POUVOIR JUDICIAIRE
C/20828/2010 ACJC/800/2016
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 10 JUIN 2016
Entre
Monsieur A______, domicilié ______ (GE), appelant d'un jugement rendu par la 3ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 28 septembre 2015, comparant par Me Franco Croce, avocat, 7, rue des Alpes, 1201 Genève, en l'Étude duquel il fait élection de domicile,
et
B______ SA, sise ______ Genève, intimée, comparant par Me Didier Bottge, avocat, 1, rue François-Bellot, 1206 Genève, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. a. A______, né en 1938, disposant d'une fortune de l'ordre de vingt millions de francs qu'il a constituée comme fondateur et dirigeant d'un groupe de sociétés actives dans le domaine de la sécurité, a ouvert en 1991 un compte bancaire nominatif, en francs suisses, auprès B______ SA (ci-après : B______ SA ou la banque), à qui il a confié dès 1997 un mandat de gestion de fortune discrétionnaire portant sur les actifs dudit compte.
b. A______ et B______ SA sont initialement convenus d'une stratégie de gestion dite «Equilibrée» (située, selon la terminologie de la seconde, à moyen terme entre une stratégie agressive et conservatrice), avant de passer en mai 2005, à la demande du premier, à une gestion conservatrice, dite «Rendement», avec une tolérance faible à la volatilité et au risque et un horizon d'investissement supérieur à trois ans, la monnaie de référence du compte, soit le franc suisse, restant inchangée.
A teneur de la grille d'allocations d'actifs de B______ SA – à usage interne de la banque et de ses gestionnaires, régulièrement ajustée, ne présentant pas un caractère contraignant et non remise à A______ – la stratégie de gestion dite «Rendement» préconisait, en 2005, un portefeuille structuré à raison de 12% en dépôts fiduciaires ou liquidités, 49% en obligations, 7% en métaux précieux, 6% en Hedge funds, et 26% en actions.
c. A______ et B______ SA n'ont défini aucun paramètre plus précis concernant la stratégie de gestion conservatrice dont ils sont convenus, et le premier, en particulier, n'a pas donné à la banque des instructions particulières quantitatives ou chiffrées concernant des objectifs de performance, des opérations déterminées, des allocations d'actifs, des indicateurs de risques ou autres, à appliquer dans sa gestion discrétionnaire.
Les apports effectués par A______ sur ce compte entre 2005 et 2007 ont été effectués en francs suisses.
d. Au 31 décembre 2007, le portefeuille géré de A______ était composé, en termes arrondis, de 1% de liquidités, 38% de dépôts fiduciaires, 32% d'obligations ordinaires et perpétuelles – ces dernières représentant 15% du portefeuille – ou de fonds obligataires, 9% de Hedge Funds ou assimilés et de 19% d'actions ou de fonds en actions.
e. Par courriers des 4 et 18 mars 2008, A______ a instruit la banque de ne plus acheter d'actions et de vendre celles qui pouvaient l'être sans pertes, ainsi que de dénouer tous les dépôts fiduciaires.
f. B______ SA a suivi ces instructions et, en l'absence d'autre ordre de la part de A______, a décidé d'investir les fonds ainsi dégagés en obligations ordinaires et perpétuelles.
g. Au 31 octobre 2008, le portefeuille géré de A______ était composé, en termes arrondis, de 16% de liquidités, 0% de dépôts fiduciaires, 72% d'obligations ordinaires et perpétuelles – ces dernières représentant 36% du portefeuille – ou de fonds obligataires, 8% de Hedge Funds ou assimilés et de 4% d'actions ou de fonds en actions.
h. Il est notoire qu'une crise financière, déclenchée par la crise dite des "subprimes" (prêts immobiliers [hypothécaires] à risque aux Etats-Unis), a fait chuter de façon importante le cours des valeurs boursières sur toutes les places financières internationales lors du crash financier de l'automne 2008, entraînant la faillite de plusieurs établissements bancaires et entreprises de prêts hypothécaires (cf. ACJC/339/2015 du 27 mars 2015 consid. C.e; ACJC/319/2014 du 14 mars 2014 consid. A.f; ACJC/360/2014 du 14 mars 2014 consid. 7.2).
