POUVOIR JUDICIAIRE
C/15855/2015 ACJC/1208/2016
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 9 SEPTEMBRE 2016
Entre
Monsieur A______, domicilié ______ (GE), appelant d'un jugement rendu par la 8ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 26 avril 2016, comparant par Me Jean-Charles Sommer, avocat, 16, place Longemalle, case postale 3407, 1211 Genève 3, en l'étude duquel il fait élection de domicile,
et
Madame B______, domiciliée ______ (GE), intimée, comparant par Me Michel Bosshard, avocat, 16, rue De-Candolle, 1205 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par jugement sur mesures protectrices de l'union conjugales du 26 avril 2016, reçu par les parties le 28 du même mois, le Tribunal de première instance a autorisé B______ et A______ à vivre séparés (ch. 1 du dispositif), attribué la garde sur l'enfant C______ à la mère (ch. 2), réservé au père un droit de visite devant s'exercer, à défaut d'accord contraire des parties, un week-end sur deux, du vendredi dès la sortie de l'école jusqu'au dimanche 18 heures, ainsi que chaque mardi soir dès la sortie de l'école jusqu'à 20 heures et pendant la moitié des vacances scolaires (ch. 3), instauré une curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles (ch. 4 et 5), condamné A______ à verser en mains de B______, par mois et d'avance, allocations familiales éventuelles non comprises, 800 fr. à compter du prononcé du jugement au titre de contribution à l'entretien de C______ (ch. 6), dit que les allocations familiales seront versées à B______ (ch. 7), attribué à cette dernière la jouissance exclusive du domicile conjugal (ch. 8), prononcé la séparation de biens des parties (ch. 9 ), arrêté les frais judiciaires à 1'000 fr. qu'il a répartis à raison de la moitié à la charge de chacun des époux (ch. 11) et dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 12).
B. a. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 9 mai 2016, A______ a formé appel de ce jugement, sollicitant son annulation, l'attribution en sa faveur de la garde sur C______ et la jouissance exclusive du domicile conjugal, son épouse devant être condamnée à lui verser une contribution à l'entretien de l'enfant de 1'000 fr., par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, et un droit de visite d'un week-end sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires devant être réservé à cette dernière, avec suite de frais et dépens de première instance et d'appel.
Il a produit une pièce nouvelle.
b. B______ a conclu au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement, avec suite de frais et dépens, dont une participation de 2'500 fr. à ses honoraires d'avocat.
Elle a produit une pièce nouvelle.
c. Dans sa réplique du 21 juin 2016, A______ a persisté dans ses conclusions.
d. B______ n'ayant pas dupliqué, la cause a été gardée à juger le 13 juillet 2016.
e. Le 17 août 2016, B______ a transmis à la Cour un document en portugais duquel il ressort selon elle que le divorce des parties a été prononcé le 31 mai 2016 au Portugal.
C. Les faits pertinents suivants résultent du dossier :
a. B______, née en 1975, et A______, né en 1971, tous deux de nationalité portugaise, se sont mariés le 6 janvier 1995.
Ils sont les parents de D______, née le ______ 1997, aujourd'hui majeure, et de C______, né le ______2007.
b. La relation entre les époux est devenue conflictuelle au printemps 2014. La police est intervenue à neuf reprises depuis l'été 2014 pour des faits de violences conjugales, dont les époux s'attribuent réciproquement la responsabilité. Plusieurs scènes se sont déroulées en présence de C______.
c. Par acte déposé au greffe du Tribunal le 31 juillet 2015, B______ a formé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale.
Elle a conclu, en dernier lieu, à ce que le Tribunal prononce la séparation des époux, lui attribue la jouissance exclusive du domicile conjugal et la garde sur C______, réserve à A______ un droit de visite devant s'exercer un week-end sur deux, du vendredi 19 heures au dimanche 19 heures et pendant la moitié des vacances scolaires, institue une curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite et condamne A______ à lui verser une contribution mensuelle à l'entretien de C______ de 800 fr., allocations familiales non comprises.
d. A______ a accepté le principe de la vie séparé et le prononcé de la séparation de biens. En revanche, il a conclu à ce que le Tribunal lui attribue la jouissance exclusive du domicile conjugal, lui confie la garde de C______, réserve à B______ un droit de visite devant s'exercer un week-end sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires, cette dernière devant être condamnée à lui verser une contribution mensuelle à l'entretien de C______ de 1'000 fr., allocations familiales non comprises. Il s'en est rapporté au Tribunal s'agissant de l'instauration d'une curatelle.
