ ayant perçu en outre un gain intermédiaire de 590 fr. brut, vacances comprises, en travaillant pour G______ du 7 au 30 avril 2017 en qualité d'infirmière à 30%.
A______ a été en incapacité totale de travail entre le 10 juin 2016 et le mois de février 2017. Entre juillet et octobre 2016, elle a perçu des prestations cantonales en cas de maladie de 6'069 fr. 10 au total auxquelles se sont ajoutées des indemnités journalières de l'assurance-chômage de 435 fr. 25 portant ainsi ses revenus mensuels nets moyens à 1'626 fr. 10. En février 2017 elle a perçu des prestations cantonales en cas de maladie de 1'584 fr. 90.
A______ perçoit une allocation mensuelle de logement de 416 fr. 65.
b. En sus des charges retenues par le premier juge à son égard, A______ fait valoir des frais de SIG (107 fr. 75), de redevance TV (36 fr. 95), les frais de téléphone portable (108 fr. 25), de téléphone fixe (105 fr. 80), la prime d'assurance-ménage (21 fr. 55), la prime d'assurance RC (12 fr. 95), le remboursement de la carte de crédit (260 fr. au lieu des 55 fr. 60 retenus) et les acomptes d'impôt (478 fr. au lieu de 398 fr. 35 retenus).
c. En appel, A______ ne conteste pas les charges retenues par le premier juge pour C______, faisant uniquement valoir que les frais mensuels de danse s'élèvent à 85 fr. par mois et non à 48 fr. 35, et que les frais de maladie de C______ non couverts par l'assurance-maladie en 2016 se sont élevés à 788 fr. 85, dont 335 fr. 80 de frais orthodontiques ceux-ci étant pris en charge à 75% uniquement.
Elle n'a également pas contesté les charges retenues par le premier juge pour D______, fait valoir que les frais mensuels de gym s'élèvent à 33 fr. 33 par mois (400 fr. par année) et non plus à 20 fr. 85. Au mois de mai 2017, l'enfant D______ a été suivie deux fois en consultation par une psychologue. Selon cette dernière un suivi thérapeutique a été prévu à quinzaine, chaque séance de 45 minutes étant facturé 140 fr., mais il était possible que le suivi soit d'une fois par semaine.
d. Dès lors que le premier juge a retenu que B______ disposait d'un solde mensuel de plus de 6'000 fr., il n'y avait, comme cela sera vu dans la partie « EN DROIT », pas lieu de faire état de sa situation financière de façon détaillée.
EN DROIT
L'appel est recevable pour avoir été interjeté auprès de l'autorité compétente (art. 120 al. 1 let. a LOJ), dans le délai utile de trente jours (art. 311 al. 1 CPC) et selon la forme prescrite par la loi (art. 130, 131 et 311 CPC), à l'encontre d'une décision finale (art. 308 al. 1 let. a CPC) qui statue notamment sur les contributions à l'entretien des enfants et de l'ex-épouse, seuls points encore litigieux, soit sur une affaire patrimoniale dont la valeur litigieuse capitalisée est supérieure à 10'000 fr. (art. 91 al. 1, 92 al. 2 et 308 al. 2 CPC).
2.1 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).
2.2 S'agissant de la contribution d'entretien due à un enfant mineur, les maximes inquisitoire illimitée et d'office régissent la procédure (art. 296, 55 al. 2 et 58 al. 2 CPC) et s'appliquent à tous les stades de celle-ci (ATF 137 III 617 consid. 4.5.2 p. 620 et les références citées), de sorte que la Cour n'est pas liée par les conclusions des parties sur ces points (art. 296 al. 3 CPC; ATF 128 III 411 consid. 3.1 p. 412).
La maxime des débats et le principe de disposition sont applicables en ce qui concerne la contribution d'entretien du conjoint après le divorce (art. 55 al. 1, 58 al. 1 et 277 al. 1 CPC).
