POUVOIR JUDICIAIRE
C/2301/2016 ACJC/1114/2016
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 26 AOÛT 2016
Entre
Madame A.______, domiciliée ______, Genève, appelante d'une ordonnance rendue par la 2ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 8 juin 2016, comparant par Me Reza Vafadar, avocat, rue François-Bellot 4, 1206 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
Monsieur B.______, domicilié ______, (VS), intimé, comparant par Me Léonard Bender, avocat, avenue de la Gare 17, 1920 Martigny, en l'étude duquel il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. a. A., née ______ le ______ 1974 à ______ (Bosnie-Herzégovine), originaire de ______ (GE), et B., né le ______ 1967 à ______ (France), originaire de ______ (GE), se sont mariés le ______ octobre 2007 à ______ (GE).
Les époux n'ont pas conclu de contrat de mariage, et aucun enfant n'est issu de leur union.
b. Les époux vivent séparés depuis septembre 2015.
B. a. Le 3 février 2016, A.______ a formé, par devant le Tribunal de première instance, une requête unilatérale en divorce, assortie d'une requête de mesures provisionnelles. Sur mesures provisionnelles, elle a conclu à l'attribution, à elle-même, de la jouissance exclusive du domicile conjugal, à la condamnation de B.______ à lui verser, par mois et d'avance, la somme de 25'000fr. à titre de contribution à son entretien, et à la condamnation de B.______ à lui verser une somme de 54'000 fr. à titre de provisio ad litem.
Pour justifier ce dernier chiffre, elle a allégué que "l'opacité des affaires et de la situation économique du Défendeur et la complexité du dossier rendent plus difficile la représentation de la Demanderesse et exigent des écritures et démarches complémentaires dans la présente procédure".
b. Lors de l'audience de débats sur mesures provisionnelles, du 22 avril 2016, B.______ a acquiescé à l'attribution du domicile conjugal à A.______. Il a proposé de verser la somme de 9'000 fr. par mois à son épouse pour l'entretien de celle-ci durant la procédure et s'est opposé au versement d'une provisio ad litem.
c. Lors de l'audience de plaidoiries finales orales sur mesures provisionnelles du 19 mai 2016, A.______ a persisté dans ses conclusions.
B.______ a maintenu son acquiescement à l'attribution du domicile conjugal à son épouse. Concernant l'entretien de celle-ci durant la procédure de divorce, il a conclu à la constatation de son engagement à verser à A., sur mesures provisionnelles, la somme de 9'000 fr. jusqu'au 30 juin 2016, puis 4'000 fr. dès le 1er juillet 2016. Sur provisio ad litem, il a conclu au déboutement d'A.. Il a notamment considéré que son épouse était en mesure de retrouver un emploi lui permettant de réaliser un revenu de 5'000 fr. par mois.
C. La situation financière des parties est la suivante :
a. B.______ exploite et dirige l'hôtel C.______ à ______ (VS), à travers les sociétés C.______ Management SA et D.______ SA qui sont actuellement en cours d'assainissement ou d'ajournement de faillite; depuis son rachat et sa transformation par les sociétés en question, l'hôtel C.______ n'avait en effet jamais été assez rentable.
Selon ses allégués et ses décomptes de salaires les plus récents, B.______ touche actuellement environ 13'000 fr. nets par mois, en provenance d'une société française F.______ SARL à concurrence d'environ 1'990 fr. nets par mois en moyenne et, pour le surplus, en provenance de C.______ Management SA, étant précisé que cette dernière société déduit de son salaire un montant de 264 fr. par mois, pour sa demi-pension à l'hôtel.
Il vit dans un appartement dans l'immeuble de l'hôtel C.______ à ______ (VS) avec sa compagne, avec laquelle il a eu une fille prénommée E.______, née le ______ mars 2016. Ces dernières vivent toutefois également dans un appartement à ______ (GE).
