POUVOIR JUDICIAIRE
C/12597/2014 ACJC/1579/2016
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 2 DÉCEMBRE 2016
Entre
A______, ayant son siège social ______, Genève, appelante d'un jugement rendu par la 21ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 18 février 2016, comparant par Me Dominique Christin et Me Thomas Goossens, avocats, rue Jacques-Balmat 5, case postale 5839, 1211 Genève 11, en l'étude desquels elle fait élection de domicile aux fins des présentes,
et
Madame B______, domiciliée ______, (France), intimée, comparant par Me Marc Henzelin, avocat, rue de la Mairie 35, case postale 6569, 1211 Genève 6, en l'étude duquel elle fait élection de domicile aux fins des présentes.
EN FAIT
A. a. Par jugement JTPI/2192/2016 du 18 février 2016, le Tribunal de première instance a condamné A______ à payer à B______ les sommes de xxxx fr. et xxxx € avec intérêts à 5% dès le 31 octobre 2013, par la remise d'un chèque bancaire ou par transfert sur un compte bancaire désigné par B______, au choix de cette dernière, mis à la charge de A______ les frais judiciaires, arrêtés à 30'240 fr. et partiellement compensés avec l'avance fournie, condamné A______ à restituer à B______ la somme de 240 fr. et à payer à l'Etat de Genève le montant de 30'000 fr., condamné A______ à payer à B______ la somme de 40'000 fr. TTC au titre de dépens et débouté les parties de toutes autres conclusions.
b. Par acte déposé le 11 avril 2016 au greffe de la Cour de justice, A______ (ci-après : la banque) appelle de cette décision, qu'elle a reçue le 25 février 2016, concluant à son annulation et, cela fait, à l'irrecevabilité de la demande déposée par B______, faute de conclusions suffisamment claires et précises, et subsidiai-rement à son rejet.
A l'appui de son appel, la banque produit des pièces nouvelles, à savoir divers articles de presse parus entre le 17 mai 2013 et le 10 février 2016 (pièces 18 à 20 et 22 à 27) et le rapport du Conseil fédéral "Violation de la législation économique et fiscale d'autres Etats" du 11 décembre 2015 donnant suite au postulat Zanetti (pièce 21).
c. B______ conclut à la confirmation de la décision attaquée.
d. Par réplique du 12 juillet et duplique du 26 juillet 2016, les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives.
A______ a, à cette occasion, produit trois nouvelles pièces, soit un extrait du projet de révision de la Circulaire FINMA 2008/21 concernant les risques des opérations de prestations de service transfrontières mis à la disposition du public sur internet le 1er mars 2016 (pièce 28), un compte rendu de l'exposé du directeur de la FINMA lors de la conférence de presse annuelle de cette dernière du 7 avril 2016 (pièce 29) et divers articles de journaux des 27 juin, 7 et 8 juillet 2016 (pièce 30).
B. Les éléments pertinents suivants ressortent de la procédure.
a. B______, née en ______, est de nationalité française et est domiciliée en France.
b. Dans le courant des années xxxx, feu son grand-père, qui était également ressortissant français, a ouvert une relation bancaire auprès d'un établissement bancaire genevois dont l'identité ne ressort pas de la présente procédure.
Sur ce compte bancaire a été versé le produit de la vente d'une société, sise à Z______, dont il disposait.
Le 15 janvier xxxx, les avoirs déposés sur ce compte ont été transférés sur un compte, dont il était titulaire avec son épouse, C______ née , auprès de la Banque D. Cet établissement a été repris en ______ la banque E______. De nouveaux documents d'ouverture de compte ont été signés en juillet xxxx (compte n° 1______), désignant comme titulaires du compte C______ et sa petite fille B______, toutes deux françaises et domiciliées en France.
B______ et C______ étaient également titulaires d'un autre compte bancaire (compte n° 2______), ouvert auprès de E______ en février xxxx.
c. Fin ______ 2010, A______, dont le siège est à Genève, a repris les actifs de E______.
Un compte bancaire nominatif n° 3______, correspondant au compte n° 2______, a été ouvert dans les livres de A______, dont les titulaires sont C______ et B______.
Deux autres comptes bancaires (n° 4______ et n° 5______) ont été ouverts dans les livres de A______. Le premier a été clôturé le 22 février 2011. Les avoirs déposés sur les deux comptes ont été regroupés sous la relation n° 6______, dont les titulaires sont C______ et B______.
Des mandats pour opérations fiduciaires ont été signés pour les deux relations bancaires.
d. La correspondance bancaire relative aux comptes était conservée en banque restante conformément aux instructions des clientes.
e. L'art. 2.1 des conditions générales de A______, dans leur version de décembre 2010 et août 2014, prévoient que "la banque se réserve le droit, en tout temps et sans avoir à motiver sa décision, de ne pas accepter des actifs, de refuser des opérations, de limiter certaines opérations ou d'imposer des conditions particulières à des opérations. Les éventuelles conséquences directes ou indirectes de ces refus, limitations ou conditions ne sauraient être mises à la charge de la Banque".
Ces conditions générales prévoient en outre une élection de for en faveur des tribunaux du siège de la banque en Suisse et l'application du droit suisse à l'intégralité des relations entre le client et la banque.
f. A l'époque de l'ouverture des comptes chez A______, C______ et B______ n'ont pas eu de discussion au sujet de la conformité ou de la non-conformité des comptes au plan fiscal.
Vers 2012, la banque a évoqué cette question, ainsi que celle du coût d'une régularisation fiscale et la possibilité d'un transfert des avoirs sur des comptes bancaires à Y______, à X______ ou à W______.
g. Par lettre du 28 juin 2013, adressée en banque restante, A______ a informé C______ et B______ que, comme toutes les institutions financières, elle était tenue d'adopter des règles de plus en plus strictes destinées à proscrire l'utilisation abusive du système financier et plus particulièrement à empêcher le non-respect par un contribuable de ses obligations fiscales. Elle se trouvait ainsi dans l'obligation de rappeler à ses clientes qu'il leur appartenait de se conformer aux obligations fiscales qui leur étaient applicables et de s'assurer que tous les comptes et actifs déposés auprès d'elle, ainsi que les revenus générés, étaient déclarés auprès des autorités, tant dans leur pays de résidence que dans toute autre juridiction où une telle déclaration s'avérait nécessaire.