2.3 Que la cause soit soumise à la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC) ou à la maxime inquisitoire, il incombe au recourant de motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est-à-dire de démontrer le caractère erroné de la décision attaquée. La Cour d'appel applique certes le droit d'office (art. 57 CPC); cependant, elle ne traite en principe que les griefs soulevés, à moins que les vices juridiques soient tout simplement évidents (arrêts du Tribunal fédéral 4A_258/2015 du 21 octobre 2015 consid. 2.4.3; 4A_290/2014 du 1er septembre 2014 consid. 3.1).
Dès lors, les conclusions nouvelles prises par l'appelante après l'entrée en vigueur du nouveau droit relativement au versement d'une contribution au titre de prise en charges des enfants sont recevables.
4.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
Dans les causes concernant les enfants mineurs, eu égard aux maximes d'office et inquisitoire illimitée régissant la procédure (art. 296 CPC), la Cour de céans admet tous les novas (ACJC/809/2016 du 1er juin 2016 consid. 1.3.1; ACJC/267/2015 du 6 mars 2015 consid. 1.3).
4.2 En l'espèce, les pièces produites en appel sont recevables, dès lors qu'elles concernent la capacité contributive de chacun des parents, pertinentes pour fixer les contributions dues à l'entretien des enfants mineurs.
L'obligation d'entretien envers un enfant mineur étant prioritaire par rapport aux autres obligations d'entretien du droit de la famille (art. 276a al. 1 CC), il convient de statuer en premier lieu sur cette question avant d'examiner si l'appelante peut prétendre à une contribution pour son propre entretien.
Elle prétend également au versement, en sa faveur, d'une somme de 2'437 fr. 55 par mois au titre de contribution de prise en charge des enfants, en sus du versement d'une contribution mensuelle post-divorce de 2'100 fr.
6.1
6.1.1 L'entretien de l'enfant est assuré par les soins, l'éducation et les prestations pécuniaires (art. 276 al. 1 CC par renvoi de l'art. 133 al. 1 ch. 4 CC). Les père et mère contribuent ensemble, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de l'enfant et assument en particulier les frais de sa prise en charge, de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour le protéger (art. 276 al. 2 CC).
Sous l'ancien droit comme sous le nouveau droit sur les effets de la filiation – entré en vigueur au 1er janvier 2017 et applicable aux procédures en cours (art. 13c bis du titre final CC) – la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources de ses père et mère (art. 285 al. 1 aCC et 285 al. 1 CC).
Les allocations familiales font toujours partie des revenus de l'enfant et viennent en sus de la contribution d'entretien lorsqu'elles sont versées à la personne tenue de pourvoir à l'entretien de l'enfant (art. 285a al. 1 CC).
Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif des parties. Toutefois, lorsqu'un parent ne fournit pas tous les efforts que l'on peut attendre de lui pour assumer son obligation d'entretien, le juge peut lui imputer un revenu hypothétique supérieur. Lorsque le juge entend tenir compte d'un revenu hypothétique, il doit examiner successivement deux conditions. Il doit d'abord déterminer si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé. Le juge doit ensuite établir si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2; 128 III 4 consid. 4c/bb). Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique, ou sur d'autres sources (ATF 137 III 118 consid. 3.2; arrêts du Tribunal 5A_1008/2015 du 21 avril 2016 consid. 3.3.2; 5A_933/2015 du 23 février 2016 consid. 6.1). La capacité de pourvoir soi-même à son entretien est susceptible d'être limitée totalement ou partiellement par la charge que représente la garde des enfants. En principe, on ne peut exiger d'un époux la prise ou la reprise d'une activité lucrative à un taux de 50% avant que le plus jeune des enfants n'ait atteint l'âge de 10 ans révolus, et de 100% avant qu'il n'ait atteint l'âge de 16 ans révolus (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2; 115 II 6 consid. 3c). Si le juge entend exiger d'un conjoint la prise ou la reprise d'une activité lucrative, ou encore l'extension de celle-ci, il doit généralement lui accorder un délai d'adaptation approprié pour s'adapter à sa nouvelle situation et retrouver un emploi. Ce délai doit être fixé en fonction des circonstances concrètes du cas particulier (ATF 129 III 417 consid. 2.2; 114 II 13 consid. 5; arrêt du Tribunal fédéral 5A_251/2016 du 15 août 2016 consid. 2.1.2).