Il a notamment déclaré pouvoir organiser la vie de famille sans son épouse; D______, qui entretenait de mauvaises relations avec sa mère, était prête à assumer les tâches ménagères et éducatives concernant C______.
e. Les époux n'arrivant plus à vivre sous le même toit, B______ a quitté le domicile conjugal en août 2015 avec C______ pour vivre temporairement chez une amie. Elle a réintégré ce logement le 16 octobre 2015 avec l'aide de la police, son époux refusant de l'y laisser pénétrer.
f. Par ordonnance sur mesures superprovisionnelles du 15 décembre 2015, le Tribunal a notamment attribué à B______ la jouissance exclusive du domicile conjugal et ordonné à A______ de quitter immédiatement ledit logement, sous la peine de l'art. 292 CP. Il a attribué la garde de C______ à la mère, réservant au père un droit de visite devant s'exercer, à défaut d'accord contraire entre les parties, à raison d'un jour par semaine, le samedi de 9 heures à 18 heures, ainsi qu'un soir par semaine, le mardi, de la sortie de l'école à 20 heures.
g. Dans son rapport d'évaluation sociale du 12 février 2016, le Service de protection des mineurs (ci-après : SPMi) a préconisé d'attribuer la garde de fait de C______ à sa mère, de fixer un large droit de visite au père devant s'exercer, à défaut d'accord entre les parents, un week-end sur deux, du vendredi dès la sortie de l'école jusqu'au dimanche à 18 heures, chaque mardi soir dès la sortie de l'école jusqu'à 20 heures et pendant la moitié des vacances scolaires.
Du temps de la vie commune, B______ s'occupait de C______ le matin et l'amenait à l'école. L'enfant mangeait à la cantine scolaire les midis. Le soir, il allait au parascolaire où son père allait le chercher vers 17h30 lorsque la mère ne pouvait pas. Il s'en occupait – repas, douche, devoirs – jusqu'au retour de B______ qui le mettait alors au lit. Le père s'occupait de C______ le samedi et la mère le dimanche. Ils se faisaient également aider par une nounou, notamment les mercredis, et par D______ dans la mesure de ses disponibilités, cette dernière veillant notamment sur son frère le samedi lorsque sa mère travaillait et que son père dormait jusqu'à midi pour récupérer de son travail de nuit. C'est B______ qui gérait l'emploi du temps de C______ et des nounous, assurait – selon l'enseignante de l'enfant – le suivi scolaire, les rendez-vous chez le pédiatre et veillait à ce que quelqu'un l'amène à ses loisirs.
Depuis la séparation des parties, B______ continuait à amener C______ à l'école le matin et l'enfant fréquentait toujours la cantine les midis. Sa mère ou la nounou venait le chercher le lundi soir et il était pris en charge par son père le mardi. La nounou l'accompagnait à ses activités le mercredi jusqu'au retour de sa mère. La mère ou une nounou venait le chercher à l'école le jeudi et le vendredi. Le week-end, il restait avec sa sœur ou allait chez la nounou jusqu'à la fin du travail de sa mère.
Selon le SPMi, C______ a une bonne relation avec ses deux parents ainsi qu'avec sa sœur et évolue favorablement tant à l'école qu'en famille. Si C______ avait souffert des disputes entre ses parents, dont il avait été témoin à plusieurs reprises, il allait mieux depuis le départ de son père, l'ambiance au domicile s'étant apaisée.
Durant la vie commune les parents s'étaient montrés investis et disponibles pour leur enfant à la hauteur de leurs disponibilités. Ils avaient tous deux des horaires irréguliers dans le cadre de leur activité mais étaient complémentaires dans la prise en charge de leur fils, ce qui n'était toutefois plus possible depuis leur séparation. Les deux parents avaient des compétences éducatives équivalentes et partageaient tous deux une relation de confiance avec C______. Eu égard à leurs horaires irréguliers, ils auraient besoin de faire appel à des tiers, tels que les nounous. Selon le SPMi, la mère était toutefois investie plus que le père puisqu'elle organisait le planning de l'enfant, coordonnait les nounous et assumait le suivi scolaire et médical de l'enfant. Depuis que le père avait quitté le domicile, elle s'était bien organisée pour pallier à l'absence de prise en charge paternelle de sorte que la garde pouvait lui être attribuée. A______ étant un bon père, aimant et investi, il était important que l'enfant conserve des liens forts avec lui par l'exercice d'un large droit de visite. La communication entre les parents étant très difficile, il convenait de restreindre au maximum les contacts directs entre eux et de les rappeler à leurs obligations afin qu'ils laissent leurs enfants en dehors du conflit.