i. Le 6 novembre 2008, A______, mécontent des baisses de valeur enregistrées en 2008 sur son portefeuille géré, a signifié à B______ SA qu'il résiliait, avec effet immédiat, le mandat de gestion de fortune qu'il lui avait confié et, le même jour, l'a instruite d'ouvrir pour lui un nouveau compte, numérique, d'y faire transférer l'intégralité des actifs présents sur son compte nominatif géré, puis de clôturer ce dernier, ce qui a été fait.
j. Après la résiliation du mandat de gestion, A______ a conservé les obligations perpétuelles pour attendre leur remboursement éventuel par l'émetteur ou une occasion de les revendre à un cours favorable, en encaissant dans l'intervalle leurs intérêts.
k. Entre février 2009 et juin 2011, A______ a revendu trois desdites obligations perpétuelles et une quatrième lui a été remboursée, au pair, à l'échéance décidée par l'émetteur. Avec ces quatre obligations perpétuelles, A______ a réalisé, entre leurs acquisitions et leurs remboursements ou reventes, une perte en capital de 9'669 fr. et 740 EUR, pour un gain d'intérêts, dûment payés, de 108'407 fr. et 12'000 EUR.
A______ a conservé les trois obligations perpétuelles subsistant dans son portefeuille à tout le moins jusqu'en octobre 2013, époque à laquelle leur baisse de valeur en capital, toujours non réalisée, s'élevait au total, depuis leurs acquisitions, à 97'605 EUR, pour un gain d'intérêts, encaissé, de 288'199 EUR. Il semble toujours détenir ces trois obligations, dont les émetteurs n'ont jamais fait défaut, générant environ 72'000 EUR d'intérêts par an.
B. a. Par demande du 17 septembre 2010 déposée au Tribunal de première instance, A______, estimant qu'B______ SA avait engagé sa responsabilité contractuelle de mandataire gérant de fortune pour avoir – de janvier à octobre 2008 – placé trop d'obligations perpétuelles dans son portefeuille dans le cadre d'une gestion conservatrice, a conclu à la condamnation de la banque à lui payer 347'428 fr. 50 – initialement chiffré à 731'368 fr. – avec intérêts à 5% l'an dès le 6 novembre 2008, comprenant :
– 298'213 fr. 50 réclamés en réparation d'une perte éprouvée et correspondant, selon ses calculs, après conversion en francs suisses, à la baisse de valeur enregistrée sur la part des obligations perpétuelles selon lui présente à l'excès sur son portefeuille depuis leurs acquisitions jusqu'à la résiliation du mandat de gestion début novembre 2008, sous imputation des intérêts servis par celles-ci pendant la même période;
– 33'980 fr. 50 réclamés en réparation d'un gain manqué et correspondant, selon ses calculs, aux bénéfices d'intérêts qui auraient pu être réalisés si la part des actifs investis selon lui à l'excès en obligations perpétuelles sur son portefeuille avait été placée en obligations ordinaires de début janvier à fin octobre 2008, sous imputation de la baisse de valeur qu'auraient enregistrées telles obligations ordinaires pendant la même période;
– 15'234 fr. 50 réclamés en réparation d'une perte éprouvée et correspondant, selon ses calculs, aux honoraires de gestion qu'aurait prélevés B______ SA, sous forme de commissions, sur la part des actifs investis selon lui à l'excès en obligations perpétuelles sur son portefeuille pour la période, semble-t-il cette fois, de début janvier à fin décembre 2008.
b. B______ SA a conclu au déboutement de A______, contestant s'être écartée d'une gestion conservatrice du portefeuille.
c. A la différence des obligations classiques, les obligations perpétuelles ne sont remboursables qu'au gré et au terme discrétionnairement choisi par l'émetteur, mais elles offrent des rendements plus élevés. Dès lors qu'elles ne sont pas cotées en bourse, elles sont moins liquides que des obligations ordinaires, mais elles peuvent toujours être vendues sur le marché secondaire. En période de crise il est souvent difficile de vendre la position qui, si elle est réalisée, s'effectue souvent avec une forte décote.