Les besoins d'entretien moyens retenus dans «Tabelles zurichoises» – fondées sur les besoins statistiques moyens retenus dans les «Recommandations pour la fixation des contributions d'entretien des enfants» éditées par l'Office de la jeunesse du Canton de Zurich – peuvent servir de point de départ pour la détermination des besoins d'un enfant dans un cas donné. Il y a toutefois lieu de les affiner en tenant compte, conformément à l'art. 285 al. 1 CC, des besoins concrets particuliers de l'enfant, ainsi que du niveau de vie et de la capacité contributive des parents (arrêt du Tribunal fédéral 5A_751/2016 du 6 avril 2017 consid. 3.3.1 et les références citées).
6.1.2 Depuis le 1er janvier 2017, la contribution à fixer en faveur de l'enfant est également destinée à garantir la prise en charge de l'enfant par les parents et les tiers (art. 285 al. 2 CC). Il ne s'agit pas de privilégier une forme de prise en charge de l'enfant par rapport à une autre, mais de maintenir la convention entre les époux après la séparation afin d'éviter qu'une brusque répartition des tâches n'affecte le bien de l'enfant, en partant par exemple de l'organisation qui prévalait jusqu'alors (Message du Conseil fédéral, in FF 2014 p. 556).
Il ne s'agit pas d'indemniser un parent pour l'entretien qu'il fournit en nature, mais de mettre à sa disposition un montant qui permette cette prise en charge personnelle. La contribution de prise en charge ne constitue pas un droit en faveur du parent principalement ou exclusivement investi de la prise en charge, mais bien une part de la contribution d'entretien en faveur de l'enfant; elle est mise sur un pied d'égalité avec les coûts effectifs de la prise en charge, qui résultent par exemple des coûts de prise en charge payés à des tiers (Hausheer, Neuer Betreuungsunterhalt nach Schweizer Art, FamRz 62/2015 p. 1567; Stoudmann, Le nouveau droit de l'entretien de l'enfant en pratique, RMA 2016, p. 431; Spycher, Kindesunterhalt : Rechtliche Grundlagen und praktische Herausforderungen - heute und demnächst, in FamPra 2016, p. 30).
Si une prise en charge externe est mise en place, les coûts qui en découlent doivent être considérés comme des coûts directs et calculés comme tels. Si, en revanche, pour le bien de l'enfant, sa prise en charge est assurée par l'un des parents (ou les deux), l'obligeant ainsi à réduire son activité professionnelle, la contribution de prise en charge doit permettre de garantir sa présence aux côtés de l'enfant. Cela nécessite de financer les frais de subsistance du parent qui s'occupe de l'enfant (Message, p. 556; Stoudmann, op. cit., p. 429).
Lorsque les parents exercent tous deux une activité lucrative sans toutefois se partager la prise en charge de l'enfant, le calcul de la contribution de prise en charge doit s'effectuer sur la base du montant qui, selon les cas, manque à un parent pour couvrir ses propres frais de subsistance (Message, p. 557; Spycher, op. cit, p. 24 s.; Stoudmann, op. cit., p. 432). Ces frais peuvent être déterminés sur la base du minimum vital du droit des poursuites, qui pourra ensuite être augmenté en fonction des circonstances spéciales du cas d'espèce (Message, p. 556 s.; Heller, Betreuungsunterhalt & Co. - Unterhaltsberechnung ab 1. Januar 2017, Anwaltsrevue 2016 p. 463 s., p. 465; Stoudmann, op. cit., p.432).