La banque a, en conséquence, imparti à C______ et B______ un délai au 31 octobre 2013 pour lui retourner une déclaration de conformité fiscale, dont le modèle était annexé, étant précisé que cette déclaration faisait désormais partie de la documentation fondamentale en matière de connaissance de la clientèle et s'avérait essentielle à la poursuite de leurs relations.
L'établissement a également mis fin à la convention de banque restante avec effet au 31 octobre 2013 et prié ses clientes de bien vouloir indiquer, au moyen d'un formulaire joint au courrier, si elles préféraient que la correspondance leur soit désormais envoyée à leur adresse postale ou mise à leur disposition par le biais des services e-banking.
h. C______ et B______ n'ont jamais retourné à la banque cette déclaration de conformité fiscale.
i. Selon B______, sa conseillère bancaire avait évoqué la possibilité que le compte bancaire soit clôturé et qu'un chèque bancaire au nom d'une des titulaires du compte lui soit remis.
j. Le 30 septembre 2013, B______ a donné instruction à A______ de résilier les mandats de gestion et de liquider les portefeuilles des deux relations bancaires n° 6______ et n° 3______.
A______ a exécuté les instructions, sous réserve de deux instruments financiers qui ne pouvaient être liquidés immédiatement, et a crédité les comptes courants en francs suisses du produit des ventes de ceux-ci au début novembre 2013.
Un des instruments financiers (G______) a été cédé à la banque le 17 juin 2014. L'autre (H______) a été liquidé sur ordre téléphonique des clientes en juillet 2014.
k. A une date non déterminée, les titulaires des comptes ont sollicité la remise d'un chèque bancaire portant sur l'intégralité de leurs avoirs auprès de A______.
Le 17 février 2014, A______ a indiqué à C______ et B______ qu'elle ne donnerait pas suite aux instructions reçues. La banque s'est référée à ses directives internes restrictives qui n'autorisaient plus l'exécution d'instruction de transfert ou de clôture de compte, sous réserve de la remise préalable à la banque d'un justificatif de la conformité fiscale des avoirs.
l. En septembre 2014, les avoirs en compte représentaient, pour la relation n° 3______, la somme de xxxx fr. et, pour la relation n° 6______, xxxx fr. et xxxx €.
m. A ce jour, A______ n'autorise plus de retrait, même de 1'000 fr. ou 1'000 €, au débit des comptes pour lesquels elle n'a pas reçu de déclaration de conformité fiscale. La banque craint que les comptes finissent par être complètement "vidés" par de tels retraits.
C. a. Le 16 septembre 2014, après échec de la tentative de conciliation, B______ et C______ ont déposé une action à l'encontre de A______, concluant à ce que cette dernière soit condamnée à leur payer les sommes de xxxx fr. et de xxxx €, portant toutes deux intérêts à 5% l'an dès le 31 octobre 2013, par la remise d'un chèque bancaire ou par transfert sur un compte bancaire désigné par elles, à leur choix.
C______ a retiré sa demande le 25 novembre 2014.
B______ a, quant à elle, précisé que le libellé de ses conclusions visait un compte bancaire, à son nom, en Suisse ou dans un pays autre que la France, ou encore le compte bancaire d'une étude d'avocats.
b. A______ a conclu au déboutement de B______. La restitution des fonds était possible, sous réserve de ce que les co-titulaires du compte lui apportent la preuve de la conformité fiscale des avoirs ou qu'elles en sollicitent le transfert vers un établissement bancaire situé en France, sur un compte ouvert au nom des deux co-titulaires.
La banque a fait valoir qu'en exécutant l'ordre de transfert hors de France, elle commettrait, à titre de complice, voire même de co-auteur, diverses infractions pénales selon le droit français, à savoir une fraude fiscale aggravée et un blanchiment de fraude fiscale. Pour éviter tout risque de ce type, la FINMA avait édicté des règles qui imposeraient aux banques de ne pas se livrer à ce type d'opérations financières sans avoir préalablement clarifié la situation en tenant compte des risques liés à la violation du droit étranger. La méconnaissance de ces règles emporterait violation de l'exigence d'une activité irréprochable selon l'art. 3 al. 2 let. c LB, constitutive d'un acte illicite en droit suisse, mais également des exigences d'organisation posées par les art. 3 al. 2 let. a LB, 3f al. 2 LB, 9 al. 2 OB et 6 OBA-FINMA. La banque s'est ainsi fondée sur les garanties d'une activité irréprochable, auxquelles elle était tenue de se conformer, pour se prévaloir d'une impossibilité juridique subséquente (art. 119 al. 1 CO). Elle a également invoqué ses conditions générales et l'art. 19 LDIP qui permet, à son avis, la prise en considération du droit pénal français dans les rapports contractuels des parties.
