POUVOIR JUDICIAIRE
C/19627/2012 ACJC/1224/2016
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 23 SEPTEMBRE 2016
Entre
Monsieur A______, domicilié ______, Vancouver, Canada, appelant d'un jugement rendu par la 20ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 23 mars 2016, comparant par Me Alexandre de Senarclens, avocat, 16, rue De-Candolle, 1205 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile,
et
B______, sise ______, Zurich, intimée, comparant par Me Pierre-Yves Gunter et Me Feodora Ah Choon, avocats, 6, rue François-Bellot, 1206 Genève, en l'étude desquels elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. a. A______, ressortissant canadien résidant à Vancouver (Canada), est actif dans le domaine de l'industrie cinématographique.
b. En 2000, il est devenu titulaire d'un compte auprès de B______, établissement bancaire suisse.
c. Le 5 juin 2001, il a ouvert un second compte auprès de cette banque dénommé "M____" et portant le n° 1______.
d. La relation bancaire de A______ auprès de B______ a été prise en charge par C______ de 2000 à fin octobre 2009. Elle a ensuite été suivie par D______, puis par E______.
e. Entre 2001 et 2010, A______ s'est rendu environ deux fois par an à la banque (en avril et en octobre) pour discuter avec C______ de l'état de ses comptes et des investissements à effectuer.
f. Au début du mois d'avril 2004, il a confié à la banque deux mandats de gestion pour les sous-comptes n° 2______ (USD) et n° 3______ (EUR).
g. Entre le 5 septembre 2008 et le 1er octobre 2009, C______ a investi le patrimoine de A______ dans F______, société française active dans le domaine des énergies éoliennes, en acquérant 500'000 actions de cette société en débit du compte "M____".
h. Le 15 octobre 2009, C______ s'est porté acquéreur de l'intégralité des actions au porteur de la société G______ (aujourd'hui en liquidation), dont le principal actif était une villa sise dans le canton de Vaud, ce également en débit du compte "M____". Le contrat de vente a été signé par H______, époux de la venderesse I______.
i. Avisé de l'achat immobilier en date du 1er février 2010, A______ a immédiatement protesté auprès de C______ et de J______, supérieur hiérarchique de D______ et responsable du desk Amérique du Nord. Deux jours plus tard, lors d'un séjour à Londres, il s'est entretenu avec la banque afin de trouver une solution à cette acquisition immobilière non souhaitée.
j. Par télécopie du 5 février 2010 adressée à J______, A______ a déclaré renoncer à toute poursuite contre la banque ou C______ en lien avec cette acquisition. Le 7 mars 2012, il a déclaré invalider ce fax au motif qu'il aurait été formulé sous l'emprise de la crainte fondée. Ce fait a été contesté par la banque.
k. Sur instructions de A______, la banque a procédé à la vente de l'intégralité des actions F______ entre mars et août 2012 pour un montant total de 352'169,22 EUR.
l. Par acte du 8 février 2013 (46 pages), A______ a assigné B______ par-devant le Tribunal de première instance en paiement des sommes de 2'372'298,41 EUR et 3'627'620,43 USD plus intérêts à 5% l'an.
En substance, il considérait avoir été lié à la banque par un contrat de conseil en placement et reprochait à cette dernière d'avoir violé à plusieurs reprises son devoir de diligence et de fidélité en ne le conseillant pas et en ne le renseignant pas convenablement.
Ainsi, dans la mesure où la banque avait, sans instructions de sa part, investi son patrimoine dans F______, il requérait la restitution de 2'372'298,41 EUR et 1'361'610,58 USD à ce titre, ce qui représentait le solde entre les dix-neuf ordres d'achat en bourse non autorisés effectués sur son compte et le montant des sommes perçues par la revente ultérieure des actions de cette société.
En outre, dans la mesure où la banque avait, sans instructions de sa part, par le biais de débits non autorisés sur son compte, acquis l'intégralité des actions au porteur de la société G______, il requérait la restitution de la somme de 2'266'009,85 USD. Il maintenait que son fax du 5 février 2010 n'avait aucune valeur juridique puisqu'il avait été rédigé sous l'emprise d'une crainte fondée, la banque l'ayant menacé de dénonciation auprès des autorités fiscales canadiennes.
m. Par réponse du 21 juin 2013 (105 pages), B______ a conclu au déboutement de A______ de toutes ses conclusions en paiement.
Elle a argué que son client était un investisseur qualifié et consciencieux, qui avait une pleine et entière connaissance de tous ses investissements. Selon elle, les parties avaient été liées par un contrat de simple exécution dès le mois d'avril 2008.