Il revient toujours au juge d'examiner si, dans le cas d'espèce, le versement d'une contribution de prise en charge se justifie et à combien elle doit se monter (Message, p. 557).
6.1.3 La loi ne prescrit pas de méthode de calcul particulière pour arrêter la contribution d'entretien (ATF 128 III 411 consid. 3.2.2). Sa fixation relève de l'appréciation du juge, qui jouit d'un large pouvoir et applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC; ATF 134 III 577 consid. 4; 127 III 136 consid. 3a; 111 II 410 consid. 2a; Message, p. 556; Spycher, op. cit, p. 4; Stoudmann, op. cit., p. 431).
Depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit, la contribution à l'entretien de l'enfant ne peut dès lors plus être fixée par la méthode des pourcentages, sous réserve de situations dans lesquelles les enfants sont pris en charge par des tiers de manière telle qu'aucun des parents ne subit de restriction dans sa capacité d'occuper un emploi (Stoudmann, op. cit., p. 434 et 435).
Que ce soit en termes de contribution à l'entretien du conjoint ou de contribution à l'entretien de l'enfant, l'intangibilité du minimum vital du parent demeure (Message, p. 541).
6.1.4 A teneur de l'art. 279 CC, applicable par renvoi de l'art. 133 CC, l'enfant peut agir contre son père et sa mère afin de leur réclamer l'entretien pour l'avenir et pour l'année qui précède l'ouverture de l'action.
6.2
6.2.1 En l'espèce, les parties ne critiquent pas la décision du premier juge d'arrêter le dies a quo du paiement des contributions d'entretien des enfants au prononcé du jugement, soit le 22 décembre 2016.
Le nouveau droit relatif à la contribution d'entretien des enfants est entré en vigueur le 1er janvier 2017. Dès lors qu'il ne peut être appliqué à titre rétroactif et que les besoins des enfants sont d'ores et déjà couverts par la contribution d'entretien versée par leur père sur mesures protectrices de l'union conjugale, le dies a quo de la contribution à leur entretien dans le cadre du jugement de divorce sera, par simplification, fixé au 1er janvier 2017.
6.2.2 En l'espèce, les besoins concrets de l'enfant C______ peuvent être arrêtés, dès le 1er janvier 2017, à 877 fr. 75 comprenant sa participation au loyer (273 fr. 50), les primes d'assurance-maladie (163 fr. 75), les frais médicaux non remboursés (65 fr. 75), les frais de danse (71 fr. = 85 fr. sur 10 mois mensualisé), les frais de location de skis (3 fr. 75) et son entretien de base selon les normes OP (600 fr.), allocations familiales de 300 fr. déduites.
Selon les tabelles zurichoises de 2017, les besoins mensuels moyens d'un enfant dans une fratrie de deux enfants s'élèvent à 1'246 fr. de 7 à 12 ans et à 1'591 fr. de 13 à 18 ans, dont 440 fr. de participation au loyer, montants qui ne comprennent pas la prise en charge par un tiers, ni la contribution de prise en charge. Afin de tenir compte des particularités du cas d'espèce, il y a lieu de diminuer les frais de logement à 273 fr. au lieu de 440 fr. et de déduire les allocations familiales. Les besoins de C______ s'élèvent ainsi à 779 fr. (1'246 fr. – 440 fr. + 273 fr. – 300 fr. d'allocations familiales) jusqu'en novembre 2017 – mois où elle atteindra l'âge de 13 ans – et à 1'124 fr. (1'591 fr. – 440 fr. + 273 fr. – 300 fr.) dès le mois de décembre 2017.
6.2.3 Les besoins concrets de l'enfant D______ peuvent être arrêtés, dès le 1er janvier 2017, à 587 fr. 25 comprenant sa participation au loyer (15%, 273 fr. 50), les primes d'assurance-maladie (151 fr. 25), les frais médicaux non remboursés (25 fr. 40), les frais de gymnastique (33 fr. 35), les frais de location de skis (3 fr. 75) et son entretien de base selon les normes OP (400 fr.), allocations familiales de 300 fr. déduites. Elles seront de 787 fr. 25 dès le 1er novembre 2017 puisqu'elle aura atteint l'âge de 10 ans, son entretien de base selon les normes OP augmentant de 200 fr.