Pour la période 2008, les obligations perpétuelles ont connu un problème de liquidité car les émetteurs étaient les banques et les assurances qui étaient les plus touchées par la crise financière. Les conditions de marché étaient anormales et les obligations perpétuelles ont souffert plus que d'habitude. Il n'y avait plus de marché sur les obligations hormis quelques titres spécifiques, certaines obligations traditionnelles se sont très nettement détériorées au point qu'il n'y avait plus de marché et certaines obligations perpétuelles ont pu varier de 40 à 50%.
Comme pour toutes obligations, le risque principal des obligations perpétuelles tient à la solvabilité et au risque de défaut de leur émetteur. En termes de risques et de volatilité, les obligations perpétuelles sont plus proches des actions que des obligations ordinaires.
d. Le Tribunal a ordonné une expertise, confiée à C_______, expert-comptable diplômé auprès de D_______S SA.
da. Il en résulte que, hormis deux cas notés «spéculatif voir très spéculatif», les placements réalisés en l'espèce sous forme d'obligations perpétuelles étaient de qualité «moyenne supérieure» à «haute», de sorte que la qualité de ces obligations perpétuelles pouvait être considérée comme globalement adéquate en terme de risque de contreparties.
A ce jour, aucun des émetteurs n'a fait défaut.
db. L'expert a constaté que les obligations perpétuelles présentes dans le portefeuille au 31 décembre 2007 ont affiché une diminution de cours au 29 octobre 2008 allant de 2 à 31%. Pendant la même période, les obligations ordinaires ont affiché des baisses moins importantes, soit jusqu'à 7% maximum, et les principaux marchés des actions ont diminué de 13 à 17%. Les obligations perpétuelles ont ainsi affiché une volatilité plus proche des actions que des obligations ordinaires.
dc. Selon l'expert, les obligations perpétuelles ont un rendement intéressant et il est possible d'en mettre une partie dans un portefeuille géré de manière conservatoire. Cela étant, une proportion maximale d'obligations perpétuelles de 10% du total du portefeuille peut être considérée comme raisonnable pour ce type de profil car si celles-ci génèrent un rendement plus élevé, sous forme d'intérêts, par rapport aux obligations ordinaires, elles induisent également des risques intrinsèques importants. Ceux-ci se sont matérialisés voire amplifiés durant la crise des 3ème et 4ème trimestres 2008.
Lors de son audition devant le Tribunal, l'expert a précisé :
«J'ai fondé moi-même mon avis d'expert sur le fait qu'un portefeuille conservateur ne doit pas contenir plus de 10% d'obligations perpétuelles. Les obligations perpétuelles sont peu utilisées. Certains les utilisent d'autres pas. Il n'y a pas de parts de marché les concernant. Il n'y a pas de littérature ni de jurisprudence à ce sujet. La FINMA n'exige pas de clef de répartition. J'ai retenu 10% dans le contexte de l'époque. Par rapport à la structure du portefeuille cela me semblait adéquat. Les obligations perpétuelles ont un rendement intéressant. Il est donc possible d'en mettre une partie dans un portefeuille ce d'autant, en l'état, que les actions avaient diminué. L'alternative me semblait intéressante à ce pourcentage.