D. a. Dans le jugement entrepris, le Tribunal a retenu que le cadre juridique était demeuré inchangé, tant sur le plan du droit pénal étranger que sur celui du droit bancaire suisse, de sorte que la banque ne pouvait se prévaloir d'une impossibilité juridique subséquente. L'interprétation objective de l'art. 2.1 des conditions générales de la banque ne permettait pas non plus de justifier le refus de cette dernière. Au surplus, les normes légales de droit français prohibant la fraude fiscale ne constituaient pas des principes d'ordre public étranger ayant vocation à être pris en considération au sens de l'art. 19 LDIP. Enfin, la banque ne pouvait pas se prévaloir d'un droit de rétention sur les avoirs de sa cliente au motif que le transfert contreviendrait au droit français, alors-même qu'elle avait accepté le dépôt de ces avoirs, puis en avait assuré la gestion durant de nombreuses années, sauf à commettre un abus de droit (art. 2 al. 2 CC).
b. Dans son appel, la banque remet en cause, pour la première fois, la recevabilité des conclusions de la demande déposée par B______. Sur le fond, elle reprend son argumentaire de première instance sur l'application de l'art. 2.1 de ses conditions générales et des art. 119 CO (impossibilité juridique subséquente) et 19 LDIP (prise en considération du droit pénal français dans les rapports contractuels des parties). Elle invoque en outre une violation de l'art. 397 al. 1 CO, la banque n'étant pas tenue d'exécuter une instruction illicite, et de l'art. 2 al. 2 CC, dans la mesure où elle est fondée à se prévaloir du principe clausula rebus sic stantibus et que la requête de l'intimée constitue en tout état de cause un abus de droit. Elle se réfère par ailleurs à un avis de droit, qui, selon elle, trouve écho dans l'actualité pénale française, pour prouver qu'elle encourt le risque de poursuites pénales si elle restitue les avoirs autrement que par un transfert sur un compte ouvert auprès d'un établissement bancaire sis en France.
EN DROIT
Formé en temps utile et selon la forme prescrite par la loi (art. 311 al. 1 CPC), l'appel est recevable (art. 130, 131, 145 al. 1 let. a et 311 al. 1 CPC).
1.2 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Elle applique en outre la maxime des débats et le principe de disposition (art. 55 al. 1 et 58 al. 1 CPC).
1.3 L'appelante a produit des pièces nouvelles.
1.3.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
La Cour a déjà eu l'occasion de préciser (ACJC/699/2014 du 20 mai 2014 consid. 3.1 et ACJC/444/2015 du 24 avril 2015 consid. 2.1) que sont toutefois admis, pour autant qu'ils soient produits dans le délai de recours, les précédents et avis de droit visant uniquement à renforcer et à développer le point de vue d'une partie (cf. arrêts du Tribunal fédéral 4A_170/2015 du 28 octobre 2015 consid. 1, 4A_86/2013 du 1er juillet 2013 consid. 1.2.3; 6B_638/2012 du 10 décembre 2012 consid. 2; 4A_332/2010 du 22 février 2011 consid. 3; cf. déjà, sous l'ancienne OJ, ATF 126 I 95 consid. 4b; 108 II 69 consid. 1), étant relevé que le droit étranger ne relève, en principe, pas du fait, mais du droit de sorte qu'une interdiction de présenter des moyens de preuve nouveaux ne s'y applique pas (ATF 138 III 232 consid. 4.2.4).
1.3.2 En l'espèce, les pièces produites par l'appelante sont recevables, dès lors qu'il s'agit de divers articles de journaux et de documents tendant à étoffer son argumentaire juridique.
Vu les élections de for et de droit convenues par les parties, les autorités genevoises sont compétentes pour connaître du présent litige (art. 1 al. 2 LDIP; art. 23 al. 1 let. a CL) et le droit suisse est applicable (art. 116 LDIP).
3.1 Le tribunal examine d'office si les conditions de recevabilité sont remplies (art. 60 CPC).
Une conclusion doit être formulée de telle manière qu'en cas d'admission, le jugement puisse être exécuté (arrêt du Tribunal fédéral 5A_832/2012 du 25 janvier 2012 consid. 6.2).
Des conclusions claires et précises sont un élément essentiel dans une procédure judiciaire, tant pour la partie adverse que pour le juge, et il ne saurait subsister de doute à leur sujet. Il y a donc lieu de se montrer strict en la matière, ce d'autant plus qu'il est en règle générale aisé de satisfaire à cette exigence formelle, en particulier lorsque le litige porte sur le paiement d'une somme d'argent. Dans cette hypothèse, les conclusions doivent être chiffrées (ATF 134 III 235 consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_13/2015 du 10 février 2015 consid. 1.2; 5A_913/2014 du 5 février 2015 consid. 2.1; 5A_713/2012 du 15 février 2013 consid. 4.1). A défaut, elles doivent être déclarées irrecevables (ATF 137 II 617).
3.2 En l'espèce, les conclusions contenues dans la demande du 16 septembre 2014 tendent au paiement d'une somme d'argent. Dans la mesure où elles ont été chiffrées, elles sont recevables.
Ces conclusions sont au demeurant exécutables, l'intimée conservant uniquement le choix du mode d'exécution, à savoir la remise d'un chèque ou le transfert sur un compte bancaire.
Le grief de l'appelante doit donc être rejeté.
Dès lors que seule est litigieuse la restitution des avoirs en compte, le présent différend est soumis aux règles du mandat et du dépôt irrégulier.
4.2 En tant que mandataire, la banque doit se conformer aux instructions de son client (art. 397 CO) et répond de leur bonne et fidèle exécution (art. 398 CO).
En tant que dépositaire, elle est tenue de rendre à son client la même somme que celle reçue (art. 481 al. 1 CO).
Selon l'art. 475 al. 1 CO, le déposant peut réclamer en tout temps la somme déposée, même si un terme a été fixé pour la durée du dépôt. Cette disposition est de droit impératif (Barbey, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd., 2012, n. 5 ad art. 475 CO; cf. ég. ATF 100 II 153, JdT 1975 I 174).
A cet égard, le Tribunal fédéral a récemment rappelé, dans le cadre de deux procédures sommaires fondées sur un cas clair, le principe selon lequel le client d'une banque sise en Suisse a le droit d'obtenir, sur la base des normes de droit civil applicables, la restitution de ses avoirs en espèces à la fin de la relation contractuelle, sans avoir préalablement à justifier de sa conformité fiscale (arrêts du Tribunal fédéral 4A_168/2015 du 28 octobre 2015 consid. 3; 4A_170/2015 du 28 octobre 2015 consid. 4).
