POUVOIR JUDICIAIRE
C/10307/2010 ACJC/868/2016
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 24 juin 2016
Entre
COMMUNAUTE DES COPROPRIETAIRES D'ETAGE DE L'IMMEUBLE A______, p.a. B______, a______ Genève, appelante d'un jugement rendu par la 18ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 27 octobre 2015, comparant par Me Olivier Wasmer, avocat, Grand'Rue 8, 1204 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
C______ AG, c/o D______ AG, ______ (Zoug), intimée, comparant par Me Jamil Soussi, avocat, rue François-Bellot 1, 1206 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. a) Les copropriétaires de l'immeuble sis ______ à Genève forment la COMMUNAUTE DES COPROPRIETAIRES D'ETAGE DE L'IMMEUBLE A______ (ci-après : COPROPRIETE A______) constituée en propriété par étage depuis le 7 mars 1985.
Les mentions figurant au Registre foncier destinent les étages à l'habitation et le rez-de-chaussée à l'activité commerciale.
La COPROPRIETE A______ s'est dotée d'un règlement d'administration et d'utilisation du 13 octobre 1998 (ci-après : RAU) mentionné au Registre foncier. Elle est administrée par la régie B______ SA, soit pour elle par E______.
b) Le RAU contenait les dispositions pertinentes suivantes :
"Chaque copropriétaire est libre d'user comme il l'entend des locaux sur lesquels il détient un droit exclusif, mais dans la mesure seulement où il ne porte atteinte ni aux droits identiques des autres copropriétaires, ni aux intérêts de la communauté des copropriétaires. Toutefois, il ne doit pas : changer la destination des locaux sur lesquels il détient un droit exclusif, sans l'assentiment de l'assemblée générale des copropriétaires pris à la double majorité stipulée à l'article 37 du présent règlement" (article 6 RAU).
"Les parties privées et les parties communes ne peuvent servir qu'à l'usage auquel elles sont destinées. Les changements d'affectation de parties privées doivent être autorisés par une décision de l'assemblée des copropriétaires prise à la double majorité définie à l'article 37 du présent règlement. Les changements d'affectations des parties communes doivent être autorisés par décision de l'assemblée des copropriétaires prise à l'unanimité définie à l'article 38 du présent règlement. Demeurent réservées les dispositions relatives à l'abus de droit" (article 10 RAU).
"Toutes les activités susceptibles d'importuner ou de provoquer un désagrément pour les occupants de la copropriété à l'intérieur comme à l'extérieur des locaux sont interdites" (article 11 RAU).
"Le consentement de tous les copropriétaires est nécessaire pour [notamment] changer même partiellement la destination des parties communes" (article 38 RAU).
"Quel que soit le domicile présent ou futur, les copropriétaires déclarent, tant pour eux-mêmes que pour leurs héritiers ou ayants droit, reconnaitre sans réserve la compétence exclusive des tribunaux genevois et celle du Tribunal fédéral pour trancher tout litige relatif au présent règlement" (article 52 RAU).
c) En 2008, un litige a éclaté entre la COPROPRIETE A______ et F______ et G______ au sujet de l'arcade et du dépôt dont ces derniers étaient copropriétaires. L'arcade a été louée à plusieurs locataires qui y ont successivement exploité un magasin de chaussures, un magasin d'accessoires, une librairie-agence de voyages et en dernier lieu un café-bar, soit l'objet de la discorde. La COPROPRIETE A______ a agi contre ces copropriétaires en constatation du changement d'affectation de l'arcade sans autorisation et ceci en violation des articles 10 al. 2 et 11 RAU ainsi qu'en la remise en état des locaux. Ces copropriétaires se sont opposés à la demande, motif pris de ce que le règlement ne constituait pas une base légale suffisante pour soumettre une modification de l'exploitation commerciale de l'arcade à une décision de l'assemblée générale et de ce qu'une interprétation extensive de l'article 10 RAU constituait une limitation excessive du droit d'usage exclusif de leur part de copropriété (C/19260/2008).