Il allègue des charges de 6'140 fr. par mois (montant de base OP : 1'200 fr.; charges et intérêt hypothécaires de l'appartement à ______ (VS), attestés par pièces : 1'382 fr.; prime d'assurance-maladie, attestée par pièce: 398 fr.; impôts [prévision] : 2'000 fr.; entretien E.______ : 1'160 fr.). Il expose en outre avoir des arriérés d'impôts de 44'081 fr., des arriérés de charges de copropriété de 23'676 fr., des arriérés d'hypothèque de 5'921 fr. ainsi que des arriérés de loyers et de primes d'assurance-maladie.
b. A.______ est licenciée en HEC de l'Université de ______ (Serbie). Maîtrisant plusieurs langues, elle a travaillé comme hôtesse de l'air avant son mariage, puis a cessé cette activité une fois mariée. Dès fin 2009, elle a aidé son époux dans son travail à l'hôtel, durant les saisons d'hiver. Depuis la séparation, elle n'exerce plus aucune activité.
Elle allègue des charges de 15'875 fr. (montant de base OP: 1'200 fr.; loyer : 4'500 fr., admis par son époux; assurance-maladie: 650 fr. [alors qu'une pièce produite par son époux atteste pour elle d'une prime mensuelle de 526 fr. 20]; assurance RC voiture : 283 fr.; parking : 324 fr. [montant attesté par une pièce produite par son époux qui payait ce montant]; électricité : 23 fr.; téléphone : 300 fr.; assurance ménage : 60 fr. [alors qu'une pièce produite par son époux atteste pour elle d'une prime mensuelle de 22 fr.]; Billag : 35 fr.; femme de ménage : 500 fr.; impôts [prévision] : 3'000 fr.; vacances, loisirs : 5'000 fr. [selon un courrier postérieur à l'audience des débats, après avoir indiqué 1'000 fr. dans sa requête initiale]).
c. A.______ allègue des dépenses (hors nourriture) d'au moins 30'000 fr. par mois pour les deux époux durant leur vie commune, ce que B.______ conteste en alléguant un montant d'environ 15'000 fr. par mois pour ces mêmes dépenses passées.
D. Selon ordonnance du 8 juin 2016, communiquée par le greffe pour notification aux parties le 8 juin 2016 et reçue par A.______ le lendemain, le Tribunal a :
attribué à A.______ la jouissance exclusive du domicile conjugal sis ______ (GE) (ch. 1 du dispositif);
condamné B.______ à verser en mains d'A.______, par mois et d'avance, au titre de contribution à son entretien, le montant de 10'500 fr., à compter du 1er février 2016, sous déduction des sommes d'ores et déjà versées à ce titre (ch. 2);
condamné B.______ à verser à A.______ la somme de 8'000 fr. au titre de provisio ad litem (ch. 3);
renvoyé la décision sur les frais de cette ordonnance à la décision finale (ch. 4);
débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 5).
E. a. Par acte déposé au greffe de la Cour le 20 juin 2016, A.______ appelle de cette ordonnance dont elle sollicite l'annulation des chiffres 2 et 3 du dispositif en reprenant sa conclusion tendant au versement d'une provisio ad litem de 54'000 fr. et en diminuant sa conclusion initiale relative à son entretien en sollicitant le versement de 17'000 fr. par mois, à compter du 1er février 2016, sous déduction des sommes déjà versées.
Elle conclut à la condamnation de B.______ en tous les frais et dépens de seconde instance, ainsi qu'au versement d'une provisio ad litem de 4'000 fr. pour la présente procédure d'appel.
Au sujet de la provisio ad litem pour la procédure au fond, elle allègue un nombre d'heures précis déjà consacrées par son conseil à l'étude de son dossier, des recherches, la rédaction des écritures et un déplacement en Valais, le 6 avril 2016, pour discuter avec l'avocat de son époux, et l'appelante articule des frais d'avocat déjà encourus de 14'580 fr., au prix de 486 fr. de l'heure, plus TVA.