Entendu par le SPMi le 4 février 2016, C______ a déclaré qu'il était triste de ne plus voir son père au quotidien mais qu'il était content de la situation actuelle, c'est-à-dire voir son père régulièrement et continuer de vivre chez sa mère. Sa grande sœur était peu disponible pour lui car elle étudiait mais ils s'entendaient bien. L'ambiance était bonne depuis la séparation de ses parents. Sa soeur et sa mère s'entendaient mieux même s'il y avait quelques disputes qui ne duraient pas longtemps.
h. Entendue par le Tribunal en qualité de témoin le 29 février 2016, D______, majeure et qui étudie au Collège, a indiqué ne pas s'entendre avec sa mère mais que cela se passait bien avec son père et vouloir vivre avec ce dernier. Elle avait l'intention de l'aider s'il obtenait la garde de C______, notamment en gardant l'enfant les soirs en week-end quand son père travaillait. Le samedi elle s'occupait parfois de son frère mais n'avait pas beaucoup de temps à lui offrir car elle étudiait.
Dans un courrier non daté produit par son père devant le Tribunal, D______ a notamment indiqué qu'elle désirait continuer à vivre dans le confort du domicile conjugal qui se trouvait à proximité de son école et pour lequel elle éprouvait un profond attachement pour y avoir grandi. Elle ne voulait pas vivre avec sa mère raison pour laquelle elle souhaitait que l'appartement soit attribué à son père.
B______ a déclaré que sa fille, majeure, était libre de choisir son lieu de vie et qu'elle regretterait qu'elle ne continue pas à vivre avec elle.
A______, hébergé dans un premier temps par son frère, a signé un contrat de bail dès le 1er juin 2016 pour un appartement de 4 pièces sis à 2 km du domicile conjugal.
D. a. A______ travaille en qualité de machiniste auprès de l'entreprise E______ SA de 7 heures à 17 heures – 17 heures 30.
Il travaille également en qualité de livreur chez F______ SA les vendredis et samedis soirs de minuit à 8 heures, dormant de 8 heures à 12 heures pour récupérer de sa nuit. Lors de l'audience du 29 février 2016, son conseil a déclaré qu'il avait quitté cet emploi.
b. B______, travaille quant à elle 32 heures par semaine comme aide-soignante à domicile chez G______ dès 8 heures du matin. Ses horaires sont irréguliers de sorte qu'elle dispose de moments de congé dans la journée.
Elle a un deuxième emploi auprès de H______ les soirs jusqu'à 20 heures 30 et les week-ends, le samedi et le dimanche matin de 8 heures à 10 heures.
EN DROIT
En l'espèce, la cause porte à la fois sur des questions non patrimoniales, comme les droits parentaux sur l'enfant mineur, et sur des questions pécuniaires, comme le montant de la contribution à l'entretien de l'enfant. Dès lors, par attraction, l'ensemble du litige est de nature non pécuniaire (arrêts du Tribunal fédéral 5A_572/2015 du 8 octobre 2015 consid. 1.1; 5A_697/2009 du 4 mars 2010 consid. 1.1), de sorte que la voie de l'appel est ouverte.
1.2 La procédure sommaire est applicable aux procédures de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC).
L'appel, écrit et motivé (art. 311 al. 1 CPC), a été interjeté dans le délai de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC) et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131 et 311 al. 1 CPC). Il est ainsi recevable.
Dans la mesure des conclusions prises en appel (art. 315 al. 1 CPC), la Cour établit les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant des questions relatives aux enfants, elle n'est pas liée par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC).
Les mesures protectrices de l'union conjugale étant soumises à la procédure sommaire (art. 271 CPC), la cognition du juge est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit (arrêt du Tribunal fédéral 5A_823/2014 consid. 2.2 ; 5A_823/2013 du 8 mai 2014 consid. 1.3).
3.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
Dans les causes concernant les enfants mineurs, eu égard aux maximes d'office et inquisitoire illimitée régissant la procédure (art. 296 CPC), la Cour de céans admet tous les novas (cf. ACJC/345/2016 consid. 3.1; ACJC/361/2013 consid 1.3).