La procédure, inscrite sous le no C/19260/2008, a donné lieu à un jugement du Tribunal de première instance du 23 septembre 2010 ordonnant à F______ et G______ de cesser d'affecter leur arcade à l'exploitation d'un café-bar, faute d'avoir obtenu l'aval de la COPROPRIETE A______. Statuant sur appel de ces défendeurs, la Cour de justice a confirmé ce jugement par arrêt du 26 août 2011. Elle a considéré que les modifications du règlement de la PPE du 12 avril 2010 interdisaient expressément l'activité déployée par les défendeurs. Le Tribunal fédéral a été saisi d'un recours qu'il a admis par arrêt du 10 janvier 2012 (ATF 5A_690/2011). Il a renvoyé la cause à l'instance cantonale pour qu'elle détermine si, conformément au règlement en vigueur en 2008, l'exploitation de l'arcade en café-bar constituait un changement d'affectation soumis à l'approbation de l'assemblée des copropriétaires prise à la double majorité. La Cour, statuant à nouveau le 28 septembre 2012, a confirmé le jugement de première instance en relevant que si l'article 10 RAU ne s'appliquait qu'à un changement de destination et non à un changement d'utilisation, il fallait le lire en lien avec l'article 11 RAU pour en conclure que l'article 10 RAU visait à assurer un certain contrôle par rapport aux changements d'activités pouvant avoir des inconvénients au regard de l'affectation principale, raison pour laquelle le changement d'utilisation nécessitait l'accord de l'assemblée des copropriétaires. Cet arrêt a été confirmé par le Tribunal fédéral par arrêt du 15 avril 2013 (ATF 5A_816/2012) qui a encore précisé que le café-bar ne respectait pas la restriction conventionnelle générale découlant de l'article 11 RAU.
B. a) H______ SA est inscrite au registre du commerce du canton de Vaud depuis 2009. Elle est notamment active dans la détention d'immeubles, les mandats liés à l'architecture, la planification, ou encore les contrats de gérance d'immeubles. Sa raison sociale a été changée pour C______ AG fin décembre 2012 et son siège déplacé dans le canton de Zoug en décembre 2012 également. Elle est administrée par I______.
b) Par actes authentiques conclus avec la société J______ SA le 6 août 2009 et avec K______ et L______ le 17 septembre 2009, C______ AG a acquis dans l'immeuble sis ______ les lots suivants :
· Feuillet ______ n° 2, lot n° 1______ situé au sous-sol, identifié comme un dépôt de 183.30 m2 (21/1000ème);
· Feuillet ______ n° 2, lot n° 2______ situé au sous-sol, identifié comme un dépôt de 7.50 m2 (1/1000ème);
· Feuillet ______ n° 6, lot n° ______, situé au 1er étage, identifié comme un appartement de 3 pièces de 58.50 m2 et 1.20 m2 de bac à fleurs (14/1000ème);
· Feuillet ______ n° 7, lot n° ______, situé au 1er étage, identifié comme un appartement de 5 pièces de 117 m2 et 3.40 de bac à fleurs (28/1000ème);
· Feuillet n° ______ n° 15, lots n° ______, situé au 1er étage, identifié comme un appartement de 6 pièces de 155.0 m2 et de 0.50 m2 de bac à fleurs (37/1000ème);
· Feuillet n° ______ n° 35, lot n° ______, situé au 3ème étage, identifié comme un appartement de 6 pièces de 155.40 m2 et de 0.50 m2 de bac à fleurs (37/1000ème);
· Feuillet n° ______ n° 37, lot n° ______, situé au 4ème étage, identifié comme un appartement de 5 pièces de 117 m2 et de 3.40 m2 de bac à fleurs (28/1000ème).
Cette vente dite "en bloc" pour les 5 appartements a été préalablement autorisée par le Département des constructions et des technologies de l'information par arrêté du ______ 2009. Ces 5 appartements étaient destinés à un usage d'habitation, à l'exclusion de toute activité commerciale ou administrative.
c) C______ AG destinait les lots 1______ et 2______ à l'exploitation d'un spa.
Une brochure de présentation de son projet a été transmise à la régie B______ SA par I______ en vue de l'assemblée générale des copropriétaires fixée au 23 novembre 2009, avec pour instruction de la transmettre aux copropriétaires si l'administrateur de la COPROPRIETE A______ le conseillait.
Le point 9 de l'ordre du jour de cette assemblée générale portait sur le projet de C______ AG d'exploiter un spa dans les lots 1______ et 2______. D'entrée de cause, les copropriétaires se sont opposés à ce que ce point soit voté. Ils considéraient en effet que le changement d'affectation du dépôt avait déjà été refusé à 2 reprises. Les copropriétaires ont dès lors voté la suppression du point 9 de l'ordre du jour.
d) Par courrier recommandé du 19 mars 2010, les copropriétaires ont été convoqués en assemblée générale extraordinaire le 12 avril 2010. Le point 6 de l'ordre du jour portait sur la demande de I______ de présenter son projet de spa.
Les copropriétaires se sont réunis en assemblée générale extraordinaire le 12 avril 2010.
L'assemblée générale a adopté les modifications suivantes du règlement de la PPE :
Article 10, 37 et 38 RAU : "les parties privées et les parties communes ne peuvent servir qu'à l'usage auquel elles sont destinées. Les changements d'affectation des parties privées et des parties communes doivent être autorisés par une décision de l'assemblée des copropriétaires prise à l'unanimité définie à l'article 38 du présent règlement. dont l'al. c) est modifié dans ce sens et par conséquent l'art. 37 al. e) est supprimé".