Elle relève par ailleurs que le Tribunal lui a réclamé une avance de frais judiciaires de 32'000 fr. pour la procédure de divorce, décision ensuite suspendue dans l'attente de la décision sur provisio ad litem.
b. B.______ conclut au rejet de l'appel, avec suite de frais et dépens.
c. Par arrêt du 30 juin 2016, statuant sur exécution anticipée de l'ordonnance entreprise, la Cour de céans a constaté que l'appel formé par A.______ n'avait pas d'effet suspensif et que, par conséquent, la conclusion de celle-ci portant sur l'exécution anticipée de l'ordonnance attaquée était sans objet. Le sort des frais et dépens de cet incident a été réservé avec la décision sur le fond du présent appel.
EN DROIT
Si la décision entreprise a été rendue en procédure sommaire, le délai d'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
1.2 L'ordonnance entreprise porte sur des mesures provisionnelles ordonnées par le juge du divorce, en procédure sommaire (art. 276 al. 1, art. 271 let. a CPC, art. 176 CC).
La valeur litigieuse de 10'000 fr. est atteinte, voire largement dépassée (art. 91 al. 1, art. 92 al. 2 CPC).
Respectant la forme prescrite par la loi et interjeté dans le respect du délai d'appel de dix jours, le présent appel - qui ne porte que sur les chiffres 2 et 3 du dispositif de l'ordonnance attaquée (art. 315 al. 1 CPC) - est recevable.
La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC), sa cognition étant cependant limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb; arrêt du Tribunal fédéral 5A_442/2013 du 24 juillet 2013 consid. 2.1 et 5.1), tandis que l'administration des preuves est restreinte (art. 254 CPC).
3.2 L'appelante allègue pour la première fois en appel un nombre d'heures précis déjà consacrées par son conseil à l'étude de son dossier, des recherches, la rédaction des écritures et un déplacement en Valais pour discuter avec l'avocat de son époux, et elle articule pour la première fois un montant précis de frais d'avocat déjà encourus.
Il s'agit là de faits nouveaux qu'elle aurait pu alléguer en première instance, l'appelante n'indiquant aucune raison qui l'en aurait empêchée.
Par conséquent, il n'y a pas lieu de tenir compte de ces faits.
Elle relève par ailleurs que le Tribunal lui a réclamé une avance de frais judiciaires de 32'000 fr. pour la procédure de divorce, décision ensuite suspendue dans l'attente de la décision sur provisio ad litem.
En raison du domicile genevois de l'appelante, les tribunaux de ce canton sont compétents tant pour statuer sur le divorce que pour ordonner les mesures provisionnelles relatives aux effets du mariage (art. 23 al. 1 CPC). Au nombre de celles-ci figurent notamment les mesures à prendre en application de l'art. 176 CC.
L'appelante reproche au premier juge d'avoir écarté à tort ses charges alléguées dans son courrier du 27 avril 2016, et plus particulièrement le montant de 5'000 fr. par mois pour ses loisirs et ses vacances.
5.1 Le litige portant sur la contribution d'entretien due à l'épouse, la procédure est soumise à la maxime de disposition (art. 58 al. 1 CPC) et à la maxime inquisitoire (art. 276 al. 1 et 272 CPC), soit plus précisément à la maxime inquisitoire sociale ou atténuée applicable en procédure de droit matrimonial (art. 271 CPC) à des époux sans enfant mineur (art. 296 CPC a contrario) (Sutter-Somm/ Hostettler, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3ème éd. 2016, n° 12 ad art. 272 CPC).