Reste à examiner si les objections soulevées en l'occurrence par la banque pour refuser d'exécuter l'instruction de l'intimée peuvent l'emporter sur le droit de cette dernière à obtenir la restitution de ses avoirs.
L'intimée conteste cette interprétation, qui contreviendrait à l'art. 475 al. 1 CO.
5.1 Pour déterminer l'objet et le contenu d'un contrat, le juge doit recourir en premier lieu à l'interprétation subjective, c'est-à-dire rechercher la réelle et commune intention des parties. Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si leurs volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations faites et les comportements selon la théorie de la confiance; il doit rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (on parle alors d'une interprétation objective). Le principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 136 III 186 consid. 3.2.1 et les arrêts cités; 135 III 295 consid. 5.2).
5.2 La banque soutient que l'art. 2.1 de ses conditions générales lui permet d'imposer des conditions particulières à certaines opérations, et notamment celle de n'exécuter des transferts de fonds que sur un compte nominatif de l'ayant-droit économique auprès d'une banque en France ou sur présentation d'éléments suffisants permettant d'établir la conformité des avoirs au regard du droit fiscal français.
Une interprétation objective de la disposition litigieuse ne permet toutefois pas de retenir le sens proposé par l'appelante. En effet, cette clause ne mentionne pas expressément la restitution des avoirs confiés, laquelle ne saurait être réduite à une "opération". L'intimée ne pouvait ainsi de bonne foi comprendre que la banque se réservait le droit de limiter son obligation de restitution ou de la soumettre à des conditions particulières, sans avoir à justifier sa décision.
Par ailleurs, la validité d'une telle clause, qui limiterait fortement le droit de la cliente à la restitution de ses avoirs, apparaîtrait en tout état de cause fortement douteuse, au vu du caractère impératif de l'art. 475 al. 1 CO (cf. arrêts du Tribunal fédéral 4A_168/2015 et 4A_170/2015 précités, au sujet de la condition imposée par la banque de conformité fiscale; cf. ég. Amadò, La sentenza del Tribunale federale n. 4A_168/2015, in tema di restrizioni bancarie nei rapporti tra banche e clienti, NF 12/2015 p. 43 et note 40 p. 44).
Le grief de l'appelante doit donc être rejeté.
6.1.1 Selon l'art. 119 al. 1 CO, l'obligation s'éteint lorsque l'exécution devient impossible par suite de circonstances non imputables au débiteur. Cette disposition régit l'impossibilité subséquente, par opposition à l'impossibilité originaire, qui rend le contrat nul en vertu de l'art. 20 al. 1 CO. L'impossibilité subséquente peut être matérielle - par exemple le décès d'un cheval dont le débiteur devait assurer l'entretien et le dressage (ATF 107 II 144 consid. 3) - ou juridique - ainsi une interdiction d'exportation qui empêche le débiteur de fournir la prestation (ATF 111 II 352 consid. 2a) - (arrêts du Tribunal fédéral 4C.344/2002 du 12 novembre 2003 consid. 4.2; 4C.43/2000 du 21 mai 2001 consid. 2e).
6.1.2 L'art. 3 al. 2 let. c LB relatif aux conditions d'autorisation de la banque à exercer son activité, en vigueur depuis le 1er juillet 1971, stipule que l'autorisation est accordée lorsque les personnes chargées d'administrer et de gérer la banque jouissent d'une bonne réputation et présentent toutes garanties d'une activité irréprochable.
Selon l'art. 3f LB, en vigueur depuis le 1er janvier 2006, les personnes chargées de la gestion, d'une part, et celles responsables de la haute direction, de la surveillance et du contrôle du groupe financier ou du conglomérat financier, d'autre part, doivent jouir d'une bonne réputation et présenter toutes garanties d'une activité irréprochable (al. 1); le groupe financier ou le conglomérat financier doit être organisé de manière à pouvoir, en particulier, déterminer, limiter et contrôler les risques principaux (al. 2).
L'art. 9 al. 2 aOB, en vigueur du 1er février 1994 au 31 décembre 2014, prévoit que la banque fixe, dans un règlement ou dans des directives internes, les principes de gestion des risques ainsi que les compétences et la procédure en matière d'octroi de l'autorisation d'effectuer des opérations à risques. Elle doit notamment déterminer, limiter et contrôler les risques de crédit, les risques de pertes, les risques liés au marché, à l'exécution des transactions et au manque de liquidité, les risques opérationnels et juridiques, ainsi que les risques susceptibles de ternir sa réputation.
Le contenu de cette disposition a été repris à l'art. 12 al. 2 de la nouvelle ordonnance sur les banques et les caisses d'épargne du 30 avril 2014, entrée en vigueur au 1er janvier 2015.
6.1.3 D'après l'art. 7 LFINMA, la FINMA adopte des ordonnances lorsque la législation sur les marchés financiers le prévoit et des circulaires afin de préciser les modalités d'application de la législation sur les marchés financiers.
S'agissant des ordonnances établies par la FINMA, elles font partie intégrante du droit suisse dans la mesure où elles sont publiées au Recueil systématique (cf. par exemple l'Ordonnance sur les audits des marchés financiers, RS 956.161).
Dans un rapport du 22 octobre 2010, intitulé "Position de la FINMA à propos des risques juridiques et de réputation dans le cadre des activités financières transfrontières", la FINMA a indiqué qu'en droit fiscal et pénal, le risque existe qu'un intermédiaire financier ou ses employés se rendent coupables d'une participation sanctionnée pénalement (par exemple en tant que complice ou instigateur) à des délits fiscaux commis par des clients étrangers. Les actes de participation punissables sont définis par le droit du pays étranger concerné. Selon l'ordre juridique applicable, un comportement intervenu exclusivement ou principalement en dehors de ce pays, c'est-à-dire par exemple sur territoire suisse peut aussi être réprimé pénalement. La gamme de services proposés à des clients étrangers, et notamment la politique d'affaires en matière de visites de clientèle, doivent donc être soigneusement évaluées et réglementées. […] La loi de surveillance des marchés financiers (LFINMA, RS 956.1) ne prévoit ni directement ni explicitement une obligation pour les assujettis de respecter le droit étranger. […] La violation du droit étranger peut enfreindre certaines dispositions de surveillance suisses sujettes à interprétation, comme l'exigence de la garantie d'une activité irréprochable.