J'ai tenu compte du fait que le client ne voulait plus de placements interbancaires dans l'appréciation du pourcentage d'obligations perpétuelles que j'ai retenu. Dans un contexte normal, lorsque le client souhaite comme c'est le cas éliminer les actions et les placements interbancaires de son portefeuille il aurait été judicieux d'augmenter ses autres positions mais cela n'était pas une bonne idée dans le cas présent compte tenu de la crise dès lors que l'augmentation des obligations perpétuelles dans le portefeuille du client continuait à l'exposer au risque du secteur bancaire de l'époque avec des instruments à gros potentiel d'illiquidité. Ce n'est pas à moi de répondre à la question de savoir ce qu'il aurait fallu faire à l'époque. Les obligations perpétuelles ont souffert pendant cette période plus que la normale. On était en 2008 dans des conditions de marché anormales. La détérioration s'est faite tout au long de l'année 2008 jusqu'à l'apogée soit la faillite de LEHMAN BROTHERS en septembre 2008 (…)».
dd. Indépendamment de la question de la proportion des obligations perpétuelles, la proportion des actifs du portefeuille dans le secteur banque-assurance était conforme au profil du compte.
de. Toujours selon l'expert, le profil qualifié de «bon père de famille» n'exclut pas la possibilité que des performances négatives surviennent sur le court terme, malgré une faible tolérance à la volatilité. Le profil qui ne voudrait en aucune manière accepter de moins-value dans le temps placerait ses fonds sous forme de liquidités, dépôts ou fonds monétaires à court terme, sans aucun investissement en obligations ou actions.
C. Par jugement du 28 septembre 2015, le Tribunal a débouté A______ de toutes ses conclusions (ch. 1 du dispositif), l'a condamné en tous les dépens, comprenant une indemnité de 25'000 fr. valant participation aux honoraires de conseil d'B______ SA (ch. 2) et a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 3).
Il a considéré qu'en investissant les liquidités dégagées par les ventes d'actions et le dénouement des prêts fiduciaires en obligations ordinaires et perpétuelles, la banque, disposant d'un large pouvoir de gestion, n'avait fait qu'exercer la latitude de décision que lui conférait le mandat, sans procéder à des opérations bancaires déraisonnables ou sortant de l'ordinaire. Le Tribunal n'était pas lié par l'avis de l'expert – selon lequel la proportion d'obligations perpétuelles n'aurait pas dû dépasser 10% des placements – dès lors qu'il ne s'agissait pas d'une constatation objective ou d'un fait de nature technique ou scientifique, mais d'une simple opinion personnelle de l'expert. La gestion opérée par la banque ne pouvait être examinée au regard d'une seule classe d'actifs, en l'isolant du reste des investissements opérés sur le portefeuille, formant un tout qu'il convenait de considérer dans son ensemble. Or, le portefeuille litigieux qui comportait 16% d'actifs « dormants » (dépôts fiduciaires et liquidités), 72% de placements à revenus fixes et à terme long (une moitié en obligations ordinaires et l'autre en perpétuelles) et 12% de placements dynamiques à court terme (actions et Hedge Funds), reflétait une exposition globale au risque qui n'était pas excessive et entrait dans le cadre d'une gestion conservatrice. Si les obligations perpétuelles présentes dans le portefeuille avaient enregistré plus de volatilité et une décote plus importante que les obligations classiques pendant l'année de crise 2008, elles avaient en revanche servi des intérêts plus élevés et les risques d'illiquidité de ces titres et de défaut de leurs émetteurs ne s'étaient pas réalisés. Dès lors, la banque avait correctement géré les avoirs de A______.
D. a. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 29 octobre 2015, A______ appelle de ce jugement, qu'il a reçu le 30 septembre 2015. Il conclut à son annulation et reprend ses dernières conclusions de première instance, la banque devant être condamnée en tous les dépens d'appel et de première instance, comprenant une équitable indemnité à titre de participation aux horaires de son avocat.
b. La banque conclut à la confirmation du jugement et au déboutement de A______ de toutes ses conclusions, avec suite de frais et dépens. Subsidiairement, elle conclut à l'irrecevabilité des conclusions de A______ dès lors que celles-ci ont été libellées en francs suisses alors que, selon elle, elles auraient dû l'être en euros.
c. Dans leurs réplique et duplique, les parties ont persisté dans leurs conclusions.
