POUVOIR JUDICIAIRE
C/27062/2015 ACJC/292/2017
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 10 MARS 2017
Entre
Madame A______, domiciliée ______ à Genève, appelante d'une ordonnance rendue par la 19ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 22 décembre 2016, comparant par Me Alain Berger, avocat, boulevard des Philosophes 9, 1205 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
Monsieur B______, domicilié ______ à Genève, intimé, comparant par Me Inès Feldmann, avocate, avenue du Tribunal Fédéral 1, case postale 5459, 1002 Lausanne, en l'étude de laquelle il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. a. B______, né le ______ 1952, et A______, née le ______ 1957, tous deux ressortissants suisses, se sont mariés le ______ 1984 à Genève, sous le régime de la séparation de biens.
De cette union sont issus deux enfants, aujourd’hui majeurs :
C______, né le ______ 1986, et
D______, née le ______ 1988.
b. Les parties se sont séparées durant l'été 2008.
B. a. Par jugement JTPI/5002/2011 du 5 avril 2011, le Tribunal de première instance a, statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale sollicitées par l'épouse, notamment condamné B______ à verser à cette dernière une contribution à son entretien de 10'000 fr. par mois dès le 1er octobre 2010, ainsi qu'une provisio ad litem de 4'000 fr.
b. Le Tribunal a retenu que l'organisation convenue entre les parties était de type traditionnel, à savoir que l'épouse avait cessé toute activité professionnelle à la naissance des enfants pour se consacrer à leur éducation et au ménage. Elle avait, par la suite, repris une formation dans le domaine de l'art, puis une activité professionnelle, mais dans une mesures limitée, les revenus confortables de l'époux permettant à la famille de vivre de manière très aisée. Les revenus de A______ s’élevaient à environ 1'200 fr. par mois (soit 6'000 fr. par année pour la vente de ses tableaux et 700 fr. par mois pour les cours de peinture qu'elle donnait). Au vu de son âge, de sa formation et de son expérience professionnelle, il ne pouvait être exigé d'elle qu’elle augmente sa capacité de gain dans une mesure sensible. Ses charges incompressibles se montaient à 8'262 fr. 25 (soit 2'800 fr. de loyer et charges, 37 fr. 80 d'assurance-ménage, 189 fr. 80 de téléphone fixe, 560 fr. d'assurance-maladie, 182 fr. 75 de participation à l'assurance-maladie, 208 fr. 40 d'impôts ICC, 2'109 fr. d'impôts IFD, 974 fr. 50 de frais d'entretien pour un véhicule et 1'200 fr. de montant de base selon les normes OP). Il se justifiait, par conséquent, de fixer la contribution d'entretien à 10'000 fr., soit une somme équivalant grosso modo aux charges fixes de l'épouse, augmentée pour tenir compte du train de vie particulièrement aisé que menaient les parties avant la séparation, dont celle-ci ne devait pas être totalement privée. Ce montant n'entamait en outre pas le minimum vital de B______, dont les revenus s'élevaient à environ 38'000 fr. par mois et les charges à 20'547 fr. 90.
c. B______ s'est également acquitté des honoraires du conseil de son épouse à hauteur de 10'000 fr. en sus de la provisio ad litem.
C. a. Par acte déposé le 22 décembre 2015 au greffe du Tribunal, B______ a formé une requête unilatérale en divorce, concluant notamment à ce que :
soit ordonnée la vente du bien dont les parties sont copropriétaires,
il soit dit que le produit de cette vente serve en priorité à rembourser les prêts hypothécaires, tous les frais y relatifs, les fonds propres qu'il a investis, à savoir 376'847 fr. 95 lors de l'achat, 1'568'464 fr. 45 pour l'amélioration du bien et 739'575 fr. à titre d'amortissements,
son épouse soit condamnée à lui rembourser le prêt de 200'000 fr. qu'il lui a octroyé par contrat du 26 mai 2011 avec intérêts à 5% dès le prononcé du divorce,
il lui soit donné acte de son engagement à verser une contribution à l'entretien de son épouse de 10'000 fr. par mois jusqu'à octobre 2017, puis de 7'500 fr. jusqu'à mai 2020, sous déduction des "revenus mensuels calculés à hauteur de 2% du capital reçu par A______ suite à la vente du bien immobilier" et sous réserve du maintien de ses revenus actuels.
b. Par ordonnance OTPI/672/2016 rendue le 22 décembre 2015, notifiée à A______ le 5 janvier 2016, le Tribunal a, statuant sur requête de mesures provisionnelles sollicitées par cette dernière, débouté celle-ci de ses conclusions en versement d'une provisio ad litem d'un montant de 50'000 fr., TVA en sus (ch. 1 du dispositif), réservé la décision finale quant au sort des frais judiciaires (ch. 2), sans allouer de dépens (ch. 3), et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4).
c. Aux termes de cette ordonnance, le premier juge a retenu que l'épouse était en mesure de faire face aux frais du procès et que les conditions d'octroi d'une provisio ad litem n'étaient donc pas remplies, le fait que l'un des époux bénéficie d'une situation plus confortable que l'autre n'étant pas un critère à prendre en compte en la matière.