Dans un projet de circulaire 2008/21 intitulé "Risques opérationnels–banques", dans sa version publiée le 1er mars 2016, la FINMA a indiqué qu'elle s'attend notamment à ce que les banques respectent le droit étranger de la surveillance. Les banques soumettent leurs opérations de prestations de service transfrontières ainsi que la distribution transfrontière de produits financiers à une analyse approfondie des conditions cadres juridiques et des risques correspondants. Sur la base de cette analyse, les banques prennent les mesures stratégiques et organisationnelles nécessaires à l'élimination et à la minimisation des risques et les adaptent au fur et à mesure à l'évolution de la situation. Elles possèdent notamment les connaissances spécialisées spécifiques aux pays requises, définissent des modèles de prestations spécifiques aux pays desservis, forment les collaborateurs et garantissent le respect des prescriptions grâce à des mesures organisationnelles, des instructions, des modèles de rémunération et de sanction correspondants.
Le rapport d'audition menée sur le projet précité n'a à ce jour pas été publié sur le site internet de la FINMA. La circulaire 2008/21 actuelle publiée est la version antérieure au projet.
La FINMA ne fournit aucune indication concrète sur la manière pour la banque d'appréhender et de contrôler le risque de participer à une infraction fiscale commise par un client à l'étranger (Matthey, in Services financiers : Suisse et Union européenne, Dossier de droit européen n° 31, 2016, p. 209).
De l'avis de certains auteurs, le principe de la garantie de l'activité irréprochable ne peut justifier le refus de la banque d'exécuter les instructions du client de clôturer un compte bancaire par le retrait d'espèces ou par le transfert des actifs auprès d'une autre banque sise dans une juridiction pour qui le statut fiscal des clients n'est pas encore sujet à préoccupation (Matthey, op. cit., p. 233; cf. ég. Lombardini, Banques et clients en situation fiscale irrégulière : un état des lieux, Not@lex, Revue de droit privé et fiscal du patrimoine, 2/2015, pp. 33 ss, p. 45).
6.1.4 En droit français, la fraude fiscale est incriminée par l'art. 1741 du Code général des impôts français, qui dispose que quiconque s'est frauduleusement soustrait ou a tenté de se soustraire frauduleusement à l'établissement ou au paiement total ou partiel des impôts visés dans ledit code, soit qu'il ait volontairement omis de faire sa déclaration dans les délais prescrits, soit qu'il ait volontairement dissimulé une part des sommes sujettes à l'impôt, soit qu'il ait organisé son insolvabilité ou mis obstacle par d'autres manœuvres au recouvrement de l'impôt, soit en agissant de toute autre manière frauduleuse, est passible, indépendamment des sanctions fiscales applicables, d'une amende de 500'000 € et d'un emprisonnement de cinq ans.
Dans sa version initiale, datant du 1er juillet 1979, cette disposition légale avait une teneur similaire, bien que prévoyant des peines moins importantes (source : legifrance.gouv.fr).
Des circonstances aggravantes, introduites par la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013, portent les peines à 2'000'000 € et sept ans d'emprisonnement, notamment lorsque la commission de la fraude fiscale a lieu par le biais de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d'organismes établis à l'étranger ou par l'interposition de personnes physiques ou morales ou de tout organisme, fiduciaire ou institution comparable établis à l'étranger (source : legifrance.gouv.fr).
Selon l'art. 324-1 du Code pénal français, en vigueur depuis le 14 mai 1996, le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l'origine des biens ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect (par. 1). Constitue également un blanchiment le fait d'apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit (par. 2). Le paragraphe 3 de cette disposition prévoit une peine menace de cinq ans d'emprisonnement et de 2'500'000 FF d'amende, modifiés dès le 1er janvier xxxx en 375'000 € d'amende (source : legifrance.gouv.fr).
Dans le droit de l'Union européenne, la seule acceptation d'avoirs non fiscalisés peut être constitutive d'un acte de blanchiment, la banque et ses employés pouvant être attirés comme complices devant la juridiction compétente pour le client (cf. Lombardini, op. cit., p. 35 note 3).
6.2 En l'espèce, l'appelante reproche au Tribunal de ne pas avoir retenu que la notion de garantie d'une activité irréprochable était indéterminée et qu'elle devait être interprétée à la lumière des critères retenus par la FINMA, lesquels avaient récemment évolués. En outre, les circonstances aggravantes prévues par la loi française du 6 décembre 2013 visaient directement l'implication de banques suisses dans l'évasion fiscale par des contribuables français. La pratique des autorités françaises s'était au surplus durcie. Le droit français et sa mise en œuvre étaient ainsi devenus plus répressifs, ce qui constituait un changement justifiant l'application de l'art. 119 al. 1 CO.
Force est toutefois de constater qu'aucune modification importante n'est survenue dans le cadre juridique bancaire suisse, ni dans les dispositions de droit pénales françaises invoquées par l'appelante depuis l'ouverture des relations bancaires avec l'intimée en 2006 et 2007.
En effet, la législation bancaire suisse n'a introduit aucune disposition nouvelle prévoyant l'obligation explicite de respecter le droit étranger, ou plus particulièrement faisant interdiction aux banques suisses de transférer vers une autre relation bancaire ou de remettre au moyen d'un chèque des avoirs dont la conformité fiscale ne serait pas établie. La FINMA a elle-même relevé qu'une obligation pour les banques de respecter la législation étrangère n'était pas explicitement prévue par la loi. Par ailleurs, l'obligation faite aux banques de jouir d'une bonne réputation et de présenter toutes garanties d'une activité irréprochable existe depuis 1971.