E. L'argumentation juridique des parties sera reprise ci-après en tant que de besoin.
EN DROIT
En revanche, dès lors que la demande a été introduite le 17 septembre 2010, soit avant cette date, la procédure de première instance a été soumise au droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010 (art. 404 al. 1 CPC; arrêts du Tribunal fédéral 4A_8/2012 du 12 avril 2012 consid. 1; 4A_668/2011 du 11 novembre 2011 consid. 5), soit notamment à la loi de procédure civile du 10 avril 1987 (aLPC).
1.2 Le jugement querellé constitue une décision finale de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC). La présente action porte sur le paiement de sommes totalisant plus de 300'000 fr., de sorte que la valeur litigieuse minimale de 10'000 fr. est atteinte (art. 91 al. 1 CPC). La voie de l'appel est en conséquence ouverte (art. 308 al. 2 CPC).
1.3 Déposé dans le délai utile et selon la forme prescrite par la loi (art. 130 al. 1, 131, 142 al. 3, 145 al. 1 let. a, 311 al. 1 et 321 al. 1 CPC), l'appel est recevable.
La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen, tant en fait qu'en droit (art. 310 CPC). Elle applique la maxime des débats et le principe de disposition (art. 55 al. 1 et 58 al. 1 CPC).
Il convient tout d'abord d'examiner si les conclusions de l'appelant auraient dû être libellées en euros.
3.1 Selon l'art. 84 CO, la partie qui fait valoir en Suisse une prétention qui doit être exprimée en monnaie étrangère a l'obligation de prendre des conclusions en paiement dans cette monnaie. Si elle requiert à tort une condamnation en francs suisses, sa demande doit être rejetée, ne serait-ce que parce que le débiteur ne peut être condamné à une autre prestation que celle qu'il doit (ATF 137 III 158 consid. 4.1, publié in SJ 2011 I 155 et références citées; cf. ég. ATF 134 III 151 consid. 2.2, résumé in SJ 2008 I 271). Le choix de la monnaie de paiement évoqué à l'art. 84 al. 2 CO n'est offert qu'au seul débiteur (ATF 137 III 158 consid. 4.2; 134 III 151 consid. 2.2) et le dispositif d'un jugement qui ne serait libellé qu'en monnaie nationale n'apparaîtrait pas admissible (arrêts du Tribunal fédéral 4C.191/2004 du 7 septembre 2004 consid. 6, publié in SJ 2005 I 174; 4C.399/1996 du 17 juillet 1997 consid. 9a, publié in SJ 1998 205 et la référence citée; cf. aussi, Loertscher, Commentaire romand, CO I, 2012, n. 17 ad art. 84 CO).
Les créances en dommages-intérêts doivent en principe être établies dans la monnaie de l'État dans lequel le dommage est survenu, étant précisé que, selon les circonstances, il se justifie de se fonder sur la monnaie du contrat. Tel est en particulier le cas lorsque les dommages-intérêts viennent remplacer une prestation en paiement (arrêt du Tribunal fédéral 4C.191/2004 précité consid. 6 et références citées).
L'application de l'art. 84 CO est une question juridique, et non factuelle, que le juge peut examiner librement compte tenu du principe iura novit curia (arrêt du Tribunal fédéral 4A_232/2008 du 27 mars 2009 consid. 5.3.1; cf. ég. 4A_218/2010 du 6 octobre 2010 consid. 5.2).
3.2 En l'espèce, la monnaie de référence du compte ouvert par l'appelant et du portefeuille était le franc suisse et l'appelant a effectué des dépôts dans cette même monnaie pour couvrir les placements effectués par la banque. Les éventuels dommages-intérêts dus par l'intimée en raison de la prétendue violation de ses obligations contractuelles découlant du contrat de gestion de fortune tendent à compenser la perte subie par l'appelant du fait de cette gestion, dont il avait été convenu que la monnaie de référence serait le franc suisse. L'appelant n'a pas donné d'instruction à la banque s'agissant de la monnaie dans laquelle les investissements devaient être effectués. La banque a ainsi acquis des obligations perpétuelles tant en francs suisses qu'en euro, mais toujours en débitant le compte de l'appelant en francs suisses. Il faut donc en déduire que le franc suisse est la monnaie dans laquelle est due l'éventuelle créance en dommages-intérêts au sens de l'art. 84 al. 1 CO en ce qui concerne les prétentions découlant de la violation alléguée du contrat de gestion de fortune.