S'agissant du premier poste de dommage, elle a soutenu que A______ avait lui-même instruit la banque par téléphone d'acquérir les actions de la société F______, puis avait ratifié cet achat en attendant près de deux ans avant de réagir à l'acquisition. La banque n'avait donc violé aucune obligation contractuelle.
Quant à l'acquisition immobilière, A______ avait donné un ordre "en blanc" au gestionnaire de son compte qui l'avait représenté lors de la signature du contrat de vente. Le client avait ensuite renoncé par écrit à toutes prétentions en relation avec cette acquisition, déclaration de renonciation qui était valable, faute de menaces de la part de la banque.
En tout état de cause, A______ n'avait pas pris les mesures qui auraient permis de réduire son dommage.
n. Les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives dans leur réplique (44 pages) et duplique (59 pages) des 25 octobre 2013 et 24 janvier 2014.
o. Elles ont été entendues par le Tribunal lors des audiences des 8 octobre 2014, 19 janvier 2015 et 20 janvier 2015.
p. Le Tribunal a procédé à l'ouverture des enquêtes. Il a entendu huit témoins (C______, D______, E______, K______, J______, L______, I______ et H______) les 21 janvier, 23, 24 et 25 mars, 11 mai et 29 septembre 2015.
q. Les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives dans leurs plaidoiries finales écrites (65 pages et 83 pages) du 29 janvier 2016.
r. En cours de procédure, A______ a déposé 99 pièces. B______ en a déposé 140.
s. Par jugement JTPI/3969/2016 du 23 mars 2016, communiqué aux parties pour notification le 11 avril 2016 et reçu le lendemain par l'appelant, le Tribunal a condamné B______ à verser à A______ la somme de 2'266'009,85 USD plus intérêts à 5% l'an dès le 16 octobre 2009 (ch. 1 du dispositif), a ordonné à A______ de restituer à B______ les trois actions au porteur de G______ (ch. 2), a débouté A______ de ses autres conclusions (ch. 3), a arrêté les frais à 86'400 fr., les a compensés avec les avances versées par les parties, les a répartis par 2/3 à charge de A______ et 1/3 à charge de B______ et a condamné B______ à verser à A______ la somme de 27'650 fr. (ch. 4), a condamné B______ à verser à A______ la somme de 41'814 fr. TTC à titre de dépens (ch. 5) et a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 6).
En substance, le Tribunal a considéré que les parties avaient été liées par un contrat de conseil en placement mais que le gestionnaire disposait de "carte blanche" entre deux visites du client lui permettant d'effectuer des investissements sans instruction de ce dernier. Partant, en tardant à réagir après l'acquisition des actions F______, A______ avait ratifié cette opération et perdu son droit de réclamer des dommages et intérêts.
Le Tribunal a, en revanche, considéré que A______ n'était pas lié par l'acquisition des actions de G______ puisqu'aucune instruction n'avait été donnée à ce sujet, de sorte que la banque se trouvait enrichie illégitimement et devait lui rembourser la somme de 2'266'009,85 USD. Quant au fax signé par A______ le 5 février 2010, il avait été rédigé sous l'empire d'une crainte fondée.
B. a. Par acte du 12 mai 2016, A______ a formé appel contre ce jugement, sollicitant l'annulation des ch. 3 à 6 de son dispositif. Reprenant ses conclusions de première instance, il a conclu à la condamnation de B______ au versement des sommes de 2'372'298,41 EUR et 1'361'610,58 USD, avec suite de frais et dépens.
Dans le cadre de son appel, A______ se plaint d'un mauvais examen des faits et d'une mauvaise application du droit par le premier juge. Selon lui, le gestionnaire avait caché les débits réalisés pour l'achat des actions F______ et ne lui avait pas communiqué une information complète, détaillée et exacte de l'ensemble de son compte, ce qui avait rendu impossible la découverte immédiate des acquisitions faites depuis son compte et empêché une réaction plus rapide de sa part. Il avait réagi dans le meilleur délai possible après avoir constaté les transactions litigieuses et n'avait aucunement ratifié ces opérations. Il requérait donc le paiement avec intérêts à 5% des sommes indûment débitées de son compte, sous déduction des sommes perçues ensuite de la vente de l'ensemble des actions F______.
b. Le 3 juin 2016, B______ a requis la fourniture de sûretés en garantie des dépens vu le domicile à l'étranger de A______. Elle a conclu à ce qu'il soit ordonné à celui-ci de verser des sûretés à hauteur de 61'400 fr. au minimum.