La FINMA n'a ainsi édicté aucune ordonnance, ni circulaire relative à l'activité transfrontière des banques, qui rendrait aujourd'hui impossible la restitution des fonds vraisemblablement non déclarés à un fisc étranger. Sa position du 22 octobre 2010 et le projet de circulaire publié le 1er mars 2016, lequel n'est au demeurant pas (encore) entré en vigueur d'après les informations accessibles sur son site internet, s'inscrivent dans un contexte de prise de conscience que les banques suisses ne sont pas à l'abri de poursuites pénales à l'étranger lorsqu'elles ont ouvert ou maintenu des relations bancaires dans le cadre desquelles les fonds déposés par les clients étrangers ne sont pas connus des autorités fiscales dont relèvent ces derniers. On ne saurait en déduire que la situation légale ait changé. Cette position de la FINMA ne peut ainsi constituer une modification juridique survenue postérieurement à la conclusion du contrat, qui rendrait impossible le respect de ce dernier.
C'est par ailleurs en vain que l'appelante invoque ses directives internes, qu'elle n'a au demeurant pas produites. En effet, le fait qu'elle ait décidé de les renforcer pour se mettre en conformité avec la législation d'ores et déjà en vigueur n'est pas pertinent.
Au surplus, les dispositions de droit pénal français invoquées par la banque existaient elles aussi lors de l'ouverture des relations bancaires en 2006 et 2007. Certes, une modification a été apportée, par la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013, à l'art. 1741 du Code général des impôts français. Toutefois, cette dernière ne vise que la peine menace de l'infraction réprimée, les faits constitutifs de la fraude fiscale restant inchangés.
Ainsi, lors de l'ouverture des comptes bancaires de l'intimée auprès de l'appelante, l'acceptation, la détention et la gestion des fonds litigieux pouvaient déjà être constitutives de complicité de fraude fiscale et de blanchiment d'argent selon le droit français. Dès lors que l'intimée est domiciliée en France depuis le début des relations bancaires, conclues en 2006 et 2007 avec E______ et reprises par l'appelante en mai 2010, toutes les opérations effectuées par la banque jusqu'à présent sont susceptibles de réaliser les conditions des art. 1741 du Code général des impôts français et 324-1 du Code pénale français. Aussi, même à admettre l'existence de risques pour la banque d'être poursuivie pénalement par les autorités françaises, les infractions précitées, à supposer qu'elles doivent être considérées comme réalisées, auraient déjà été consommées par l'appelante durant les relations bancaires.
Dans ces circonstances, l'appelante ne peut se prévaloir de l'art. 119 al. 1 CO pour ne pas opérer le versement litigieux, le caractère subséquent de l'impossibilité invoquée faisant en tout état de cause défaut.
7.1 Des instructions illicites ou contraires aux mœurs ne lient pas le mandataire, dès lors qu'en acceptant de telles instructions ce dernier conclurait un contrat nul (Werro, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd., 2012, n. 8 et 9 ad art. 397 CO). L'illégalité de l'instruction doit être appréciée au regard du droit suisse (ATF 80 II 47; 80 II 51, JdT 1954 I 581 consid. 3; Lombardini, op. cit., p. 46; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 1997, pp. 270 et ss).
En droit suisse, le fait qu'un client, par ses instructions, indique qu'il ne veut pas régulariser sa situation fiscale n'entache pas ses instructions d'illégalité (Lombardini, op. cit., p. 32).
7.2 Au vu de ce qui précède, les instructions de l'intimée, même à supposer qu'elles poursuivent le but de ne pas régulariser sa situation fiscale en France, ne sont pas illégales du point de vue du droit suisse. La question de savoir si elles sont contraires aux mœurs sera examinée ci-après (consid. 8), dès lors qu'elle se recoupe avec celle de l'applicabilité de l'art. 19 LDIP.
8.1 Selon l'art. 19 LDIP, lorsque des intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit l'exigent, une disposition impérative d'un droit autre que celui désigné par la LDIP peut être prise en considération, si la situation visée présente un lien étroit avec ce droit (al. 1). Pour juger si une telle disposition doit être prise en considération, on tiendra compte du but qu'elle vise et des conséquences qu'aurait son application pour arriver à une décision adéquate au regard de la conception suisse du droit (al. 2).
La mise en œuvre de cette disposition suppose un jugement de valeur : l'intérêt à l'application de la norme impérative étrangère doit être digne de protection selon la conception suisse du droit et l'emporter manifestement sur l'intérêt à l'application de la lex causae. Conformément à l'art. 19 al. 2 LDIP, l'éventuelle prise en considération du droit impératif d'un Etat tiers dépendra du but poursuivi par la disposition en cause et des conséquences de ce rattachement spécial. L'appréciation se fera selon les valeurs fondamentales de l'ordre juridique suisse. A cet égard, il n'est pas nécessaire que le droit suisse connaisse des normes impératives semblables; il suffit que le but poursuivi par la disposition étrangère soit conforme à la conception suisse. L'éventuelle prise en considération de normes d'un Etat tiers doit permettre, dans un cas particulier, d'aboutir à un résultat qui tienne compte de l'effet desdites dispositions sur le rapport juridique en cause et sur la situation de la partie concernée d'une manière conforme à la conception suisse du droit (ATF 136 III 392 consid. 2.3.3.1; 130 III 620 consid. 3.5.1 p. 630).
L'art. 19 LDIP a un aspect moral. Il tend à éviter que, par l'utilisation habile des règles de conflit de lois, les parties puissent échapper à des dispositions qui, bien qu'inapplicables, méritent le respect et sont conformes aux principes fondamentaux du droit suisse (Knoepfler/Schweizer/Othenin-Girard, Droit international privé suisse, 3e éd., 2005, p. 200 n. 397a).