En effet, entre 2011 et 2014, l'épouse avait disposé d'un solde de 2'937 fr. 75 par mois ([10'000 fr. de contribution + 1'200 fr. de revenus] - 8'262 fr. 25 de charges), auquel s'étaient ajoutés les montants afférant aux postes des impôts acquittés au moyen du prêt octroyé par son époux, de sorte qu'elle avait pu engranger des économies. Son solde disponible était désormais d'environ 2'600 fr. ([10'000 fr. de contribution + 400 à 500 fr. de revenus] - 7'808 fr. 05 de charges).
Les honoraires allégués pour son conseil, soit 31'590 fr. au 2 décembre 2016, apparaissaient excessifs au regard de la procédure. L'activité déployée pouvait être estimée, à ce stade du litige, tout au plus à 10h au tarif horaire de 400 fr. vu la complexité et la nature de la procédure, correspondant à environ 4'500 fr. TTC, auquel pouvaient être ajoutés 5'000 fr. correspondant aux frais prévisibles de l'administration des preuves qui pourrait être ordonnée.
Que les honoraires d'avocat de A______ totalisent environ 10'000 fr. comme calculés par le Tribunal ou 50'000 fr. comme elle l'alléguait, son excédent mensuel lui permettait de s'acquitter de mensualités (415 fr., respectivement de 2'083 fr.) sans que son minimum vital ne soit atteint, d'autant qu'elle disposait d'une fortune de 28'435 fr. et que ses expectatives dans le cadre du divorce n'étaient pas négligeables, s'agissant en particulier de la vente du bien dont les époux étaient copropriétaires.
D. a. Par acte expédié le 16 janvier 2017 au greffe de la Cour de justice, A______ appelle de cette ordonnance, dont elle sollicite l'annulation.
Elle conclut à ce que son époux soit condamné au versement d'une provisio ad litem de 50'000 fr. plus TVA, avec suite de frais et dépens.
b. B______ conclut au déboutement de son épouse et à la compensation des dépens.
c. Par réplique du 9 février 2017 et duplique du 16 suivant, les parties ont persisté dans leurs explications et conclusions respectives.
d. A______ a produit des pièces nouvelles à l'appui de son appel, soit un relevé de compte bancaire daté du 1er janvier 2017, des décomptes du temps consacré par son conseil entre le 31 juillet 2015 et le 24 janvier 2017 et pour une audience tenue devant la Tribunal le 19 avril 2016, la note de frais et d'honoraires de ce dernier établie le 16 janvier 2017 et des actes, ainsi qu'un procès-verbal ressortant de la procédure pour le mois de janvier 2017.
e. Les parties ont été informées par la Cour de ce que la cause était gardée à juger par courrier du 17 février 2017.
E. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :
a. Les parties sont copropriétaires d'une maison à 1______ (GE), qui a constitué l’ancien domicile conjugal et où l'époux est actuellement domicilié.
b. Le 26 mai 2011, les époux ont convenu que B______ prêterait à A______ un montant de 200'000 fr., devant être remboursé, avec intérêts, par prélèvement sur la part de cette dernière sur le produit de la vente de ce bien. Cette dernière a contesté avoir reçu l'intégralité du montant convenu. Selon B______, les montants versés auraient notamment servi au paiement des impôts de A______, à l'achat de son véhicule et au règlement de ses frais d'avocats sur mesures protectrices de l'union conjugale.
c. A______ allègue que ses revenus ont diminué, dans la mesure où elle perçoit environ 400 fr. à 500 fr. par mois pour ses cours de peinture et de dessin et n'a vendu aucun tableau lors de ses deux expositions en 2015.
Elle disposait d'une fortune mobilière s'élevant à 28'435 fr. au 31 décembre 2015. Elle explique que ce montant comprend une garantie de loyer à hauteur de 7'175 fr. 10 et la contribution d'entretien de janvier 2016 versée à la fin du mois de décembre précédent.