Elle y précisait que le délai de réponse, partant celui pour interjeter un appel joint, ne commencerait à courir qu'après le versement par A______ des sûretés exigées.
c. A______ s'en est entièrement rapporté à justice quant à la requête de sûretés.
d. Les parties ont été informées par pli du 5 juillet 2016 de ce que la cause était gardée à juger sur cette requête.
C. a. Parallèlement, par acte du 12 mai 2016, B______ a formé recours contre le jugement de première instance, sollicitant l'annulation du ch. 5 de son dispositif relatif aux dépens de première instance. Cela fait, elle a conclu à ce que lesdits dépens soient arrêtés à 77'331 fr. 30 et répartis à raison de 2/3 en faveur B______ et 1/3 en faveur de A______. Ce dernier devait donc être condamné à lui verser le solde de 25'777 fr.
Dans le cadre de son recours, B______ a indiqué se réserver le droit de déposer un appel joint sur tous points de faits et de droit, notamment sur les actions G______ et les dépens, dans l'hypothèse où A______ devait faire appel principal du jugement. Dans ce cas, l'objet du recours devait aussi suivre la procédure d'appel.
b. Par courrier du 23 juin 2016, B______ a confirmé souhaiter faire appel joint dans le cadre de sa réponse à l'appel de A______ et demandé à la Cour de justice de suspendre la procédure de recours, voire de la joindre à celle de l'appel, avec pour conséquence l'effet suspensif automatique audit recours.
c. Le 8 juillet 2016, A______ a acquiescé à la requête de suspension.
d. Par arrêt du 14 juillet 2016, la Cour a suspendu l'instruction du recours formé par B______ contre le jugement du 23 mars 2016 jusqu'à droit jugé dans le cadre de la procédure d'appel contre ce même jugement. Elle a renvoyé à l'arrêt final la décision sur les frais.
EN DROIT
Le juge se fondera essentiellement sur les allégations et preuves des parties. S'agissant d'une question de recevabilité (art. 59 al. 2 let. f), il pourra cependant établir les faits d'office (Tappy, in CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy [éd.], 2011, n. 13 et 15 ad art. 101 CPC).
La requête de sûretés doit être déposée au plus tard avec la réponse au fond (ACJC/137/2015 du 3 février 2015 consid. 1; ACJC/1482/2014 du 9 décembre 2014 consid. 2.1; ACJC/190/2014 du 7 février 2014 consid. 2.2.1; ACJC/1267/2013 du 18 octobre 2013 consid. 2.2; ACJC/568/2013 du 19 avril 2013 consid. 2.1).
2.2 En l'espèce, la requête de sûretés en garantie des dépens d'appel a été formulée en temps utile devant la Cour par l'intimée. Elle est donc recevable.
L'institution des sûretés, connue antérieurement sous la dénomination de "cautio judicatum solvi", a pour but de donner au défendeur une assurance raisonnable que, s'il gagne son procès, il pourra effectivement recouvrer les dépens qui lui seront alloués à la charge de son adversaire : le procès implique en effet des dépenses que le défendeur n'a pas choisi d'exposer et dont il est juste qu'il puisse se faire indemniser si la demande dirigée contre lui était infondée (Tappy, in CPC, op. cit., n. 3 ad art. 99 CPC; Suter/Von Holzen, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [éd.], 2ème éd. 2013, n. 2 ad art. 99 CPC).
Sont réservés les cas dans lesquels il n'y a pas lieu de fournir des sûretés (art. 99 al. 3 CPC). En outre, certaines conventions internationales – notamment la Convention de la Haye relative à la procédure civile du 1er mars 1954 (RS 0.274.12; art. 17) ou celle du 25 octobre 1980 tendant à faciliter l'accès international à la justice (RS 0.274.133; art. 14) – ou accords bilatéraux conclus entre la Suisse et un Etat dont le "demandeur" étranger serait résident ou ressortissant peuvent exclure le paiement de telles sûretés (art. 2 CPC). Enfin, le "demandeur" indigent est également exonéré de sûretés (art. 118 al. 1 let. a CPC).
3.2 En l'espèce, l'appelant est domicilié à Vancouver, au Canada. Cet Etat n'est pas signataire d'une convention multilatérale ou d'un traité bilatéral emportant dispense de fournir des sûretés au bénéfice de ses ressortissants plaidant en Suisse. L'appelant s'en rapporte d'ailleurs à justice sur la requête de sûretés. Aucun autre cas de dispense n'entre en outre en ligne de compte, l'appelant ne bénéficiant pas de l'assistance judiciaire, et les exceptions prévues à l'art. 99 al. 3 CPC n'étant pas réalisées.