Par conséquent, c'est à juste titre que l'appelant a libellé ses conclusions en francs suisses. Le grief de l'intimée est ainsi infondé.
4.1.1 Dans le mandat de gestion, le gérant s'oblige à gérer, dans les termes du contrat, tout ou partie de la fortune du mandant, en déterminant lui-même les opérations boursières à effectuer, dans les limites fixées par le client. Le mandat de gestion est un mandat au sens des art. 394 ss CO, au moins en ce qui concerne les devoirs et la responsabilité du gérant (ATF 132 III 460 consid. 4.1; 124 III 155 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_90/2011 du 22 juin 2011 consid. 2.2.1).
La responsabilité du gérant étant soumise aux règles du mandat, la banque est responsable envers le client de la bonne et fidèle exécution du contrat (art. 398 al. 2 CO; ATF 124 III 155 consid. 2b). Le gérant a un devoir de diligence et il répond du dommage qu'il cause au client en violant ce devoir intentionnellement ou par négligence (art. 321e CO applicable par le renvoi de l'art. 398 al. 1 CO).
Sans instruction précise, le gérant peut accomplir toutes les opérations bancaires ordinaires, et ne répond que des pertes résultant d'opérations déraisonnables, c'est-à-dire d'opérations qu'un professionnel n'aurait raisonnablement et objectivement pas entreprises (arrêt du Tribunal fédéral in SJ 1994 p. 729 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A.90/2011 précité consid. 2.2.2).
Si la banque a reçu des instructions précises, elle ne peut s'en écarter qu'aux conditions de l'art. 397 al. 1 CO. Son devoir de diligence doit être déterminé de manière objective. Le gérant doit déployer la diligence due, mais il ne garantit aucun résultat (arrêt du Tribunal fédéral 4A_90/2011 précité consid. 2.2.2).
4.1.2 En matière contractuelle, les conditions d'une action en responsabilité sont énoncées à l'art. 97 al. 1 CO. Si le client ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, la banque est tenue de réparer le dommage en résultant, à moins qu'elle ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable. On discerne donc quatre conditions cumulatives : une violation du contrat (sous la forme de l'inexécution ou de la mauvaise exécution d'une obligation), une faute (qui est présumée), un rapport de causalité (naturelle et adéquate) et un dommage (arrêt du Tribunal fédéral 4A_90/2011 précité consid. 2.2.2).
S'agissant du fardeau de la preuve (art. 8 CC), il incombe au client de prouver les faits permettant de constater que les conditions de la responsabilité de la banque sont réunies, à savoir qu'un contrat a été conclu, que la banque l'a mal exécuté, qu'un dommage est survenu et qu'il existe un rapport de causalité entre la mauvaise exécution et le dommage. La banque, pour sa part, pourrait apporter la preuve qu'elle n'a pas commis de faute (art. 97 al. 1 CO) et elle peut également établir des faits libératoires, par exemple que le client a donné de nouvelles instructions ou qu'il a ratifié après coup les opérations effectuées (arrêt du Tribunal fédéral 4C.18/2004 du 3 décembre 2004 consid. 1.5 et 1.8).
4.1.3 L'ancien droit (art. 255 aLPC) – applicable en l'espèce devant le premier juge – comme le nouveau droit (art. 168 al. 1 let. d CPC), n'admettent en tant que moyen de preuve que les expertises ordonnées par le tribunal. Les expertises privées produites par les parties n'ont pas valeur de moyen de preuve et ne constituent que de simples allégations de partie (arrêt du Tribunal fédéral 4P.169/2003 du 30 octobre 2003 consid. 2.1.4 sous l'ancien droit et ATF 141 III 433 consid. 2.3 et les références citée ; arrêt du Tribunal fédéral 5A_629/2014 du 29 septembre 2015 consid. 2.5.2 traduit in SJ 2016 I 162 pour le nouveau droit).