L'application de l'art. 19 LDIP doit rester exceptionnelle de par sa ratio legis et ne vise que les personnes privées (ATF 130 III 620, JdT 2004 I 555 consid. 3.5.1 et consid. 3.5.2; arrêt 5C.60/2004 du 8 avril 2005 consid. 3.1.2, non publié in ATF 131 III 418).
D'après certains auteurs de doctrine, il est douteux que cette disposition puisse être utilement invoquée pour obtenir du juge suisse qu'il tienne compte d'une règle étrangère dont l'existence ne se justifierait que par des intérêts économiques ou fiscaux de l'Etat qui l'a édictée (Knoepfler/Schweizer/Othenin-Girard, op. cit., p. 200 n. 396a; cf. ég. Molo, Legittimità delle restrizioni bancarie nell'esecuzione delle istruzioni dei clienti, NF 7-8/2015 p. 36). Selon Lombardini, l'art. 19 LDIP pourrait en revanche permettre aux banques de se prévaloir de dispositions de droit étranger contre le blanchiment d'argent et l'évasion fiscale pour s'opposer à l'exécution de certaines instructions des clients. A son avis, il serait ainsi justifié de refuser, par exemple, un prélèvement en espèces mais non un transfert sur un compte au nom du client ou de l'ayant droit économique dans un pays de l'Union Européenne. Cet auteur relève toutefois qu'il est difficile de dire quel sort la jurisprudence réserverait à cette argumentation (Lombardini, op. cit., pp. 47 ss).
Dans un arrêt du 7 septembre 1984, le Tribunal fédéral a relevé qu'en soi, le fait de fonder une société étrangère pour permettre à une société italienne d'éluder la règlementation italienne des changes n'est pas nécessairement jugé illicite ou immoral en Suisse (ATF 110 Ib 213). Plus récemment, dans le contexte d'une exportation de pièces d'or de provenance indienne, il a considéré que l'exportation illicite d'un bien culturel selon le droit public indien ne saurait affecter la validité, sur le plan du droit privé, du transfert de la propriété du bien en question ou de la constitution d'un droit de gage sur ce bien, rappelant que la Suisse n'est pas tenue, sous réserve d'accords internationaux, d'appliquer des règles de droit public étrangères à l'intérieur de ses frontières (ATF 131 III 418 consid. 3.2.1). Dans ce même arrêt, il a mentionné que le problème de la restitution à l'Etat d'origine d'œuvres illicitement exportées et appartenant à son patrimoine culturel relevait davantage du droit public et des conventions internationales que du droit international privé, de sorte que l'application de l'art. 19 LDIP apparaissait exclue (arrêt du Tribunal fédéral 5C.60/2004 du 8 avril 2005 consid. 3.1.2, non publié in ATF 131 III 418). Enfin, dans un arrêt du 7 mai 2004, le Tribunal fédéral a estimé qu'une banque suisse ne pouvait pas invoquer le droit de la faillite américain pour s'opposer à la restitution de fonds à l'une de ses clientes, dont le mari était en faillite aux Etats-Unis, au motif qu'elle risquait de devoir s'acquitter du même montant une seconde fois envers la masse en faillite. Il a considéré que les art. 166 ss LDIP constituaient une réglementation spéciale faisant obstacle à la prise en considération d'un droit tiers au sens de l'art. 19 LDIP. Il a rejeté l'argument de la banque tiré des éventuelles mesures de rétorsion qu'elle risquait de subir aux Etats-Unis où elle déployait des activités (ATF 130 III 620, JdT 2004 I 555).
Le 27 février 2013, le Conseil fédéral a proposé d'introduire, dans la loi fédérale sur le blanchiment, une base légale formelle obligeant l'ensemble des intermédiaires financiers à déterminer, lors de l'acceptation de valeurs patrimoniales, si celles-ci "sont ou seront fiscalisées" et à vérifier la conformité fiscale des comptes déjà existants. Lors de la consultation du projet de loi, ces obligations de diligence accrue en matière fiscale ont été jugées inapplicables, obligeant le Conseil fédéral à les retirer. Un autre projet de loi, prévoyant le principe d'un devoir de diligence des intermédiaires financiers en matière fiscale et l'obligation de refuser ou de résilier la relation d'affaires lorsqu'ils présument que les valeurs proposées ou déposées "n'ont pas été ou ne seront pas fiscalisée", s'est également heurté à une forte opposition sur ce point lors de sa mise en consultation. Enfin, le Conseil national a rejeté - en refusant d'entrer en matière - un troisième projet de loi visant à imposer aux intermédiaires financiers, dans la loi fédérale sur le blanchiment, des obligations de diligence spécifiques, afin de vérifier, sur la base d'indices, que les clients résidant à l'étranger se conforment aux règles de la fiscalité (Matthey, op. cit., pp. 206 et 207 et références citées; Message du Conseil fédéral relatif à la modification de la loi sur le blanchiment d'argent (Obligations de diligence étendues pour empêcher l'acceptation de valeurs patrimoniales non fiscalisées) du 5 juin 2015, FF 2015 3799).
8.2 En l'espèce, il n'est pas établi que l'interdiction de fraude fiscale et/ou celle de blanchiment constitueraient des règles fondamentales de l'ordre juridique français. Par ailleurs, même à admettre qu'elles fassent partie de l'ordre public français, on ne saurait considérer les actes qu'elles répriment comme étant nécessairement jugés immoraux en Suisse. En effet, jusqu'à très récemment, l'évasion fiscale était encore considérée comme insuffisante pour justifier une levée du secret bancaire. En outre, depuis 2013, pas moins de trois projets de loi prévoyant un devoir de diligence accrue des banques ont été présentés par le Conseil fédéral. Lors de leur mise en consultation, ils se sont tous heurtés à une forte opposition. Cette réaction vient infirmer l'existence d'intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit exigeant de prendre en considération, au sens de l'art. 19 al. 1 LDIP, les normes légales de droit français prohibant la fraude fiscale.