L'appelant doit ainsi fournir des sûretés en garantie du paiement des dépens dans le cadre de la procédure d'appel.
Reste à en déterminer le montant.
Les dépens comprennent les débours nécessaires et le défraiement d'un représentant professionnel (art. 95 al. 3 let. a et b CPC).
Selon la loi genevoise d'application du Code civil et autres lois fédérales (LaCC – E 1 05) et le règlement fixant le tarif des frais en matière civile du canton de Genève (RTFMC – E 1 05.10), le défraiement d'un représentant professionnel est, dans les contestations portant sur des affaires pécuniaires et en règle générale, proportionnel à la valeur litigieuse. Sans effet sur les rapports contractuels entre l'avocat et son client, il est fixé d'après l'importance de la cause, ses difficultés, l'ampleur du travail et le temps employé (art. 20 al. 1 LaCC et 84 RTFMC). L'art. 85 RTFMC prévoit un barème pour le calcul du défraiement, fondé sur la valeur litigieuse; pour tenir compte des éléments précités, le défraiement peut s'écarter, de plus ou moins 10%, de ce barème (art. 85 al. 1 1ère phrase RTFMC). L'art. 23 LaCC permet en outre de tempérer ce barème; il prévoit que lorsqu'il y a une disproportion manifeste entre la valeur litigieuse et l'intérêt des parties au procès ou entre le taux applicable selon la LaCC et le travail effectif de l'avocat, le juge peut fixer un défraiement inférieur ou supérieur aux taux minimums et maximums prévus.
La valeur litigieuse est déterminée par les conclusions (art. 91 al. 1 in initio CPC).
Les débours nécessaires sont estimés, sauf éléments contraires, à 3% du défraiement et s'ajoutent à celui-ci (art. 25 LaCC).
La juridiction fixe les dépens d'après le dossier en chiffres ronds, incluant la taxe sur la valeur ajoutée (art. 26 al. 1 LaCC).
Le défraiement est réduit dans la règle d'un à deux tiers par rapport au tarif de l'art. 85 RTFMC dans les procédures d'appel et de recours (art. 90 RTFMC).
4.2 A teneur de l'art. 100 al. 2 CPC, les sûretés peuvent être augmentées, réduites ou supprimées par l'autorité saisie, notamment si le déroulement du procès (multiplication des audiences et des écritures, administration des preuves) montre que l'évaluation initiale des dépens supposés était trop faible (Tappy, in CPC, op. cit., n. 12 ad art. 100 CPC; Suter/Von Holzen, in ZPO, op. cit, n. 12 ad art. 99 CPC).
4.3 En l'espèce, l'appelant n'a recouru que contre certains chiffres du dispositif du jugement de première instance, ne remettant pas en cause la condamnation de l'intimée à lui verser la somme de 2'266'009,85 USD. Il reproche toutefois au premier juge de l'avoir débouté de ses conclusions en paiement des sommes de 2'372'298,41 EUR et USD 1'361'610,58 USD, en lien avec l'acquisition des actions F______.
L'intimée a déposé sa requête en fourniture de sûretés en garantie des dépens avant le dépôt de sa réponse à l'appel. Les frais occasionnés par sa future réponse doivent donc être pris en considération dans la fixation du montant des sûretés, de même que les autres frais futurs occasionnés par le dépôt de l'appel. Quant aux frais liés à l'éventuel appel joint pouvant être formé – comme annoncé par l'intimée – avec sa réponse, ceux-ci ne seront pas pris en compte dans la mesure où l'intimée n'a, à ce stade, pas chiffré ses prétentions.
La valeur litigieuse porte ainsi exclusivement sur les montants de 2'372'298,41 EUR et 1'361'610,58 USD.
Dès lors qu'il appartiendra cas échéant au juge du fond de se déterminer sur la date d'exigibilité des différentes sommes composant ces deux montants, il y a lieu de convertir ces montants au taux de 1.2282 pour les euros et au taux de 0,918349 pour les dollars américains, selon le taux de change EUR-CHF et USD-CHF en cours au jour du dépôt de la demande, le 8 février 2013 (cf. fxtop.com; ATF 135 III 88 consid. 4.1 in fine).