Selon les tabelles zurichoises, compte tenu de l'adaptation des frais de loyer, les besoins de D______ s'élèvent ainsi à 779 fr. jusqu'en octobre 2020 – mois où elle atteindra l'âge de 13 ans – et à 1'224 fr. dès le mois de novembre 2020.
6.2.4 L'appelante bénéficie d'une formation d'infirmière et de plusieurs d'années d'expérience dans ce métier. Elle est actuellement âgée de 39 ans et n'a pas allégué avoir des problèmes de santé qui l'empêcheraient de travailler de manière durable. Par ailleurs, l'appelante a récemment effectué plusieurs missions temporaires comme infirmière de sorte qu'elle réunit toutes les conditions lui permettant de trouver un emploi correspondant à sa formation.
L'appelante n'était pas en mesure de retrouver un emploi jusqu'à la fin du mois de février 2017 puisqu'elle était en arrêt de travail pour cause de maladie. En revanche, elle a été en mesure de retravailler dès le mois de mars 2017, comme le prouve les missions temporaires qu'elle a effectuées en mars et avril 2017. Pendant cette période elle a pu à nouveau effectuer des recherches d'emploi pour un poste à plein temps de sorte qu'il y a lieu de considérer qu'en effectuant les efforts que l'on pouvait exiger d'elle, l'appelante était en mesure de travailler au taux de 40% – temps de travail exercé du temps de la vie commune – dès le mois de mai 2017. Dès que la plus jeune des enfants aura atteint l'âge de 10 ans, en novembre 2017, l'appelante sera en mesure de travailler à 50%, puis à 100% dès que l'enfant aura atteint l'âge de de 16 ans, sois en novembre 2023.
Du 1er janvier au 30 avril 2017, l'appelante a réalisé un revenu mensuel net moyen de 1'675 fr. (2 x 1'600 fr. d'indemnité maladie + 2 x 1'750 fr. d'indemnité chômage et gains intermédiaires). Les salaires de 2'275 fr. pour une activité à 40%, 2'845 fr. pour une activité à 50% et 5'688 fr. pour une activité à 100% arrêtés par le premier juge – qui s'est fondé sur le dernier salaire réalisé par l'appelante pour une activité identique – ne portent pas le flanc à la critique puisqu'ils sont fondés sur le dernier salaire réalisé par l'appelante.
Il en va de même des charges que le Tribunal a retenues pour l'appelante dès lors qu'on ne saurait retenir pour le poste véhicule des charges supérieures à celles alléguées par l'appelante par égalité de traitement avec son époux. C'est également à juste titre que le Tribunal a considéré que les frais d'électricité, de BILLAG, de téléphone, d'assurance ménage/responsabilité civile étaient d'ores et déjà compris dans le montant de base OP ainsi que les frais de loisirs, qu'il a mensualisé les dix acomptes d'impôts de 478 fr. acquittés par l'appelante et qu'il n'a retenu dans ses charges que la part à laquelle elle a été condamnée à rembourser l'arriéré de la carte de crédit.
Dès lors, les charges de l'appelante sont de 4'082 fr. 50 dès le 1er janvier 2017.
Le déficit de l'appelante était de 2'410 fr.(4'085 fr. – 1'675 fr.) du 1er janvier au 30 avril 2017, de 1'810 fr. (4'085 fr. – 2'275 fr.) du 1er mai 2017 au 31 octobre 2017 – soit de 2'050 fr. en moyenne entre le 1er janvier 2017 et le 31 octobre 2017 – et sera de 1'240 fr. (4'085 fr. – 2'845 fr.) du 1er novembre 2017 au 31 octobre 2023, la prise en charge des enfants ne justifiant plus une réduction du temps de travail de l'appelante dès le 1er novembre 2023.