Ce qui précède ne concerne cependant que les faits et moyens de preuve nouveaux qui surviennent jusqu'au début de la phase de délibérations. Cette phase débute à la clôture d'éventuels débats d'appel (ATF 138 III 788 consid. 4.2) ou lorsque l'autorité d'appel indique formellement que la cause est en état d'être jugée et qu'elle passe désormais aux délibérations (arrêt du Tribunal fédéral 4A_619/2015 du 29 mai 2016 consid. 2.2.3 à 2.2.6).
3.2 En l'espèce, les pièces produites en appel avant le 13 juillet 2016, date à laquelle la cause a été gardée à juger, sont recevables, dès lors qu'elles ont trait à un aspect de la procédure concernant également les enfants.
La pièce produite le 17 août 2016 est en revanche irrecevable puisqu'elle a été déposée après le début de la phase des délibérations.
Au vu du domicile des parties et de leur enfant mineur à Genève, les tribunaux suisses sont compétents pour trancher du litige et le droit suisse est applicable (art. 46 LDIP; art. 5 ch. 2 Convention de Lugano du 30 octobre 2007; art. 49 LDIP; art. 4 Convention de la Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires), ce qui n'est du reste pas contesté.
L'appelant soutient que la garde de l'enfant doit lui être attribuée car il est plus disponible que son épouse.
5.1.1 En vertu de l'art. 176 al. 3 CC, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC).
Lorsque le juge ordonne les mesures nécessaires concernant les enfants mineurs, le principe fondamental est l'intérêt de l'enfant, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Au nombre des critères essentiels, entrent en ligne de compte les relations entre les parents et l'enfant, les capacités éducatives respectives des père et mère, leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel (ATF 136 I 178 consid. 5.3, arrêts du Tribunal fédéral 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 consid. 6.1; FamPra 2006 p. 193 consid. 2.1; 5A_693/2007 du 18 février 2008 consid. 5.1). Le désir d'attribution exprimé par l'enfant peut jouer un rôle important s'il apparaît, sur le vu de son âge et de son développement, qu'il s'agit d'une ferme résolution de sa part et que ce désir reflète une relation effective étroite avec le parent désigné (FamPra 2006 p. 193 consid. 2.1; ATF 126 III 497 consid. 4). En matière de mesures protectrices, qui visent à maîtriser une crise conjugale, il convient d'accorder une importance primordiale aux conditions de vie et à la répartition des tâches qui existaient jusque-là; il en résulte surtout le besoin de créer au plus vite une situation optimale pour les enfants (FamPra 2003 p. 700).
En cas de capacités équivalentes, la disponibilité des parents est déterminante, surtout chez les enfants en bas âge. En cas de disponibilité équivalente, la stabilité et les relations familiales sont à examiner. Ces critères peuvent être mis en balance avec d'autres, tels que la volonté d'un parent à coopérer avec l'autre ou la nécessité de ne pas séparer la fratrie (arrêt du Tribunal fédéral 5A_834/2012 du 26 février 2013 consid. 4.1).
5.1.2 Le juge n'est pas lié par les conclusions du SPMi; le rapport de ce service (lequel constitue une preuve au sens des art. 168 et 190 CPC) est soumis, à l'instar des autres preuves, au principe de la libre appréciation consacré par l'art. 157 CPC (Hafner, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Spühler/ Tenchio/Infanger [éd.], 2013, n. 4 ad art. 190 CPC).
Cependant, dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, caractérisée, comme indiqué, par une administration restreinte des moyens de preuve et par une limitation du degré de preuve à la simple vraisemblance, le juge en est souvent réduit à apprécier les seuls éléments que sont les déclarations des parties et les pièces versées au dossier. Une portée particulière est conférée au rapport d'évaluation sociale. Celui-ci prend en compte toute une série d'éléments objectifs, basés sur les déclarations d'intervenants scolaires, médicaux ou sociaux; il contient également des appréciations subjectives, lesquelles dénotent souvent une grande expérience de la matière, mais ne sauraient remplacer le pouvoir de décision du juge (ACJC/1252/2015 du 16 octobre 2015 consid. 3.1; ACJC/1359/2009 du 13 novembre 2009 consid. 2.2).
5.1.3 Dans la mesure du possible, il convient de ne pas séparer les enfants de parents divorcés, ce afin d'éviter de compromettre, sans raisons impérieuses, les liens d'affection qui les unissent ainsi que les bénéfices de l'éducation qu'ils ont reçue en commun (ATF 115 II 317 consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_641/2015 du 3 mars 2016 consid. 4.3; 5A_183/2010 du 19 avril 2010 consid. 3.3.1).
