POUVOIR JUDICIAIRE
C/1981/2016 ACJC/386/2017
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 31 MARS 2017
Entre
Monsieur A______, domicilié ______, appelant d'un jugement rendu par la 12ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 10 février 2017, comparant par Me Alain Berger, avocat, boulevard des Philosophes 9, 1205 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile,
et
Madame B______, domiciliée ______, intimée, comparant par Me Serge Rouvinet, avocat, rue De-Candolle 6, case postale 5256, 1211 Genève 11, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
Attendu, EN FAIT, que par jugement du 10 février 2017, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale, a autorisé les époux B______ et A______ à vivre séparés (ch. 1 du dispositif), attribué à B______ la jouissance exclusive du domicile conjugal, soit l'appartement duplex de dix pièces au 3ème et 4ème étage de l'immeuble sis , ainsi que de son mobilier, ordonné à A de quitter celui-ci d'ici au 31 mars 2017 et autorisé B______ à requérir l'évacuation par la force publique de A______ dès le 1er avril 2017 (ch. 2), instauré une garde alternée sur les enfants C______, née le ______ 2003 et D______, née le ______ 2006, à raison d'une semaine sur deux chez chacun des parents, ainsi que la moitié des vacances scolaires, étant précisé que le passage des enfants entre les parents interviendra le dimanche soir (ch. 3), dit que le domicile légal des enfants serait chez B______, ______ (ch. 4), et donné acte à A______ de son engagement à verser une somme de 300 fr. à titre de contribution à l'entretien de chacun des enfants (ch. 6);
Que le Tribunal a notamment considéré que les parties avaient trouvé un accord en ce qui concernait le principe de la séparation, ainsi que sur la garde alternée des enfants, conforme aux recommandations du rapport du SPMi du 16 septembre 2016, qui relevait que la garde alternée entre les parents convenait aux enfants, que chacune des parties demandait l'attribution de la jouissance exclusive du domicile conjugal, A______ y vivant actuellement, alors que B______ occupait depuis le 7 novembre 2015 un appartement de 3,5 pièces dans le même immeuble, propriété de A______ et que ce dernier disposant de revenus de 16'350 fr. par mois, alors que B______ ne disposait d'aucune source de revenu, le domicile conjugal devait être attribué à cette dernière, que de ce fait, le domicile légal des enfants serait fixé auprès de la mère;
Que par acte déposé au greffe de la Cour le 23 février 2017, A______ a formé appel contre ce jugement, concluant à l'annulation des chiffres 2, 3, 4 et 6 de son dispositif et cela fait, statuant à nouveau, à ce que la jouissance exclusive du domicile conjugal lui soit attribuée, à ce que la garde sur l'enfant C______, née le ______ 2003, lui soit attribuée, un droit de visite usuel étant réservé à B______, à ce qu'une garde alternée soit instaurée sur D______, née le ______ 2006, à ce qu'il soit dit que le domicile légal de cette dernière soit chez lui et à ce qu'il lui soit donné acte de son engagement à verser en mains de B______ une somme de 300 fr. par mois à titre de contribution à l'entretien de D______;
Qu'il a notamment fait valoir qu'un épisode de violence survenu le 8 février 2017 entre C______ et sa mère et le retour de l'enfant chez lui ne lui laissait d'autre choix que de requérir la garde de fait de cette dernière;
Qu'il a également conclu à ce que soit ordonné la suspension de l'effet exécutoire des ch. 2, 3, 4 et 6 du dispositif du jugement attaqué; qu'il a invoqué que les effets du jugement devaient être suspendus afin de préserver C______ des violences et colères maternelles, qu'elle devait ainsi demeurer auprès de lui, que si le jugement devait être exécuté, l'enfant serait séparé de son père avec lequel elle vivait majoritairement depuis la séparation des parties; que celle-ci devait pouvoir demeurer au domicile conjugal, que B______ ne subirait aucun préjudice dans la mesure où elle disposait de son propre logement depuis novembre 2015 et qu'ainsi la pesée des intérêts en présence conduisait clairement à la suspension des effets du jugement attaqué sur les aspects liés à la garde de C______ ainsi que sur l'attribution du domicile conjugal;
Qu'invitée à se déterminer à cet égard, B______ a conclu au déboutement de A______ de ses conclusions sur effet suspensif; qu'elle était dépourvue de tout revenu, de sorte qu'il était impensable de lui imposer un déménagement, que A______ pourrait trouver un nouveau logement à très court terme, qu'il ignorait les recommandations du Service de protection des mineurs (SPMi) et se servait de sa fille C______ dans le seul et unique but de se faire octroyer la jouissance du domicile conjugal;
Considérant, EN DROIT, que la Cour est saisie d'un appel au sens de l'art. 308 CPC;