6.2.5 Comme déjà relevé, le premier juge a retenu que l'intimé disposait d'un revenu mensuel moyen de 11'415 fr. pour des charges admissibles de 5'298 fr. 95 dès le 1er janvier 2017, ce qui lui laissait un solde mensuel de l'ordre de 6'200 fr. Il n'y a pas lieu d'écarter les acomptes d'impôts de l'intimé dont il n'est pas allégué qu'il ne s'en acquitterait pas et la question peut rester ouverte s'agissant des frais de véhicule dès lors que l'intimé bénéficie, comme on le verra ci-après, d'un solde disponible suffisant pour couvrir l'ensemble des contributions à l'entretien de ses enfants et de l'appelante.
6.3 Comme établi ci-dessus les besoins des enfants s'établissent entre 880 fr. et 1'125 fr. pour C______ et entre 590 fr. et 1'125 fr. pour D______. Dès lors, les sommes proposées par l'intimé pour leur entretien, de 1'000 fr. jusqu'à l'âge de 14 ans et de 1'200 fr. ensuite, permettront aux enfants de couvrir leurs charges en maintenant leur train de vie antérieur.
Les revenus de l'appelante qui travaille à temps partiel afin de s'occuper de ses enfants ne lui permettent pas de couvrir ses charges incompressibles. Il convient dès lors d'inclure la moitié de son déficit dans les charges de chacun des enfants, soit 1'025 fr. (2'050 fr. / 2) du 1er janvier 2017 au 31 octobre 2017 et 620 fr. (1'240 fr. / 2) du 1er novembre 2017 au 31 octobre 2023 au titre des frais résultant de leur prise en charge.
Au vu de ce qui précède, les contributions à l'entretien des enfants seront fixées en équité, s'agissant de C______ à 2'025 fr. (1'000 fr. + 1'025 fr.) du 1er janvier 2017 au 30 novembre 2017, à 1'620 fr. (1'000 fr. + 620 fr.) du 1er décembre 2017 au 30 novembre 2018 et à 1'820 fr. (1'200 fr. + 620 fr.) du 1er décembre 2018 jusqu'à sa majorité, voire, au-delà en cas de formation ou d'études sérieuses et régulières, ce montant étant toutefois réduit à 1'200 fr. dès le 1er novembre 2023, et s'agissant de D______ à 2'025 fr. (1'000 fr. + 1'025 fr.) du 1er janvier 2017 au 31 octobre 2017, à 1'620 fr. (1'000 fr. + 620 fr.) du 1er novembre 2017 au 31 octobre 2021, à 1'820 fr. (1'200 fr. + 620 fr.) du 1er novembre 2021 au 31 octobre 2023 et à 1'200 fr. du 1er novembre 2023 jusqu'à sa majorité, voire, au-delà en cas de formation ou d'études sérieuses et régulières.
Le versement de ces contributions d'entretien préserve le minimum vital de l'intimé qui disposera encore d'un solde mensuel de 2'050 fr. (6'100 fr. – 2 x 2'025 fr.) après leur acquittement.
Le chiffre 7 du dispositif du jugement sera donc modifié en ce sens.
6.4 Dans le chiffre 8 du dispositif du jugement, non contesté en appel, le Tribunal a donné acte aux parties de leur accord avec le partage par moitié des frais extraordinaires liés à leurs enfants, notamment les frais d'orthodontie de leurs enfants, futurs et ceux passés de C______, non pris en charge par l'assurance dentaire de cette dernière.
Il doit en aller de même des frais de D______ liés à la consultation d'un psychologue qui ne peuvent pas être intégrés dans les charges fixes de l'enfant puisqu'il n'est, à ce jour, pas attesté qu'un tel traitement serait destiné à perdurer. Ces frais constituent ainsi des frais extraordinaires au sens du chiffre 8 du dispositif du jugement.