S'il apprécie librement la force probante d'une expertise, le juge du fait ne peut toutefois s'écarter des conclusions de l'expert sur des éléments ressortissant de sa compétence professionnelle que pour des motifs importants, qui doivent être indiqués, par exemple lorsque le rapport d'expertise présente des contradictions. Il lui appartient dès lors d'examiner, au regard des autres preuves et des observations des parties, si des objections sérieuses mettent en doute le caractère concluant de l'expertise sur des points essentiels (ATF 138 III 193 consid. 4.3.1 et les références citées ; 101 IV 129 consid. 3a ; arrêts du Tribunal fédéral 4A_396/2015 du 9 février 2016 consid. 4.1 ; 4A_34/2011 du 10 mai 2011 consid. 5).
4.2.1 En l'espèce, il n'est pas contesté que les parties étaient liées par un contrat de gestion de fortune de 1997 à novembre 2008 et que ce type de convention relève du contrat de mandat au sens des art. 394 ss CO.
Dès le mois de mai 2005, l'appelant a instruit la banque de procéder à une gestion conservatrice de ses avoirs, impliquant, selon les documents signés, une tolérance faible à la volatilité et au risque et un horizon d'investissement supérieur à trois ans.
Dans un premier temps, l'appelant n'a donné aucune instruction plus précise à la banque qui était donc libre de choisir les investissements effectués pour autant que les avoirs soient gérés de manière conservatoire. C'est ainsi que les actifs ont été placés par la banque de manière conforme à sa stratégie de gestion dite «Rendement». Le portefeuille de l'appelant comprenait alors globalement 17% d'obligations ordinaires, 15% d'obligations perpétuelles et 19% d'actions ou de fonds en actions. L'appelant ne formule aucun reproche envers la banque sur la manière dont elle a exécuté le contrat de gestion de fortune jusqu'à fin 2007.
Au début de l'année 2008, l'appelant a instruit la banque de ne plus acheter d'actions et d'annuler toutes les transactions concernant les dépôts fiduciaires. Il n'est pas contesté que la banque a suivi ces ordres précis. En revanche, l'appelant n'a pas prouvé avoir donné d'autres instructions à la banque, notamment lui avoir fait part d'une volonté de diminuer l'exposition au secteur financier d'une manière générale. Par conséquent, la banque était libre d'investir les avoirs dégagés par la vente des actions et la libération des dépôts fiduciaires dans tous les autres instruments financiers habituels et entrant dans le cadre d'une gestion conservatoire du portefeuille. Elle n'avait, par ailleurs, pas à informer spontanément l'appelant des risques de chaque instrument utilisé pour la gestion du portefeuille, dès lors qu'il ne s'agissait pas de le conseiller pour qu'il décide lui-même de ses placements.
Il n'est pas contesté que les obligations ordinaires et les obligations perpétuelles trouvent leur place dans un portefeuille géré de manière conservatoire. La banque ne disposait d'ailleurs plus d'un choix étendu pour diversifier le placement des avoirs de l'appelant, puisque celui-ci ne désirait plus d'actions ni de dépôts fiduciaires. Il restait donc uniquement à la banque à investir dans des obligations. Seul le pourcentage des obligations perpétuelles est critiqué en l'espèce.
Selon l'expert, d'une manière générale, une proportion maximale d'obligations perpétuelles de 10% du total du portefeuille peut être considérée comme raisonnable pour le profil de type conservateur qui peut compter jusqu'à 50% d'obligations de manière globale. Dans le cadre de son rapport, cette considération a été faite par l'expert d'une manière générale : le pourcentage estimé prend place dans un portefeuille comprenant en outre des actions, dont l'expert a estimé qu'elles pouvaient représenter 25% du portefeuille. Lors de son audition, l'expert a d'abord réitéré que, d'une manière générale, un portefeuille conservateur ne devait pas contenir plus de 10% d'obligations perpétuelles. Il a ensuite ajouté que s'agissant du portefeuille de l'appelant, 10% d'obligations perpétuelles lui semblait un pourcentage adéquat par rapport à la structure du portefeuille, notamment compte tenu du fait que les actions avaient diminué.