La valeur litigieuse totale s'élève ainsi à un montant arrondi de 4'163'700 fr. (2'913'657 fr. + 1'250'043 fr.).
Pour cette valeur litigieuse, le défraiement dû à l'intimée en vertu de l'art. 85 RTFMC (avant-dernier tiret) en cas de perte totale du procès par l'appelant s'élève à 62'627 fr. 75 [61'400 fr. + 1'227 fr. 75 (0.75% de la valeur litigieuse dépassant 4 millions de francs)].
Calculé conformément à l'art. 90 RTFMC qui réduit, dans la règle, d'un à deux tiers le défraiement dans les procédures d'appel et de recours, celui-ci se situerait entre 41'751 fr. 85 (réduction d'un tiers) et 20'875 fr. 90 (réduction de deux tiers).
Ces chiffres se basent toutefois uniquement sur la valeur litigieuse de la procédure. Or, bien que cet élément doive être pris en considération dans la fixation du défraiement de l'avocat, il faut également tenir compte des autres facteurs rappelés ci-dessus, tels l'importance de la cause, ses difficultés, l'ampleur du travail et le temps employé, raison pour laquelle le juge peut s'écarter du montant du défraiement de base de plus ou moins 10% ou fixer un défraiement inférieur ou supérieur aux taux minimums ou maximums prévus.
En l'occurrence, la cause peut être qualifiée d'importante au vu des intérêts financiers en jeu. L'affaire présente une certaine complexité, en particulier s'agissant du nombre de questions soulevées (qualification du contrat, violation du devoir de diligence par la banque, violation du devoir d'information par la banque, ratification des opérations bancaires par le client faute de réaction de sa part, crainte fondée du client lors de la rédaction de son fax du 5 février 2010) et de l'ampleur de la procédure de première instance (soit, six écritures totalisant 402 pages, 239 pièces, trois audiences d'audition des parties, huit témoignages), ce qui impliquera un travail non négligeable pour la rédaction des écritures en seconde instance, étant précisé que l'appel comporte 43 pages. En outre, vu l'enjeu financier de la procédure, il est probable que les parties feront usage de leur droit de réplique/duplique.
Compte tenu de toutes ces considérations, c'est un montant de 40'000 fr. qui sera retenu, lequel se rapproche du haut de la fourchette du défraiement après réduction d'un tiers pour la procédure d'appel. A ce montant s'ajoutent les débours (3% de 40'000 fr., soit 1'200 fr.) et la TVA [8% de (40'000 fr. + 1'200 fr.), soit 3'296 fr.]. Le total est ainsi de 44'496 fr., arrondi à 45'000 fr.
Au vu de ce qui précède, l'appelant sera astreint au versement de sûretés en garantie des dépens à hauteur de 45'000 fr.
L'autorité saisie impartit un délai pour la fourniture des sûretés. Si les sûretés ne sont pas fournies à l'échéance d'un délai supplémentaire, le Tribunal n'entre pas en matière sur la demande (art. 101 al. 1 et 3 CPC).
5.2 En l'occurrence, un délai de trente jours à compter de la notification de la présente décision paraît adéquat pour permettre la fourniture des sûretés exigées, en espèces ou sous forme de garantie d'une banque ou d'une société d'assurance.
Il sera statué sur les frais et dépens relatifs à la présente décision avec l'arrêt au fond (art. 104 al. 3 CPC).
La décision rendue à l'issue d'une procédure séparée en fourniture de sûretés constitue une décision incidente de nature provisionnelle au sens de l'art. 98 LTF, ne pouvant être contestée qu'aux conditions de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (arrêt du Tribunal fédéral 5A_757/2010 du 20 avril 2011 consid. 1.2 et 1.3).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable la requête de sûretés en garantie des dépens formée le 3 juin 2016 par B______ dans la cause C/19627/2012-20.
Au fond :
Condamne A______ à verser aux Services financiers du Pouvoir judiciaire, à titre de sûretés en garantie des dépens d'appel, la somme de 45'000 fr., en espèces ou sous forme de garantie bancaire ou d'une société d'assurance autorisée à exercer en Suisse, dans un délai de trente jours à compter de la notification de la présente décision.
Réserve la suite de la procédure.
Sur les frais :
Dit qu'il sera statué sur les frais et dépens relatifs à la procédure de sûretés avec la décision sur le fond.
Siégeant :
Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, présidente; Madame Pauline ERARD, Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Madame Anne-Lise JAQUIER, greffière.
La présidente :
Nathalie LANDRY-BARTHE
La greffière :
Anne-Lise JAQUIER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.