L'obligation du juge d'établir d'office les faits n'est pourtant pas sans limite. En effet, la maxime inquisitoire ne dispense pas les parties de collaborer activement à la procédure et d'étayer leurs propres thèses; il leur incombe ainsi de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles (ATF 128 III 411 consid. 3.2.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_194/2012 du 8 mai 2012 consid. 4.2; Spycher, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Berne 2012, n° 6 ad art. 272 CPC), étant rappelé que le juge des mesures provisionnelles en matière de divorce statue en principe sur la base des justificatifs immédiatement disponibles (art. 254 CPC). Certes, dans le cadre de la maxime inquisitoire sociale ou atténuée, le juge joue un rôle plus actif dans l'établissement des faits que sous le régime de la maxime des débats. Toutefois, lorsque les deux parties sont représentées par des avocats, le juge s'imposera une certaine retenue à cet égard (Sutter-Somm/Hostettler, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3ème éd. 2016, n° 14 ad art. 272 CPC).
5.2 Dans sa requête de mesures provisionnelles, l'appelante, représentée par un avocat, avait indiqué ses charges en chiffrant, notamment, ses frais de vacances et de loisirs à 1'000 fr. par mois, sans indiquer des moyens de preuve à cet égard.
Lors de l'audience de débats, l'intimé a contesté de façon globale le budget présenté par l'appelante.
Ultérieurement, par courrier du 27 avril 2016 adressé au juge et en copie à l'avocat de l'intimé, l'appelante a revu son budget à la hausse, indiquant notamment un montant de 5'000 fr. par mois pour ses loisirs et vacances, à nouveau sans indiquer des moyens de preuve à cet égard.
Lors des plaidoiries finales, les différents postes du budget présenté par l'appelante n'ont plus été discutés.
Dans ces conditions, le premier juge n'a pas violé la maxime inquisitoire sociale en n'exigeant pas de l'appelante, qui était assistée et représentée par un mandataire professionnel qualifié, des preuves supplémentaires de ses charges, respectivement de son train de vie durant la vie commune, avant de rendre l'ordonnance querellée qui ne retient notamment que le montant moins élevé de 1'000 fr. par mois, pour les loisirs et vacances de l'appelante.
6.1 En cas de vie séparée durant la procédure de divorce, le juge fixe la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre (art. 176 al. 1 ch. 1 CC).
Le principe et le montant de la contribution d'entretien due selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC - applicable par analogie aux mesures provisionnelles (art. 276 al. 1 2e phrase CPC) - se déterminent en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux. Même lorsqu'on ne peut plus sérieusement compter sur une reprise de la vie commune, l'art. 163 CC demeure la cause de l'obligation d'entretien réciproque des époux (ATF 138 III 97 consid. 2.2; ATF 137 III 385 consid. 3.1; 130 III 537 consid. 3.2, in SJ 2004 I 529). Tant que dure le mariage, les époux doivent ainsi contribuer, chacun selon ses facultés, aux frais supplémentaires engendrés par l'existence parallèle de deux ménages. Si la situation financière des époux le permet encore, le standard de vie antérieur, choisi d'un commun accord, doit être maintenu pour les deux parties. Quand il n'est pas possible de conserver ce niveau de vie, les époux ont droit à un train de vie semblable (ATF 119 II 314 consid. 4b/aa; arrêts du Tribunal fédéral 5A_173/2013 du 4 juillet 2013 consid. 4.2; 5A_236/2011 du 18 octobre 2011 consid. 4.2.3).
La loi n'impose pas au juge de méthode de calcul particulière pour fixer la quotité de la contribution. La détermination de celle-ci relève du pouvoir d'appréciation du juge, qui applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). Pour déterminer une telle contribution d'entretien, l'une des méthodes considérées comme conformes au droit fédéral est celle dite du minimum vital avec répartition de l'excédent (ATF 126 III 8, SJ 2000 I 95; arrêt du Tribunal fédéral 5C.100/2002 du 11 juillet 2002 consid. 3.1). Les charges incompressibles du débiteur doivent être arrêtées selon les normes d'insaisissabilité (RS/GE E 3 60.04) et tenir notamment compte du loyer, des cotisations d'assurance-maladie et des impôts.
