POUVOIR JUDICIAIRE
C/20365/2015 ACJC/1402/2016
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 21 octobre 2016
Entre
Madame A______, domiciliée ______ (GE), appelante d'un jugement rendu par la 7ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 2 mai 2016, comparant par Me Sandy Zaech, avocate, boulevard Georges-Favon 19, case postale 5121, 1211 Genève 11, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile,
et
Monsieur B______, domicilié ______ (GE), intimé, comparant par Me Marlène Pally, avocate, route du Grand-Lancy 12, 1212 Grand-Lancy (GE), en l'étude de laquelle il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. a. B______, né le 16 octobre 1972, et A______, née le 7 octobre 1980, tous deux de nationalité portugaise, ont contracté mariage au Portugal le 14 août 1999.
b. Un enfant est issu de cette union : C______, née le 15 juin 2002 à Genève.
c. Par jugement JTPI/387/2015 du 12 janvier 2015, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale, a notamment autorisé les époux à vivre séparés, confié la garde de l'enfant à la mère, fixé un droit de visite au père, attribué la jouissance exclusive du domicile conjugal sis ______ (GE) à la mère et condamné le père à verser une contribution à l'entretien de la famille.
d. Par arrêt ACJC/605/2015 du 22 mai 2015, la Cour de justice a modifié le montant de la contribution d'entretien et distingué la somme revenant à l'épouse de celle revenant à l'enfant. Elle a confirmé le jugement querellé pour le surplus.
B. a. Par acte du 1er octobre 2015, complété le 25 février 2016, B______ a requis le prononcé de nouvelles mesures protectrices de l'union conjugale en raison de changements intervenus dans la situation personnelle de l'enfant : celle-ci avait été placée en foyer depuis le prononcé de la précédente décision, puis résidait avec lui depuis juillet 2015. Le père requérait donc la garde de l'enfant, la suppression des contributions d'entretien, ainsi que la séparation de biens.
Dans le cadre de son mémoire, B______ a soutenu que son épouse sous-louait l'ancien domicile conjugal et résidait en France avec son nouveau compagnon.
b. Sur requête du Tribunal, B______ a précisé que son épouse logeait chez D______, aux ______ (France), et ne conservait son adresse suisse que pour se faire parvenir son courrier.
c. Par pli recommandé du 4 décembre 2015, le Tribunal a cité les parties à l'audience de comparution personnelle du 21 janvier 2016.
La citation destinée à l'épouse a été expédiée en France, à l'adresse communiquée par l'époux, avec l'indication : «Madame , c/o M. D, ______, FRANCE».
Ce pli a été retourné au Tribunal avec la mention "Pli avisé et non réclamé". Il a été renvoyé à la même adresse par pli simple.
d. A______ n'était ni présente ni représentée à l'audience du 21 janvier 2016.
Au cours de celle-ci, B______ a notamment déclaré avoir reçu un courrier de l'avocate de son épouse lui indiquant que celle-ci ne pouvait pas se présenter à ladite audience car elle avait accouché. Ce pli n'a pas été versé à la procédure.
e. A______ a accouché de son deuxième enfant, prénommée E______, le 26 janvier 2016.
f. Par pli recommandé du 7 mars 2016, le Tribunal a cité les parties à l'audience de comparution personnelle du 21 avril 2016.
La citation de l'épouse a été expédiée à la même adresse française et avec la même indication quant à la destinataire. Le pli a été retourné au Tribunal avec la mention "Pli avisé et non réclamé". Il a été renvoyé à la même adresse par pli simple.
g. A______ n'était ni présente ni représentée à l'audience du 21 avril 2016.
Au cours de celle-ci, l'époux a indiqué que son épouse avait acquis une maison en France avec son nouveau compagnon à l'endroit où les citations lui avaient été adressées. Le couple y résidait avec leur enfant E______.
L'époux a en outre complété sa requête, concluant également à l'attribution en sa faveur de la jouissance du domicile conjugal et à la réserve d'un droit de visite à la mère devant s'exercer d'entente entre cette dernière et l'enfant.
h. La cause a été gardée à juger à l'issue de cette audience.