Article 10 al. e) RAU (nouveau) : "L'affectation commerciale des arcades au rez-de-chaussée doit être approuvée par l'Assemblée des copropriétaires à la double majorité définie à l'article 37, sous réserve des activités interdites suivantes : activités provoquant des nuisances sonores et olfactives, ainsi que celles portant atteinte à la bonne réputation de l'immeuble. En particulier, café, bar, restaurant, salon de massage, spa, salon de bien-être, ainsi que tout genre d'activité assimilée au négoce du sexe, selon la législation en vigueur. Toute activité de para-hôtellerie est exclue dans les étages d'habitation. L'affectation du lot privé au sous-sol est celle d'un dépôt".
Ces modifications ont été approuvées à la double majorité par 24 copropriétaires détenant 434/1000ème sur 778.50/1000ème constituant l'assemblée. 4 copropriétaires s'y sont opposés (221.50/1000ème) et 4 se sont abstenus (123/1000ème).
Le procès-verbal de cette assemblée générale a été communiqué aux copropriétaires par courrier du 29 avril 2010.
e) Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance le 12 mai 2010, F______ et G______ ont agi contre la COPROPRIETE A______ en annulation de la décision de cette assemblée générale, en tant qu'elle exige un vote à la double majorité avant tout changement d'exploitation commerciale des arcades sises au rez-de-chaussée de l'immeuble, interdit de principe l'exploitation de certaines activités commerciales (spa, salon de massage, bar, restaurant…), requiert un vote unanime des copropriétaires en vue d'un changement de destination des parties privées ou communes et interdit de principe tout changement de destination d'un local-dépôt sis au sous-sol de l'immeuble.
Cette procédure a fait l'objet de la cause C/10065/2010. Le Tribunal a débouté ces demandeurs de toutes leurs conclusions par jugement du 21 octobre 2013. Statuant sur recours par arrêt du 26 septembre 2014, la Cour de justice a annulé la modification du 12 avril 2010 du RAU en tant qu'elle soumet les changements d'affectation des parties privées à une décision de l'assemblée générale prise à l'unanimité, parce que cette décision de modification n'avait pas emporté l'unanimité lors de l'assemblée générale litigieuse. Au sujet de l'article 10 al. e) RAU (nouveau) interdisant expressément certaines activités, il ne constituait pas une atteinte inadmissible au droit de propriété des copropriétaires impliquant qu'elle n'avait pas besoin d'être adoptée à l'unanimité. La Cour a notamment considéré : "En l'espèce, les activités provoquant des nuisances sonores et olfactives, ainsi que celles portant atteinte à la bonne réputation de l'immeuble - en particulier un café, bar, restaurant, salon de massages, spa, salon de bien-être, ainsi que tout genre d'activité assimilée au négoce du sexe, selon la législation en vigueur - constituent des activités portant atteinte au droit des autres copropriétaires de jouir paisiblement de leur part de copropriété et qui peuvent dès lors être interdites par un règlement d'utilisation. Il en va de même de l'interdiction des activités "para-hôtelière" qui tend à protéger les copropriétaires d'allées et venues d'un grand nombre de personnes inconnues dans l'immeuble, étant rappelé que celui-ci se trouve dans le quartier des Pâquis, haut lieu de la prostitution à Genève". S'agissant de l'affectation du sous-sol en dépôt uniquement, ces demandeurs ont été déboutés pour ne pas être les propriétaires du lot en question et n'avoir pas établi que le propriétaire concerné n'avait pas approuvé cette restriction.
C. a) Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance le même jour, C______ AG a agi contre la COMMUNAUTE DES COPROPRIETAIRES D'ETAGE DE L'IMMEUBLE A______ en annulation des mêmes décisions prises par l'assemblée générale du 12 avril 2010 en tant qu'elle a introduit un nouvel article 10 al. e) RAU au Règlement d'administration et d'utilisation de la propriété par étage de l'immeuble sis _______, et instaure des modifications des articles 10, 37 et 38 dudit Règlement.
b) La cause a été introduite lors de l'audience du 7 octobre 2010. La COPROPRIETE A______ a sollicité la jonction de cette procédure à celle opposant F______ et G______ en contestation de la même décision d'assemblée générale. Les parties ne se sont pas opposées à la proposition du Tribunal d'entendre les parties, soit I______ et 2 ou 3 copropriétaires.