En cas de situation financière favorable, il convient plutôt de se fonder sur les dépenses indispensables au maintien des conditions de vie antérieures. Il faut alors se fonder sur les dépenses nécessaires au maintien de ce train de vie (ATF 115 II 424 consid. 2), méthode qui implique un calcul concret (arrêts du Tribunal fédéral arrêt du Tribunal fédéral 5A_776/2015 du 4 février 2016 consid. 3 et 5A_421/2015 du 21 janvier 2016 consid. 6.1.2). Il appartient au créancier de préciser les dépenses nécessaires à son train de vie personnel et de rendre celles-ci vraisemblables (ATF 115 II 424 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_421/2015 du 21 janvier 2016 consid. 6.1.2).
Comme indiqué ci-dessus (ch. 4), l'obligation du juge d'établir d'office les faits (art. 272 CPC) n'est pas sans limite; il incombe aux parties de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles, notamment lorsqu'elles sont représentées par des avocats.
6.2 En l'espèce, l'intimé admet avoir assuré à l'appelante un train de vie confortable durant la vie commune, en dépensant environ 15'000 fr. par mois (hors nourriture) pour les deux parties. Il conteste en revanche avoir dépensé plus, et l'appelante ne fournit aucune pièce attestant d'un train de vie encore plus luxueux. Elle ne fournit d'ailleurs aucune pièce attestant de ses frais passés et/ou actuels de loisirs et de vacances, ni de femme de ménage.
La situation financière actuelle de l'intimé reste opaque, mais les pièces produites rendent vraisemblable des revenus actuels d'environ 13'000 fr. par mois, dans un contexte difficile dans la mesure où la société qui lui verse la plus grande partie de ses salaires connait d'importantes difficultés financières. Quant aux charges de l'intimé, il résulte des pièces produites, notamment, qu'il doit payer des charges de copropriété et des intérêts hypothécaires et qu'il doit payer un montant, certes très modeste, pour sa demi-pension sur son lieu de travail à l'hôtel. En déduisant de ses revenus actuels ses charges arrêtées à 4'830 fr. par mois (comprenant seulement la moitié de l'entretien de base pour un couple et la moitié de l'entretien de base pour la fille mineure de l'intimé, les frais liés au logement de l'intimé, sa prime d'assurance maladie et sa charge fiscale courante), il lui reste un solde disponible d'environ 8'170 fr. par mois, soit un solde insuffisant pour lui permettre de payer à l'appelante une contribution d'entretien de 10'500 fr. par mois, telle qu'arrêtée par le premier juge. L'intimé conclut toutefois uniquement au rejet de l'appel de l'appelante, ce qu'il lui est loisible de faire.
Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de déroger à la décision du premier juge qui a fixé la contribution à l'entretien de l'appelante au montant de 10'500 fr. par mois, en retenant pour l'intimé des revenus d'environ 13'000 fr. par mois, en renonçant à imputer un revenu hypothétique à l'appelante, en arrêtant les charges de l'intimé à 4'830 fr. par mois et en arrêtant par ailleurs les charges de l'appelante à 10'076 fr. par mois (comprenant son entretien de base, ses frais de logement, sa prime d'assurance maladie, sa prime d'assurance ménage reconnue par l'intimé, ses frais de loisirs et de vacances à concurrence de 1'000 fr. par mois et sa charge fiscale courante).
7.1 La provisio ad litem a pour but de permettre à chaque conjoint de défendre correctement ses propres intérêts dans une procédure judiciaire, y compris de nature matrimoniale (arrêt du Tribunal fédéral 5A_777/2014 du 4 mars 2015 consid. 6.2).
Si un époux ne dispose pas des moyens suffisants, il peut exiger de son conjoint, sur la base des articles 159 al. 3 et 163 CC, qu'il lui fasse l'avance des frais du procès pour lui permettre de sauvegarder ses intérêts (ATF 117 II 127 consid. 6 et les références citées).