A cet égard, le raisonnement de l'expert ne peut être suivi. En effet, si un portefeuille conservatoire peut ordinairement contenir 10% d'obligations perpétuelles et 25% d'actions, il ne sera pas géré de manière moins conservatoire en contenant 36% d'obligations perpétuelles et 5% d'actions, puisque les obligations perpétuelles présentent un risque moins élevé que les actions. A cela s'ajoute que la qualité des émetteurs des obligations perpétuelles a été considérée par l'expert comme globalement adéquate en terme de risque de contreparties, ce qui ne s'est pas démenti par la suite puisqu'aucun des émetteurs n'a fait défaut. Les émetteurs étant de bonne qualité, il faut admettre que les obligations perpétuelles acquises par la banque n'étaient pas très risquées. Enfin, l'appelant ne se plaint pas de la gestion opérée par la banque avant le 1er janvier 2008, alors que son portefeuille comprenait déjà 15% d'obligations perpétuelles et 19% d'actions. Aussi, en choisissant de placer 36% des avoirs de l'appelant dans des obligations perpétuelles, la banque a permis à l'appelant d'obtenir un rendement supérieur aux obligations ordinaires tout en restant, en terme de risques, dans le cadre d'un portefeuille géré de manière conservatoire.
De plus, tous les instruments financiers ayant connu une décote importante durant la crise de 2008, on ne saurait, a posteriori, reprocher à la banque d'avoir investi dans des produits financiers – dont la composition était conforme à un portefeuille géré en période ordinaire de manière conservatoire – qui ont, selon l'expert, souffert plus que la normale durant cette période. Il est notoire, et l'expert l'a relevé, qu'en 2008 les conditions du marché étaient anormales et l'appelant n'allègue pas que la banque aurait pu et dû anticiper l'effondrement des marchés financiers à cette époque.
En outre, comme l'a relevé l'expert, le profil qualifié de « bon père de famille » n'exclut pas la possibilité que des performances négatives surviennent sur le court terme et celui qui ne veut en aucune manière accepter de moins-value dans le temps doit placer ses fonds sous forme de liquidités, dépôts ou fonds monétaires à court terme, sans aucun investissement en obligations ou actions. L'appelant ne pouvait donc pas exiger qu'aucune perte d'actifs ne survienne, surtout en période de crise.
Il résulte enfin de l'expertise qu'indépendamment de la question de la proportion des obligations perpétuelles, la proportion du portefeuille investi dans le secteur banque-assurance était conforme au profil du compte.
Au vu de ce qui précède, c'est à juste titre que le Tribunal a considéré que la banque avait géré de manière conservatoire les avoirs de l'appelant et qu'elle avait ainsi exercé son mandat avec diligence. Le jugement attaqué sera donc confirmé.
Les dépens d'appel, arrêtés à 10'000 fr., débours et TVA compris (art. 84, 85 et 90 RTFMC ; art. 25 et 26 al. 1 LaCC; art. 25 al. 1 LTVA), seront également mis à la charge de l'appelant.
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 29 octobre 2015 par A______ contre le jugement JTPI/11237/2015 rendu le 28 septembre 2015 par le Tribunal de première instance dans la cause C/20828/2010-3.
Au fond :
Confirme ce jugement.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 11'000 fr., les met à la charge de A______ et les compense avec l'avance de frais effectuée, qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Condamne A______ à payer à B______ SA la somme de 10'000 fr. au titre de dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Florence KRAUSKOPF, présidente; Monsieur Ivo BUETTI, Madame Ursula ZEHETBAUER GHAVAMI, juges; Madame Marie NIERMARECHAL, greffière.
La présidente :
Florence KRAUSKOPF
La greffière :
Marie NIERMARECHAL
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.