7.1 Aux termes de l'art. 125 al. 1 et 2 CC, si l'on ne peut raisonnablement attendre d'un époux qu'il pourvoie lui-même à son entretien convenable, y compris à la constitution d'une prévoyance vieillesse appropriée, son conjoint lui doit une contribution équitable.
Une contribution est due si le mariage a concrètement influencé la situation financière de l'époux crédirentier. Un tel mariage ne donne toutefois pas automatiquement droit à une contribution d'entretien : le principe de l'autonomie prime le droit à l'entretien, ce qui se déduit directement de l'art. 125 CC; un époux ne peut prétendre à une pension que s'il n'est pas en mesure de pourvoir lui-même à son entretien convenable et si son conjoint dispose d'une capacité contributive (ATF 137 III 102 consid. 4.1.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_777/2014 du 4 mars 2015 consid. 5.1.2).
L'entretien convenable se détermine essentiellement d'après le niveau de vie des époux pendant le mariage (art. 125 al. 2 ch. 3 CC). Le principe est que le standard de vie choisi d'un commun accord doit être maintenu pour les deux parties dans la mesure où leur situation financière le permet. Il s'agit de la limite supérieure de l'entretien convenable (ATF 137 III 102 consid. 4.2.1.1; 132 III 593 consid. 3.2). Quand il n'est pas possible, en raison de l'augmentation des frais qu'entraîne l'existence de deux ménages séparés, de conserver le niveau de vie antérieur, le créancier de l'entretien peut prétendre au même train de vie que le débiteur de l'entretien (ATF 137 III 102 consid. 4.2.1.1; 129 III 7 consid. 3.1.1).
Selon l'art. 126 CC, le juge du divorce fixe le moment à partir duquel la contribution d'entretien en faveur du conjoint est due. Celle-ci prend en principe effet à l'entrée en force du jugement de divorce, sauf si le juge en fixe, selon son appréciation, le dies a quo à un autre moment (ATF 128 III 121 consid. 3 b/bb).
7.2 En l'espèce, le premier juge a retenu à bon droit que le mariage avait concrètement influencé la situation financière de l'appelante dès lors que la vie commune a duré près de dix ans et que deux enfants sont issus de cette union.
Dès lors que les revenus cumulés des époux le permettent, l'appelante est en droit de prétendre au maintien de son train de vie antérieur.
Si le train de vie des époux durant la vie commune n'a pas été établi, il est en revanche admis que depuis la séparation des époux, l'appelante a pu compter sur une contribution de 4'400 fr. par mois, en sus de son salaire moyen de 2'275 fr. par mois, pour faire face à ses propres charges et celles de ses enfants, soit un revenu total de 6'675 fr.
Compte tenu des contributions d'entretien fixées en faveur de chacun des enfants, comprenant leurs frais de prises en charge par l'appelante, l'intimé sera condamné à verser à l'appelante (6'675 fr. moins les contributions versées aux enfants moins les revenus de l'appelante), par mois et d'avance, les sommes de 600 fr. entre le 1er janvier 2017 et 31 novembre 2018, 400 fr. du 1er décembre 2018 au 31 octobre 2021 puis 200 fr. entre le 1er novembre 2021 et le 31 octobre 2023 au titre de contribution d'entretien post-divorce. Dès le 1er novembre 2023, l'appelante sera en mesure de travailler à plein temps de sorte qu'elle sera en mesure couvrir ses charges seule tout en maintenant son train de vie.
Par ailleurs, dans l'hypothèse où l'enfant C______, devenue majeure, devrait cesser de poursuivre une formation ou des études sérieuses et régulières avant le 1er novembre 2023, une contribution d'entretien post-divorce fondée sur l'art. 125 CC de 620 fr. (cf. ch. 6.3 ci-avant) devra alors être versée à l'appelante en sus de la somme de 200 fr. susfixée.