Selon la jurisprudence de la Cour, la fixation d'une provisio ad litem par le juge nécessite la réalisation de deux conditions, à savoir l'incapacité du conjoint demandeur de faire face par ses propres moyens aux frais du procès et l'existence de facultés financières suffisantes du défendeur, qui ne doit pas être lui-même placé dans une situation difficile par l'exécution de cette prestation.
Il n'est pas nécessaire que les revenus ou la fortune de ce conjoint le placent dans une aisance particulière (ACJC/1296/2011 du 30 mai 1980 consid. 4.1 publié in SJ 1981 p. 126).
Le montant de la provisio ad litem doit correspondre aux frais prévisibles de l'action judiciaire entreprise.
7.2 L'avance de frais de 32'000 fr. que le Tribunal entend réclamer en application du RTFMC résulte directement du dossier judiciaire, de sorte qu'il y a lieu d'en tenir compte.
L'intimé ne conteste pas que l'appelante dépend actuellement entièrement de lui, sur le plan financier. Comme déjà relevé ci-dessus sous ch. 6.2, la situation financière actuelle de l'intimé reste opaque dans la mesure où il détient, complètement ou partiellement, des sociétés non cotées en bourse. La liquidation du régime matrimonial de la participation aux acquêts risque donc de se heurter à des difficultés d'évaluation de ces biens s'ils étaient des acquêts de l'intimé. Qui plus est, la question d'une contribution temporaire à l'entretien de l'appelante pourrait éventuellement se poser, tant que celle-ci n'est pas encore en mesure de gagner sa vie elle-même. Enfin, la procédure de divorce risque de durer un certain temps et coûtera donc en honoraires d'avocat.
Compte tenu de l'ensemble de ces circonstances, il se justifie d'arrêter le montant de la provisio ad litem à 45'000 fr., valant également pour le présent appel.
Le jugement entrepris sera donc modifié sur ce point.
Compte tenu de l'issue du litige et, surtout, de la qualité d'époux des parties, ces frais seront mis à la charge de chacune d'elles à concurrence de la moitié (art. 106 al. 2, 107 al. 1 let. c CPC), soit à concurrence de 1'100 fr. par partie, et chacune des parties gardera ses propres dépens au sens de l'art. 95 al. 3 CPC.
Aucune avance de frais judiciaires n'ayant été perçue, en attente de la présente décision sur provisio ad litem, il n'y a lieu à aucune compensation, de sorte que chacune des partie sera condamnée à verser 1'100 fr. à l'Etat de Genève, soit pour lui aux Services financiers du Pouvoir judiciaire (art. 111 al. 1 CPC a contrario).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A.______ contre les chiffres 2 et 3 du dispositif de l'ordonnance OTPI/286/2016 rendue le 8 juin 2016 par le Tribunal de première instance dans la cause C/2301/2016-2.
Au fond :
Confirme le chiffre 2 du dispositif de l'ordonnance querellée.
Annule le chiffre 3 du dispositif de ladite ordonnance et, statuant à nouveau sur ce point, condamne B.______ à verser à A.______ la somme de 45'000 fr. au titre de provisio ad litem.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais d'appel :
Condamne A.______ à verser à l'Etat de Genève, soit pour lui aux Services financiers du Pouvoir judiciaire, la somme de 1'100 fr. à titre de frais judiciaires.
Condamne B.______ à verser à l'Etat de Genève, soit pour lui aux Services financiers du Pouvoir judiciaire, la somme de 1'100 fr. à titre de frais judiciaires.
Dit que chaque partie garde à sa charge ses propres dépens.
Siégeant :
Monsieur Jean-Marc STRUBIN, président; Madame Sylvie DROIN et Monsieur Laurent RIEBEN, juges; Madame Anne-Lise JAQUIER, greffière.
Le président :
Jean-Marc STRUBIN
La greffière :
Anne-Lise JAQUIER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile, les griefs pouvant être invoqués étant toutefois limités (art. 98 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.