Que le jugement querellé portant sur des mesures provisionnelles, l'appel n'a pas d'effet suspensif ex lege (art. 315 al. 4 let. b CPC);
Qu'à teneur de l'art. 315 al. 5 CPC, l'exécution de mesures provisionnelles peut exceptionnellement être suspendue si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable, notion permettant de tenir compte également d'un préjudice de fait et s'examinant à l'aune de l'efficacité du jugement à rendre à l'issue de la procédure ordinaire, qui en serait compromise (ATF 138 III 378 consid. 6.3; arrêt du Tribunal fédéral 4P.5/2002 du 8 avril 2002 consid. 3a);
Que, saisie d'une demande d'effet suspensif au sens de l'art. 315 al. 5 CPC, l'autorité cantonale d'appel doit ainsi procéder à une nouvelle pesée des intérêts entre les deux préjudices difficilement réparables, celui du demandeur à l'action si la mesure n'était pas exécutée immédiatement et celui qu'entraînerait pour le défendeur l'exécution de cette mesure (ATF 138 III 378 consid. 6.3 et les références citées; 137 III 475 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_514/2012 du 4 septembre 2012 consid. 3.2.2);
Qu'en matière de garde, des changements trop fréquents peuvent être préjudiciables à l'intérêt de l'enfant; que par conséquent, lorsque la décision de mesures protectrices ou provisionnelles statue sur la garde ou modifie celle-ci de sorte que l'enfant devrait être séparé du parent qui prenait régulièrement soin de lui au moment de l'ouverture de la procédure ayant donné lieu à la décision attaquée, le bien de l'enfant commande alors, dans la règle, de maintenir les choses en l'état et de laisser celui-ci auprès de la personne qui lui sert actuellement de référence (ATF 138 III 565 consid. 4.3.2; arrêts 5A_648/2014 du 3 octobre 2014 consid. 3.2.2; 5A_780/2012 du 8 novembre 2012 consid. 3.3.2);
Qu'en l'espèce, si la suspension du caractère exécutoire du jugement entrepris était refusée, l'appelant devrait quitter l'appartement qu'il occupe, ce qui aurait un impact sur les enfants dont il a la garde alternée;
Que l'intimée habite dans un appartement situé dans le même immeuble que l'appelant et il n'est pas vraisemblable qu'elle ne pourrait pas y rester jusqu'à la fin de la procédure d'appel si la suspension du caractère exécutoire du jugement attaqué était admise, de sorte qu'une telle suspension ne lui causerait pas de préjudice difficilement réparable;
Que concernant la garde de C______, la suspension du caractère exécutoire du ch. 3 du dispositif du jugement attaqué ne pourrait avoir comme effet que de maintenir la situation qui prévalait avant que ne soit rendu le jugement attaqué, à savoir une garde alternée sur les enfants;
Que l'effet suspensif ne peut en revanche avoir pour effet d'octroyer à l'appelant de manière anticipée, pour la durée de la procédure devant la Cour, la garde de C______ qu'il réclame aux termes de son appel; qu'il ne peut par ailleurs être retenu, au vu des éléments invoqués, que la gravité des événements postérieurs au jugement sont de nature à nécessiter l'adoption d'urgence d'une autre solution que celle adoptée par le Tribunal et que le maintien de la garde alternée serait contraire à l'intérêt de C______;
Que l'appelant n'explique par ailleurs pas en quoi le paiement de contributions d'entretien en faveur des enfants selon le ch. 6 du dispositif du jugement attaqué serait de nature à lui causer un préjudice difficilement réparable;
Qu'au vu de ce qui précède, la requête tendant à la suspension du caractère exécutoire du jugement entrepris sera admise en tant qu'elle porte sur les ch. 2 et 4 du dispositif dudit jugement et rejetée pour le surplus;
Qu'il sera statué sur les frais et dépens de l'incident avec la décision au fond (art. 104 al. 3 CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
Statuant sur requête de suspension du caractère exécutoire du jugement entrepris :
Admet la requête de A______ en tant qu'elle vise à suspendre le caractère exécutoire des ch. 2 et 4 du dispositif du jugement JTPI/2029/2017 rendu le 10 février 2017 par le Tribunal de première instance dans la cause C/1981/2016-12.
La rejette pour le surplus.
Dit qu'il sera statué sur les frais et dépens de la présente décision avec la décision sur le fond.
Siégeant :
Monsieur Laurent RIEBEN, président; Madame Anne-Lise JAQUIER, greffière.
Le président :
Laurent RIEBEN
La greffière :
Anne-Lise JAQUIER
Indications des voies de recours :
La présente décision, incidente et de nature provisionnelle (ATF 137 III 475 consid. 1 et 2), est susceptible d'un recours en matière civile (art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005; LTF – RS 173.110), les griefs pouvant être invoqués étant toutefois limités (art. 93/98 LTF), respectivement d'un recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF). Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la décision attaquée.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.