Compte tenu de la position très restrictive de la jurisprudence, comme de plusieurs auteurs de doctrine cités plus haut, il n'y a pas lieu de considérer que les dispositions du droit pénal français invoquées sont applicables à la relation contractuelle entre les parties, par le biais de l'art. 19 LDIP.
9.1 Constitue une exception au principe de la fidélité contractuelle l'application de la clausula rebus sic stantibus. Celle-ci permet d'adapter un contrat synallagmatique de durée lorsque, en vertu d'une modification des circonstances qui n'était ni prévisible ni évitable, l'équilibre entre prestation et contre-prestation est à ce point rompu que le créancier abuse manifestement de son droit, en exigeant la prestation promise par son cocontractant (ATF 127 III 300, in SJ 2002 I 1; ATF 122 III 97, JdT 1997 I 294 consid. 3a).
9.2 En l'espèce, c'est en vain que l'appelante reproche au Tribunal de ne pas avoir examiné cette question. En considérant que la rétention des avoirs de l'intimée par de la banque pouvait constituer un abus de droit de cette dernière, le premier juge a implicitement écarté l'application de la clausula rebus sic stantibus en faveur de l'appelante.
L'appelante soutient que les modifications législatives et règlementaires initiées en 2010, ainsi que le durcissement de la législation française et de sa pratique en matière de fraude fiscale et de blanchiment constituent un changement extraordinaire de circonstances intervenu postérieurement à la conclusion de la relation contractuelle. Si l'évolution législative n'était en soi pas imprévisible, sa nature, son ampleur et ses effets ne pouvaient être anticipés.
A l'appui de sa thèse, l'appelante se prévaut d'un avis de doctrine, selon lequel les banques pourraient se prévaloir de l'application de la clausula rebus sic stantibus pour refuser d'exécuter une opération qui augmenteraient considérablement leur risque d'être sanctionnées, ce notamment en raison du changement de paradigme ayant eu lieu récemment dans le domaine fiscal au niveau international (Emmenegger/Good, Der Einfluss ausländischer (Steuer-)Regulierungauf die Bank/Kunden-Beziehung : Welche Rechte haben Abschleicher?, in : Susan Emmenegger (Hrsg.), Verhaltensregeln, Bâle 2015, pp. 79 ss).
Ce raisonnement ne peut être suivi. En effet, ainsi qu'il a été exposé plus haut, les législations suisse et française n'ont subi aucune modification essentielle depuis l'ouverture de la relation bancaire. Au surplus, le durcissement de la pratique par les autorités françaises, même à supposer l'applicabilité des dispositions françaises invoquées sur territoire suisse, ne saurait constituer une modification extraordinaire non prévisible justifiant l'intervention du juge dans le cadre du rapport contractuel liant les parties. Une telle intervention est d'autant moins justifiée que la banque a ouvert les relations bancaires et les a entretenues pendant de nombreuses années, sans jamais se prévaloir de l'effet de la législation fiscale étrangère sur la relation contractuelle.
10.1 Selon l'art. 2 al. 2 CC, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. Savoir s'il y a un tel abus dépend de l'analyse des circonstances du cas concret, au regard des catégories typiques d'abus de droit développées par la jurisprudence et la doctrine (ATF 129 III 493 consid. 5.1; 125 III 257 consid. 2a; 121 III 60 consid. 3d), telles que l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit (ATF 123 III 200 consid. 2b), l'utilisation contraire à son but d'une institution juridique (ATF 128 II 145 consid. 2.2; 122 III 321 consid. 4a), la disproportion grossière des intérêts en présence (ATF 132 III 115 consid. 2.4) ou encore l'attitude contradictoire (venire contra factum proprium; ATF 125 III 257 consid. 2a; 121 III 350 consid. 5b; 115 II 331 consid. 5a).
L'abus de droit ne doit cependant être admis qu'avec une grande retenue et, dans le doute, le droit formel doit être protégé; plus le droit formel revêt un caractère absolu, plus l'abus de droit doit être admis restrictivement. Cela vaut en particulier pour un droit absolu comme la propriété (arrêts du Tribunal fédéral 5A_11/2015 du 13 mai 2015 consid. 4.3.2.1; 5A_655/2010 du 5 mai 2011 consid. 2.2.1).
10.2 En l'espèce, les arguments de l'appelante doivent être écartés. L'intimée a un intérêt légitime à récupérer l'argent confié à la banque. Son comportement n'est constitutif d'aucun abus de droit.
L'appel sera rejeté et le jugement entrepris confirmé.
L'appelante sera par ailleurs condamnée à verser à l'intimée la somme de 23'000 fr. à titre de dépens d'appel, débours compris (art. 84, 85 et 90 RTFMC, art. 25 et 26 LaCC), étant précisé que les prestations du conseil de l'intimée ne sont pas soumises à la TVA (arrêt du Tribunal fédéral 4A_623/2015 du 3 mars 2016).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 11 avril 2016 par A______ contre le jugement JTPI/2192/2016 rendu le 18 février 2016 par le Tribunal de première instance dans la cause C/12597/2014-21.
Au fond :
Confirme ce jugement.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 26'500 fr., les met à la charge de A______ et dit qu'ils sont partiellement compensés avec l'avance de frais, qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Condamne A______ à payer à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, la somme de 1'500 fr.
Condamne A______ à payer à B______ la somme de 23'000 fr. à titre de dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Madame Nathalie LANDRY-BARTHE et Monsieur Patrick CHENAUX, juges; Madame Audrey MARASCO, greffière.
La présidente :
Valérie LAEMMEL-JUILLARD
La greffière :
Audrey MARASCO
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.