Le premier juge a arrêté ses charges à 7'808 fr. 05, comprenant le loyer (2'880 fr. charges et place de parc comprises), les primes d'assurance-maladie (676 fr. 30), les frais médicaux non couverts (71 fr. 15), les frais pour un véhicule (338 fr. 05), ainsi que les impôts ICC (2'140 fr. 35) et IFD (502 fr. 20), ainsi que le montant de base selon les normes OP (1'200 fr.).
Elle allègue que ses charges incompressibles n'ont pas varié depuis le prononcé des mesures protectrices et qu'elle assume d'autres dépenses (vacances, coiffeur, esthéticienne, sport, etc.) - qu'elle n'a pas exposées en détail puisque son époux ne remet pas en cause le montant de la contribution - résultant du train de vie particulièrement aisé que menaient les parties avant la séparation.
d. B______ est avocat associé au sein de l'étude genevoise E______, organisée sous forme de société simple. Il exerce également des mandats d'administrateur et liquidateur pour plusieurs sociétés. Il est en outre actionnaire (à hauteur de 16,66% et pour une valeur estimée à 34'120 fr. au 31 décembre 2015) et administrateur président de E______SA, société ayant son siège à Genève et pour seul but réel, selon l'intéressé, de sous-louer des locaux à son étude.
Il allègue que les revenus tirés desdites activités se sont élevés à 200'471 fr. 30 en 2014, respectivement à 349'718 fr. en 2015, relevant néanmoins que ses revenus ont été augmentés d'un montant fictif de 101'663 fr. en application de la modification du droit comptable et de l'accord passé entre l'Ordre des avocats et l'Administration fiscale cantonale.
B______ est également propriétaire d'un bien immobilier à Genève, dont la location lui procure un revenu annuel net de 205'334 fr. 30 en 2014 et de 169'441 fr. en 2015, ainsi que d’un chalet à 2______ (VD), utilisé par ses enfants et lui-même.
Il dispose d'une fortune mobilière s'élevant à 1'247'587 fr. au 31 décembre 2015.
Il allègue que ses revenus ont totalisé 33'817 fr. 15 par mois en 2014, respectivement 34'791 fr. 35 en 2015 et qu'ils sont, depuis lors, en régression, compte tenu de la situation économique notoirement difficile pour les avocats genevois et l'arrivée prochaine de sa retraite.
Le premier juge a, à ce stade de la procédure, arrêté ses charges - non contestées par les parties - à 34'470 fr. 55, comprenant les charges hypothécaires (1'053 fr. 35), les frais d'entretien de la maison et du jardin à 1______ et à 2______ (6'132 fr. 90), la contribution d'entretien de son épouse (10'000 fr.), les primes d'assurance-maladie (634 fr. 70), les frais médicaux non couverts (125 fr.), les frais pour un véhicule (642 fr. 60), les impôts ICC (11'516 fr. 05) et IFD (2'985 fr. 95) et le montant de base (1'200 fr.).
e. Selon les pièces produites par A______, les honoraires de son conseil s'élèvent à :
28'890 fr. TTC au 30 septembre 2016 pour 54.12 heures d'activité (soit 6.8 heures d'étude du dossier pour un montant total de 3'200 fr., 17.62 heures d'entretiens pour un montant total de 8'810 fr., 8.4 heures de correspondances pour un montant total de 4'090 fr., 19.80 heures d'actes judiciaires pour un montant total de 9'900 fr. et 1.5 heures d'audiences pour un montant total de 750 fr.),
2'700 fr. TTC pour la période du 1er octobre 2016 au 2 décembre 2016 (sans détails), et
2'916 fr. TTC pour la période du 3 décembre 2016 au 16 janvier 2017 (soit 5 heures consacrées par un associé au tarif horaire de 500 fr. HT et ½ heure par un collaborateur au tarif horaire de 400 fr. HT).
EN DROIT
L'appel, écrit et motivé, doit être introduit auprès de l'instance d'appel dans les dix jours à compter de la notification de la décision attaquée, s'agissant de mesures provisionnelles qui sont soumises à la procédure sommaire (art. 248 let. d, 311 al. 1 et 314 al. 1 CPC).
En statuant exclusivement sur la question de la provisio ad litem, le Tribunal a statué définitivement sur une partie du litige en vertu de l'art. 125 let. a CPC, à savoir sur une prétention pécuniaire fondée sur le droit fédéral et non sur le droit de procédure (arrêts du Tribunal fédéral 5A_793/2008 du 8 mai 2009 consid. 6.2; 5A_784/2008 du 20 novembre 2009 consid. 2; ACJC/713/2013 du 7 juin 2013 consid. 1). L'ordonnance entreprise constitue dès lors une décision partielle rendue sur mesures provisionnelles, attaquable immédiatement (JEANDIN, Code de procédure civile commenté, n° 8 ad art. 308 CPC et les réf. citées; TAppy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 115, p. 120).