5.2 En l'espèce, C______, âgé de 9 ans, vit avec sa mère au domicile conjugal depuis janvier 2016. L'appelant ne fait état d'aucun élément permettant de penser que cette situation compromettrait le bien de l'enfant. Ce dernier s'est dit lui-même satisfait de la situation, si ce n'est qu'il regrettait de ne plus voir son père au quotidien. Il est toutefois vraisemblable qu'il ferait la même remarque à l'égard de sa mère, si sa garde devait être attribuée à son père, puisqu'il s'entend bien avec ses deux parents.
La prise en charge de l'enfant s'agissant des week-ends sera identique que sa garde soit attribuée à sa mère ou à son père puisque le droit de visite sera d'un week-end sur deux. Il en va de même des mercredis, puisque les deux parents travaillent. Enfin, l'appelant ayant obtenu de prendre en charge l'enfant de la sortie de l'école à 20 heures tous les mardis, ce dernier sera dans tous les cas avec son père indépendamment de l'attribution de la garde.
Lorsqu'il est sous la garde de sa mère, C______ est pris en charge par celle-ci qui l'amène à l'école alors que son père, qui débute son activité à 7 heures du matin, serait contraint de le faire garder tous les matins par un tiers, étant relevé qu'il ne peut être exigé de D______ qu'elle amène son frère à l'école avant de se rendre à ses propres cours. Que la garde de C______ soit attribuée à sa mère ou à son père, l'enfant continuera de fréquenter le parascolaire les lundis, mardis, jeudis et vendredis puisque son père termine son travail à 17 heures au plus tôt et que l'enfant termine l'école à 16 heures. Par contre, le père pourrait s'occuper personnellement de l'enfant entre 17 heures 30 et 20 heures. Si la garde de C______ est attribuée à sa mère, celui-ci sera pris en charge par un tiers les lundis et vendredi entre 17 heures 30 et 20 heures alors que si celle-ci est attribuée à son père l'enfant sera pris en charge par un tiers les lundi, mardi, jeudi et vendredi matin entre 6 heures 30 et 8 heures. Au vu de ce qui précède, aucun des parents n'a une disponibilité plus grande que l'autre la semaine, la mère étant plus disponible le matin et le père en fin de journée.
Les parties disposent de capacités parentales identiques. Cela étant, c'est la mère qui a géré le suivi scolaire de l'enfant, celui de ses loisirs et sa prise en charge de sorte qu'en lui attribuant la garde de l'enfant elle poursuivrait ce suivi.
En outre, le droit de visite élargi du père comprenant un soir par semaine permet à l'enfant de voir régulièrement ses deux parents.
L'attribution de la garde de C______ à l'un ou l'autre de ses parents ne saurait, au motif du regroupement de la fratrie, dépendre du libre choix de sa sœur majeure – qui est susceptible de varier en tout temps – de vivre avec son père ou sa mère.
Enfin, C______ a indiqué au SPMi que la situation actuelle, à savoir avoir son lieu de vie principal chez sa mère tout en voyant régulièrement son père, lui convenait.
En définitive, c'est à bon droit que le Tribunal a attribué la garde de l'enfant à sa mère, en se fondant sur le rapport du SPMi.
L'appelant ne conteste pas les modalités du droit de visite - lesquelles sont par ailleurs conformes à l'intérêt de l'enfant -, le montant de la contribution à l'entretien de l'enfant fixé par le premier juge, ni le fait que le parent attributaire de la garde doit bénéficier également de la jouissance exclusive du logement conjugal.
Le jugement attaqué sera ainsi entièrement confirmé.
Pour des motifs d'équité liés à la nature du litige et à la situation financière des époux, les parties conserveront à leur charge leurs propres dépens (art 107 al. 1 let. c CPC), étant relevé que l'intimée n'a que sommairement (quatre pages) répondu à l'appel.
Vu les conclusions pécuniaires restées litigieuses devant la Cour, la valeur litigieuse au sens de la LTF est supérieure à 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 et 74 al. 1 let. b LTF).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 9 mai 2016 par A______ contre le jugement JTPI/5421/2016 rendu le 26 avril 2016 par le Tribunal de première instance dans la cause C/15855/2015-8.
Au fond :
Confirme ce jugement.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'250 fr., les met à la charge de A______ et les compense avec l'avance fournie, qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, présidente; Madame Fabienne GEISINGER-MERIETHOZ, Monsieur Ivo BUETTI, juges; Madame Anne-Lise JAQUIER, greffière.
La présidente :
Nathalie LANDRY-BARTHE
La greffière :
Anne-Lise JAQUIER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 1.