C. a. Par jugement JTPI/5599/2016 du 2 mai 2016, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale, a entièrement fait droit à la requête de l'époux en lui attribuant la jouissance exclusive du domicile conjugal (ch. 1 du dispositif) ainsi que la garde de l'enfant (ch. 2), en réservant à la mère un droit de visite devant s'exercer d'entente entre elle et sa fille (ch. 3), en supprimant les contributions d'entretien dues pour l'entretien de l'épouse et de l'enfant dès le 1er octobre 2015 (ch. 4) et en prononçant la séparation de biens des parties (ch. 5). Le Tribunal a également statué sur les frais et dépens (ch. 6 à 10), condamné les parties à respecter et à exécuter les dispositions du jugement (ch. 11) et les a déboutées de toutes autres conclusions (ch. 12).
b. Par courrier du lendemain, le Tribunal a communiqué à l'épouse, toujours à l'adresse française et avec la même indication quant à la destinaire, le dispositif de cette décision ainsi qu'une copie des procès-verbaux des audiences s'étant tenues en janvier et avril 2016. Ce pli a été retourné au Tribunal avec la mention «Destinataire inconnu à l'adresse».
c. Le 11 mai 2016, A______ a, sous la plume de son conseil, requis la motivation du jugement précité, alléguant avoir reçu la copie du dispositif dudit jugement par le biais du Service cantonal d'avance et de recouvrement des pensions alimentaires (ci-après: SCARPA) le 4 mai 2016.
d. Le jugement motivé a été communiqué aux parties par la poste suisse le 10 juin 2016. Il a été reçu par elles le 13 juin 2016.
D. a. Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 23 juin 2016, A______ appelle de ce jugement, dont elle sollicite l'annulation.
Se plaignant d'une violation de son droit d'être entendue, elle conclut principalement au renvoi de la cause en première instance pour complément d'instruction et nouvelle décision, avec suite de frais et dépens.
Subsidiairement, elle conclut à la comparution personnelle des parties devant la Cour et à l'établissement d'un rapport par le Service de protection des mineurs, puis, cela fait, elle prend des conclusions «reconventionnelles» en lien avec le domicile conjugal, le placement de l'enfant, la curatelle, les relations personnelles, les contributions d'entretien en sa faveur et en faveur de l'enfant, ainsi que la séparation de biens, ce avec suite de frais et dépens.
A l'appui de son écriture, A______ produit 18 pièces nouvelles.
b. Elle a produit une 19ème pièce nouvelle le 24 juin 2016.
c. Par arrêt ACJC/964/2016 du 8 juillet 2016, la Cour de justice a admis la requête de l'épouse tendant à la suspension de l'effet exécutoire attaché au ch. 1 du dispositif du jugement du 2 mai 2016, et l'a rejetée pour le surplus. Elle a indiqué qu'il serait statué sur les frais et dépens de cette décision avec la décision sur le fond.
d. Dans sa réponse du 6 juillet 2016, l'époux a conclu à la confirmation du jugement querellé, avec suite de frais et dépens. Il a produit trois pièces nouvelles.
e. L'épouse a persisté dans ses conclusions dans sa réplique du 21 juillet 2016, à l'appui de laquelle elle a produit sept pièces nouvelles.
f. Elle a encore produit quatre pièces nouvelles le 6 septembre 2016.
g. Les parties ont été informées par pli du 15 août 2016 de ce que la cause était gardée à juger.
h. Le 23 septembre 2016, le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant (ci-après : TPAE) a transmis à la Cour de justice copie de plusieurs pièces relatives à la cause C/1______ pendante devant lui au sujet du lieu de vie et de la garde de l'enfant C______.
EN DROIT
1.2 La réponse ainsi que la réplique des parties sont également recevables, puisqu'expédiées à la Cour dans le respect des délais prévus à cet effet.
1.3 La Cour dispose d'un pouvoir d'examen complet (art. 310 CPC). Les mesures protectrices de l'union conjugale étant ordonnées à la suite d'une procédure sommaire (art. 271 let. a CPC), la cognition de la Cour est cependant limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit - l'exigence de célérité étant privilégiée par rapport à celle de sécurité -, avec administration restreinte des moyens de preuve (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb, in JdT 2002 I p. 352; arrêt du Tribunal fédéral 5A_608/2014 du 16 décembre 2014 consid. 2.2).