Dès lors, le total des contributions d'entretien auquel l'intimé sera condamné sera de 4'650 fr. du 1er janvier 2017 au 31 octobre 2017 puis de 3'840 fr. dès le 1er novembre 2017, de sorte que le solde disponible de l'intimé tel que calculé par le Tribunal est suffisant pour le couvrir. Il n'est donc pas nécessaire, comme le voudrait l'appelante, de procéder à un nouveau calcul des revenus et des charges de l'intimé dans le but d'augmenter son solde disponible.
Le chiffre 15 du dispositif du jugement sera donc modifié en ce sens.
8.1 Si l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC).
Dès lors que ni la quotité ni la répartition des frais et des dépens de première instance n'ont été remises en cause en appel et que ceux-ci ont été arrêtés conformément aux règles légales (art. 95, 96, 104 al. 1, 107 al. 1 let. c CPC; art. 5 et 30 du Règlement fixant le tarif des greffes en matière civile, RTFMC - RS/GE E 1 05.10), le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.
8.2 Les frais judiciaires d'appel seront fixés à 1'875 fr. (art. 30 et 35 RTFMC), compensés avec l'avance de frais du même montant versée par l'appelante, qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC) et mis à la charge des parties pour moitié chacune compte tenu de l'issue et de la nature du litige (art. 106 al. 1 et 107 al. 1 let. c CPC). L'intimé sera donc condamné à verser la somme de 937 fr. 50 à l'appelante à ce titre.
Pour les mêmes motifs, chaque partie assumera ses propres dépens d'appel (art. 95 al. 3, 105 al. 2 et 107 al. 1 let. c CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 8 février 2017 par A______ contre le jugement JTPI/15686/2016 rendu le 22 décembre 2016 par le Tribunal de première instance dans la cause C/25148/2015.
Au fond :
Annule les chiffres 7 et 15 du dispositif de ce jugement.
Cela fait, et statuant à nouveau :
Condamne B______ à verser à A______, par mois, d'avance, allocations familiales non comprises, à titre de contribution à l'entretien de C______, les sommes de 2'025 fr. du 1er janvier 2017 au 30 novembre 2017, 1'620 fr. du 1er décembre 2017 au 30 novembre 2018 et 1'820 fr. du 1er décembre 2018 jusqu'à sa majorité, voire, au-delà en cas de formation ou d'études sérieuses et régulières, ce montant étant toutefois réduit à 1'200 fr. dès le 1er novembre 2023.
Condamne B______ à verser à A______, par mois, d'avance, allocations familiales non comprises, à titre de contribution à l'entretien de D______, les sommes de 2'025 fr. du 1er janvier 2017 au 31 octobre 2017, 1'620 fr. du 1er novembre 2017 au 31 octobre 2021, 1'820 fr. du 1er novembre 2021 au 31 octobre 2023 et à 1'200 fr. du 1er novembre 2023 jusqu'à sa majorité, voire, au-delà en cas de formation ou d'études sérieuses et régulières.
Condamne B______ à verser à A______, par mois et d'avance, à titre de contribution à son entretien, les sommes de 600 fr. du 1er janvier 2017 au 31 novembre 2018, 400 fr. du 1er décembre 2018 au jusqu'au 31 octobre 2021 et de 200 fr. du 1er novembre 2021 au 31 octobre 2023.
Condamne B______ à verser en sus à A______, par mois et d'avance, à titre de contribution à son entretien pour le cas où C______ ne poursuivrait pas une formation ou des études sérieuses et régulières après sa majorité, la somme de 620 fr. jusqu'au 31 octobre 2023.
Confirme le jugement entrepris pour le surplus.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'875 fr., les met à la charge des parties pour moitié chacune et les compense avec l'avance de même montant fournie par A______ qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Condamne B______ à verser la somme de 937 fr. 50 à A______ au titre de frais d'appel.
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, Madame Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, juges; Madame Audrey MARASCO, greffière.
La présidente :
Valérie LAEMMEL-JUILLARD
La greffière :
Audrey MARASCO
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.