En cas d'appel contre une décision partielle, la valeur litigieuse se détermine en fonction de l'ensemble des conclusions restées litigieuses devant l'instance compétente sur le fond, en application par analogie de l'art. 51 al. 1 let. b LTF (JEANDIN, op. cit., n° 17 ad art. 308 CPC) et est, en l'espèce, supérieure à 10'000 fr.
Formé dans le délai et la forme prescrits, l'appel est recevable (art. 130, 131, 311 al. 1 et 314 al. 1 CPC; art. 120 al. 1 let. a LOJ)
1.2. La Cour revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).
La présente cause est soumise aux maximes de disposition (art. 58 al. 1 CPC; ATF 128 III 411 consid. 3.2.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_693/2007 du 18 février 2008 consid. 6) et inquisitoire limitée (art. 272 CPC; ATF 129 III 417 consid. 2.1.2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_386/2014 du 1er décembre 2014 consid. 6.2, 5A_757/2013 du 14 juillet 2014 consid. 2.1 et 5A_574/2013 du 9 octobre 2013).
Les mesures provisionnelles étant soumises à la procédure sommaire au sens propre (art. 248 let. d CPC), la cognition de la Cour est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit, l'exigence de célérité étant privilégiée par rapport à celle de sécurité (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb, in JT 2002 I 352; arrêt du Tribunal fédéral 5A_12/2013 du 8 mars 2013 consid. 2.2).
1.3. L'appelante a produit de nouvelles pièces en appel.
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
En l'espèce, les pièces nouvelles produites par l'appelante sont recevables, à l'exception du décompte du temps consacré par son conseil pour une audience tenue devant la Tribunal le 19 avril 2016, qui aurait pu être produit devant le premier juge, étant toutefois relevé que ce document n'est en tout état pas déterminant pour l'issue du litige.
Elle fait valoir que sa situation financière ne lui permet pas d'assurer les frais de la procédure, lesquels ont été mal évalués par le Tribunal.
2.1. L'obligation d'une partie de faire à l'autre l'avance des frais du procès pour lui permettre de sauvegarder ses intérêts, découle du devoir général d'entretien et d'assistance des conjoints (art. 163 CC; ATF 117 II 127 consid. 6). La fixation d'une provisio ad litem par le juge nécessite la réalisation de deux conditions, à savoir l'incapacité du conjoint demandeur de faire face par ses propres moyens aux frais du procès et l'existence de facultés financières suffisantes du défendeur, qui ne doit pas être lui-même placé dans une situation difficile par l'exécution de cette prestation (ATF 103 Ia 99 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 5A_778/2012 du 24 janvier 2013 consid. 6.1; arrêt de la Cour de justice du 30 mai 1980 publié in SJ 1981 p. 126).
Les contributions d'entretien ayant, en principe, pour but de couvrir les besoins courants des bénéficiaires, et non de servir, comme la provisio ad litem, à assumer les frais du procès en divorce, l'octroi d'une telle provision peut donc être justifié indépendamment du montant de la contribution d'entretien (arrêt du Tribunal fédéral 5A_372/2015 du 29 septembre 2015 consid. 4.1).
La situation de besoin peut être admise même lorsque les revenus excèdent de peu les besoins courants. Un éventuel excédent entre le revenu à disposition et le minimum vital de la partie requérante doit être mis en relation avec les frais prévisibles de justice et d'avocat dans le cas concret : l'excédent mensuel devrait lui permettre de rembourser les frais de justice dans un délai d'un an s'ils sont peu élevés ou de deux ans s'ils sont plus importants. Il est également déterminant que la partie puisse, au moyen de l'excédent dont elle dispose, procéder aux avances de frais de justice et d'avocat dans un délai raisonnable (FamPra 2008, n° 101, p. 965).
La provisio ad litem est une simple avance, qui doit en principe être restituée. Il appartient au juge, dans le jugement de divorce, de statuer sur la question de l'éventuelle restitution de cette avance dans le cadre de la répartition des frais et des dépens. Lorsque la procédure est arrivée à son terme, il ne se justifie plus de statuer sur l'octroi d'une telle avance mais uniquement, dans l'hypothèse où une provisio ad litem aurait été octroyée au cours de la procédure de divorce, de trancher la question de son éventuelle restitution (arrêt du Tribunal fédéral 5A_777/2014 du 4 mars 2015 consid. 6.2 et 6.3).