1.4 La Cour établit les faits d'office (maxime inquisitoire simple; art. 55 al. 2 et 272 CPC) et est liée par les conclusions des parties (maxime de disposition; art. 58 al. 1 CPC), sous réserve des questions relatives aux enfants mineurs qui sont soumises aux maximes inquisitoire illimitée et d'office (art. 55 al. 2, 58 al. 2 et 296 al. 1 et 3 CPC; ATF 129 III 417 consid. 2.1.2; 128 III 411 consid. 3.2.2 et les références; arrêts du Tribunal fédéral 5A_132/2014 du 20 juin 2014 consid. 3.1.3; 5A_704/2013 du 15 mai 2014 consid. 3.4; 5A_906/2012 du 18 avril 2013 consid. 6, publié in FamPra 2013 p. 715 et les références).
1.5 La présente cause présente des éléments d'extranéité en raison de la nationalité portugaise des parties.
Compte tenu du domicile à Genève des parties, les tribunaux genevois sont compétents pour connaître de la nouvelle requête de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 46 LDIP) ainsi que des obligations alimentaires (art. 2 et 5 ch. 2 de la Convention de Lugano révisée du 30 octobre 2007; RS 0.275.12). Le droit suisse est en outre applicable (art. 48 al. 1, 49 et 83 al. 1 LDIP; art. 4 al. 1 de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires; RS 0.211.213.01).
2.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b).
Dans les causes de droit de la famille concernant des enfants mineurs, eu égard à l'application des maximes d'office et inquisitoire illimitée, tous les nova sont admis en appel, selon la jurisprudence de la Cour de céans (ACJC/365/2015 du 27 mars 2015 consid. 2.1; dans le même sens : Trezzini, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), Cocchi/ Trezzini/Bernasconi [éd.], 2011, p. 1394; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III p. 115 ss, p. 139).
2.2 En l'espèce, l'ensemble des pièces nouvelles produites par les parties, ainsi que les faits s'y rapportant, sont recevables, car en relation avec les situations personnelles et financières des parents, lesquelles sont susceptibles d'influencer les droits parentaux et la contribution d'entretien due à l'enfant.
Il ne sera toutefois pas tenu compte des pièces communiquées par le TPAE, dans la mesure où celles-ci ont été transmises à la Cour après la mise en délibération de la cause. Au demeurant, celles-ci ne sont pas déterminantes pour l'issue du litige (cf. ch. 3 ci-dessous).
3.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. et l'art. 53 CPC, comprend notamment pour le justiciable le droit de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 133 I 270 consid. 3.1; 126 I 15 consid. 2a/aa; 124 I 49 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 5A_540/2013 du 3 décembre 2013 consid. 3.3.1).
Ce droit garantit au défendeur à une action ou requête le droit de se déterminer sur l'écriture du demandeur ou requérant. Or, pour permettre au défendeur de se déterminer, le tribunal doit lui notifier valablement l'action ou la requête.
3.2 Le droit d'être entendu est une garantie de nature formelle, dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée, sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 137 I 195 consid. 2.2). Ce moyen doit par conséquent être examiné en premier lieu (ATF 124 I 49 consid. 1) et avec un plein pouvoir d'examen (ATF 127 III 193 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral 5A_540/2013 du 3 décembre 2013 consid. 3.3.1).
3.3 Les citations, ordonnances et décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception (art. 138 al. 1 CPC).
L'acte est réputé notifié lors de la remise effective au destinataire (art. 138 al. 2 CPC). En cas d'envoi recommandé et lorsque le destinataire qui ne retire pas l'envoi recommandé devait s'attendre à le recevoir, l'acte est également réputé notifié à l'expiration d'un délai de sept jours à compter de l'échec de la remise (art. 138 al. 3 let. a CPC).
En effet, celui qui se sait partie à une procédure judiciaire et qui doit dès lors s'attendre à recevoir notification d'actes du juge, est tenu de relever son courrier ou, s'il s'absente de son domicile, de prendre des dispositions pour que celui-ci lui parvienne néanmoins. A défaut, il est réputé avoir eu, à l'échéance du délai de garde, connaissance du contenu des plis recommandés que le juge lui adresse (ATF 139 IV 228 consid. 1.1).
Un acte procédural, qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, soit notamment, de se préoccuper de ce que les actes judiciaires concernant la procédure puisse leur être notifiés, ne prend toutefois naissance qu'à partir de la litispendance (arrêt du Tribunal fédéral 5A_466/2012 du 4 septembre 2012 consid. 4.1.1) et la fiction de notification ne déploie déjà pas ses effets pour le premier envoi notifié au défendeur (ATF 138 III 225, in JdT 2012 II 457 consid. 3.1 et référence).