2.2. En l'espèce, les revenus de l'appelante ont diminué depuis le prononcé des mesures protectrices, ceux-ci s'élevant dorénavant à environ 10'450 fr. par mois au lieu de 11'200 fr., alors qu'il n'a pas été rendu vraisemblable, à ce stade, que ses charges se soient réduites. On ne saurait considérer, contrairement au premier juge, que l'appelante dispose d'un excédent mensuel, puisque le montant de 10'000 fr. fixé sur mesures protectrices avait précisément été octroyé pour tenir compte du train de vie particulièrement aisé que menaient les parties avant la séparation, dont la requérante ne devait pas être totalement privée, et qu'il n'était pas destiné à couvrir les frais de procédure, une provisio ad litem lui ayant alors été octroyée.
Si l'appelante a certes bénéficié d'un prêt de son époux, ce dernier admet lui-même que les fonds ont été utilisés pour divers paiements et il n'en demeure pas moins que l'appelante ne dispose actuellement plus d'une fortune mobilisable, comme l'atteste le relevé de sa fortune au 31 décembre 2015, lequel fait état d'économies de l'ordre de 10'000 fr. (28'435 fr. sous déduction de 7'175 fr. 10 de garantie de loyer et de 10'000 fr. de contribution d'entretien pour janvier 2016).
Il apparaît ainsi que l'appelante ne dispose, en l'état, ni des ressources financières ni d'une fortune lui permettant d'assurer les frais de la procédure de justice et d'avocat.
S'agissant des frais prévisibles de la procédure, cette dernière ne présente pas de questions juridiques particulièrement complexes. Elle comprend néanmoins une demande en divorce de 28 pages, un complément à la demande de 60 pages, un mémoire supplémentaire de 16 pages, une réponse de l'appelante de 32 pages et de très nombreuses pièces (dont trois classeurs fédéraux déposés par l'intimé). Si le principe du divorce est admis, la procédure devrait vraisemblablement durer un certain temps, dès lors notamment que la liquidation des rapports de copropriété - pour laquelle une expertise est sollicitée - risque d'être conflictuelle et que la question d'une contribution à l'entretien de l'appelante limitée dans le temps est contestée.
Par ailleurs, l'intimé, qui allègue que ses revenus sont en baisse, dispose néanmoins d'une fortune mobilière de plus d'un million de francs lui permettant d'effectuer cette avance sans que sa situation financière ne s'en trouve affectée.
Au vu de ce qui précède, il convient de donner une suite favorable à la requête de l'appelante, le montant qu'elle réclame n'apparaissant pas disproportionné vu les contestations soulevées et le stade auquel se trouve la procédure sur le fond, étant rappelé qu'il s'agit d'une avance, pour laquelle se posera la question du remboursement à la fin de la procédure au regard de l'issue du litige.
Par conséquent, l'ordonnance entreprise sera annulée et l'intimé condamné à verser à son épouse une provisio ad litem d'un montant de 30'000 fr. plus TVA.
Les frais judiciaires de l'appel seront arrêtés à 500 fr. (art. 37 du Règlement fixant le tarif des frais en matière civile, RTFMC). Pour des motifs d'équité liés à la nature et à l'issue du litige, ces frais seront répartis à parts égales entre les parties, (art. 95, 104 al. 1, 105, 106 al. 1 et 107 al. 1 let. c CPC).
L'appelante et l'intimé seront dès lors condamnés à verser la somme de 250 fr. chacun aux Services financiers du Pouvoir judiciaire.
Pour les mêmes motifs, chaque partie supportera ses propres dépens (art. 107 al. 1 let. c. CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 16 janvier 2017 par A______ contre l'ordonnance OTPI/672/2016 rendue le 22 décembre 2016 par le Tribunal de première instance dans la cause C/27062/2015-19.
Au fond :
Annule l'ordonnance attaquée.
Condamne B______ à verser à A______ un montant de 30'000 fr. plus TVA à titre de provisio ad litem.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires de l'appel à 500 fr. et les met à la charge des parties par moitié chacune, à savoir 250 fr. à la charge de A______ et 250 fr. à la charge de B______.
Condamne A______ à verser 250 fr. aux Services financiers du Pouvoir judiciaire.
Condamne B______ à verser 250 fr. aux Services financiers du Pouvoir judiciaire.
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens.
Siégeant :
Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Mesdames Pauline ERARD et Paola CAMPOMAGNANI, juges; Madame Camille LESTEVEN, greffière.
Le président :
Cédric-Laurent MICHEL
La greffière :
Camille LESTEVEN
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.