3.4 En matière internationale, la notification doit respecter la convention internationale applicable ou, à défaut, le droit de procédure de l'Etat dans lequel la notification a lieu (Frei, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Berne 2012, n. 38, 39 et 41 ad art. 138 CPC).
La Suisse et la France ont toutes deux ratifié la Convention de La Haye du 15 novembre 1965 relative à la signification et la notification à l'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale (CLaH 65; RS 0.274.131).
Selon l'art. 10 a) CLaH 65, cette Convention ne fait pas obstacle, sauf si l'Etat de destination déclare s'y opposer, à la faculté d'adresser directement, par la voie postale, des actes judiciaires aux personnes se trouvant à l'étranger. Autrement dit, une notification par envoi recommandé est possible, si l'Etat de destination n'a pas déclaré s'y opposer.
Une telle opposition a été formulée par la Suisse (cf. RS 0.274.131 in fine), mais non par la France (cf. le tableau illustrant l'applicabilité des art. 8.2, 10 a), b) et c), 15.2 et 16.3 de la Convention, publié par le Bureau Permanent de la Conférence de La Haye de droit international privé; http://www.hcch.net). Par conséquent, des actes judiciaires français ne peuvent pas être notifiés en Suisse par voie postale, alors que l'inverse est possible; à cet égard, il y a lieu de relever que les Etats parties à cette convention n'invoquent pas la réciprocité contre ceux qui ont fait des déclarations (cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A_734/2012 du 31 mai 2013 consid. 8.2; Conclusions et recommandations adoptées par la commission spéciale sur le fonctionnement pratique des conventions apostilles, obtention des preuves et notification, 28 octobre au 4 novembre 2003; http://www.hcch.net).
Lorsqu'un acte introductif d'instance ou un acte équivalent a dû être transmis à l'étranger aux fins de signification ou de notification, selon les dispositions de la CLaH 65, et que le défendeur ne comparaît pas, le juge est tenu de surseoir à statuer aussi longtemps qu'il n'est pas établi que l'acte a été signifié ou notifié selon les formes prescrites par la législation de l'Etat requis pour la signification ou la notification des actes dressés dans ce pays et qui sont destinés aux personnes se trouvant sur son territoire (art. 15.1 a) CLaH 65) ou bien que l'acte a été effectivement remis au défendeur ou à sa demeure selon un autre procédé prévu par la CLaH 65 (art. 15.1 b) CLaH 65) et que, dans chacune de ces éventualités, soit la signification ou la notification, soit la remise a eu lieu en temps utile pour que le défendeur ait pu se défendre.
3.5 En l'espèce, saisi d'une nouvelle requête de mesures protectrices de l'union conjugale, le premier juge a cité l'appelante à comparaître aux deux audiences appointées devant lui en lui expédiant les citations à une adresse française, selon les informations communiquées par l'intimé. Malgré l'absence non excusée de l'appelante et de son représentant à ces deux audiences, le Tribunal a poursuivi la procédure et statué définitivement au fond en faisant entièrement droit à la requête de l'intimé.
L'appelante conteste cette manière de procéder. Elle soutient n'avoir jamais résidé à l'adresse où les actes lui ont été expédiés, de sorte que ceux-ci ne sont jamais parvenus à sa connaissance. Elle affirme n'avoir été informée de l'existence de la procédure qu'au moment de la communication du dispositif du jugement querellé par le SCARPA.
Son argument est fondé.
Si la notificationen Franced'actes judiciaires suisses par voie postale ne saurait être remise en cause compte tenu de l'application de la CLaH 65 et de l'absence d'opposition formée par la France quant aux notifications par envoi recommandé, il n'est nullement établi que l'appelante réside réellement en France voisine.
Premièrement, l'allégation de l'intimé selon laquelle l'appelante aurait sous-loué le logement conjugal et n'y résiderait plus ne repose sur aucun élément de fait concret, n'a aucunement été documentée et est en totale contradiction avec les déclarations écrites de plusieurs tiers qui ont exposé que l'appelante continuait de résider en ce lieu.
En outre, l'intimé a lui-même admis que l'appelante continuait de réceptionner son courrier à ce domicile genevois. Cette adresse est d'ailleurs celle qui figure sur le permis C de l'appelante, sur celui de sa fille E______ née en 2016, sur sa facture de primes d'assurance-maladie de juin 2016, ainsi que sur ses décomptes de salaire d'avril, mai et juin 2016.
En tout état de cause, dans la mesure où les actes judiciaires litigieux ont été adressés «c/o D______», il est possible que ceux-ci aient été glissés dans la boîte aux lettres de ce dernier quand bien même le nom de l'appelante n'y figurait pas. L'un des plis a d'ailleurs été retourné avec la mention «Destinataire inconnu à l'adresse». Le simple fait que la poste française ait indiqué sur deux plis que ceux-ci avaient été «avisés» mais «non réclamés» n'établit ainsi pas la résidence de l'appelante à cet endroit. Ces plis ne contenaient du reste pas le nom complet de l'appelante (puisqu'ils ont été adressés à «Madame » et non à «A») et ne comportaient pas le code postal de la commune française en question, de sorte que de sérieux doutes existent quant à leur bon acheminement.
Une notification fictive ne saurait donc s'appliquer. Ce d'autant plus qu'en dépit de la modification certaine intervenue dans la situation personnelle de l'enfant C______, l'appelante ne pouvait pas s'attendre à ce qu'une nouvelle procédure de protection de l'union conjugale soit engagée si rapidement par l'intimé, à savoir neuf mois seulement après le prononcé du premier jugement et quatre mois après l'arrêt de la Cour de justice modifiant partiellement cette décision.
Ces conjectures auraient dû conduire le Tribunal à surseoir à statuer jusqu'à l'obtention d'éléments probants quant à l'adresse de l'appelante. Ceci est d'autant plus vrai que l'intimé a délibérément menti au Tribunal lors de la première audience en prétextant faussement, sans aucunement établir son allégation, que l'absence de l'appelante était due à son accouchement, qui est intervenu plus tard.
Il résulte de ce qui précède qu'en ne dissipant pas les doutes relatifs à la validité de la notification des actes de procédure à l'appelante avant de rendre sa décision définitive au fond – qui plus est donnant entièrement droit aux conclusions de l'intimé –, le Tribunal a privé cette dernière de son droit de s'exprimer sur les conclusions et les allégués de son époux, d'exposer sa propre version des faits, de déposer des pièces et de prendre des conclusions.
Cette violation particulièrement grave de son droit d'être entendue ne saurait être réparée en seconde instance.
La décision attaquée sera donc annulée et la cause renvoyée au premier juge pour instruction contradictoire et nouvelle décision.
Compte tenu de ce qui précède, il n'est nul besoin d'examiner les autres griefs de l'appelante, qu'il appartiendra au juge de première instance de trancher dans le cadre de sa prochaine décision, en tenant notamment compte de la procédure C/1______ pendante devant le TPAE.
4.2 Les frais judiciaires d'appel sont arrêtés à 1'000 fr., lesquels comprennent l'émolument de décision sur effet suspensif. Ils seront mis à la charge de l'intimé, qui succombe puisqu'il a conclu au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement querellé (art. 95 al. 1 let. a et al. 2, 96, 104 al. 1, et 105 al. 1 et 106 al. 1 CPC; art. 31 et 35 RTFMC). L'intimé sera condamné à verser ce montant à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, dans la mesure où l'appelante, plaidant au bénéfice de l'assistance juridique, a été exonérée de l'avance de frais (art. 118 al. 1 let. a CPC).
Pour des motifs d'équité liés à la nature du litige, les parties conserveront à leur charge leurs propres dépens d'appel (art. 95 al. 1 let. b et al. 3, 96, 104 al. 1, 105 al. 2 et 107 al. 1 let. c CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 23 juin 2016 par A______ contre le jugement JTPI/5599/2016 rendu le 2 mai 2016 par le Tribunal de première instance dans la cause C/20365/2015-7.
Au fond :
Annule ce jugement.
Renvoie la cause au Tribunal de première instance pour instruction contradictoire et nouvelle décision au sens des considérants.
Réserve le sort des frais et dépens de première instance.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'000 fr., les met à la charge de B______ et condamne en conséquence ce dernier à verser cette somme à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire.
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens.
Siégeant :
Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Monsieur Patrick CHENAUX et Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Audrey MARASCO, greffière.
La présidente :
Valérie LAEMMEL-JUILLARD
La greffière :
Audrey MARASCO
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Conclusions ne présentant pas de valeur litigieuse au sens de la LTF.