c) Lors de l'audience du 16 novembre 2010 devant le Tribunal, les copropriétaires présents ont précisé que la copropriété était formée de 3 parties soit de 60 logements, de 5 arcades et d'un dépôt en sous-sol. Au jour de l'audience, les arcades étaient occupées par un magasin de radio-tv, une blanchisserie, un bureau de location de limousine, un bar dont l'exploitation avait été déclarée illicite et une arcade dont la faillite avait été prononcée. Le projet de C______ AG touchait des parties distinctes de la copropriété. L'un des copropriétaires a souligné que si une contrepartie était offerte aux copropriétaires, vu le changement d'affectation du dépôt en spa, ceux-ci pourraient entrer en matière. C______ AG a déclaré qu'elle allait revoir son projet en proposant par exemple une modification des installations existantes en termes d'alimentation de chauffage et d'eau. La COPROPRIETE A______ ayant encore exprimé ses inquiétudes dans le sens d'un dérapage des activités vers des activités de prostitution, C______ AG s'est engagée à transmettre un projet avant la prochaine audience, une suite de comparution étant à fixer en février 2011.
d) Lors de l'audience du 3 mars 2011, les parties ont sollicité la suspension de la cause. Le Tribunal a fait droit à leur requête en suspendant l'instance par jugement du 3 mars 2011.
L'instance a par la suite été reprise, puis suspendue à plusieurs reprises. Elle a été reprise le 6 juin 2013.
e) Dans ses écritures du 18 octobre 2013, COPROPRIETE A______ a conclu au déboutement de sa partie adverse des fins de sa demande, avec suite de dépens.
f) Les parties ont été entendues par le Tribunal le 26 novembre 2013, puis le 30 janvier 2014. Elles ont souhaité que la cause soit suspendue jusqu'à droit jugé dans la procédure pendante devant la Cour de justice et opposant F______ et G______ à la COPROPRIETE A______ en relation avec la même décision d'assemblée générale. Le Tribunal a fait suite à cette requête en suspendant l'instruction de la cause par jugement du 30 janvier 2014.
Par courrier du 3 février 2015, la COPROPRIETE A______ a informé le Tribunal de ce que la Cour de justice avait rendu un arrêt désormais définitif et exécutoire dans ladite procédure. A son avis, le retrait de la demande s'imposait compte de l'arrêt de la Cour.
L'instruction de la cause a été reprise par jugement du 19 février 2015.
g) Par ordonnance du 30 juin 2015, le Tribunal a remis la cause pour plaider au 8 octobre 2015. Dans leurs écritures respectives du 2 octobre 2015, les parties ont toutes deux persisté dans leurs conclusions. La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience du 8 octobre 2015.
D. a) Par jugement JTPI/12549/2015 du 27 octobre 2015, notifié le 2 novembre 2015 à la COPROPRIETE A______, le Tribunal a, statuant par voie de procédure ordinaire, ordonné la rectification de la qualité des parties en ce sens que la demanderesse à la procédure était C______ AG (ch. 1 du dispositif), annulé la modification du 12 avril 2010 du règlement d'administration et d'utilisation de la COMMUNAUTE DES COPROPRIETAIRES D'ETAGE DE L'IMMEUBLE A______, ______ GENEVE, en tant qu'elle stipule en son nouvel article 10 let. e) RAU in fine que "l' affectation du lot privé du sous-sol et celle d'un dépôt" (ch. 2), compensé les dépens (ch. 3) et débouté les paries de toutes autres conclusions (ch. 4).
b) Par acte expédié le 2 décembre 2015 et réceptionné le 3 décembre par le greffe de la Cour de justice, la COPROPRIETE A______ a formé un appel contre ce jugement, dont elle a sollicité l'annulation du chiffre 2 de son dispositif. Elle a conclu à ce qu'il soit dit que la modification du 12 avril 2010 du règlement d'administration et d'utilisation de la COPROPRIETE A______, en tant qu'elle stipule en son nouvel article 10 let. e) RAU in fine que "l'affectation du lot privé au sous-sol est celle d'un dépôt", est pleinement valable, C______ AG devant être déboutée de toutes autres conclusions avec suite de frais et dépens. A titre subsidiaire, elle a conclu au renvoi de la cause au Tribunal pour instruction complémentaire et à la possibilité de prouver les faits allégués dans autre appel. Elle a produit, outre le jugement querellé, le cahier de répartition des locaux 3______ (pièce 7).
c) Dans sa réponse du 25 février 2016, C______ AG a conclu au rejet de l'appel, à la confirmation du jugement entrepris et au déboutement de la COPROPRIETE A______ de toutes ses conclusions, avec suite de dépens. Elle a conclu à l'irrecevabilité de la pièce 7 produite par sa partie adverse.
d) La COPROPRIETE A______ a répliqué le 7 avril 2016 et produit deux pièces complémentaires (pièces 8 et 9), soit deux extraits du Registre foncier du 1er avril 2016 concernant l'un l'immeuble no , l'autre la part de copropriété de C AG sur l'unité PPE no _______ relative aux lots 1______ et 2______. Sur le fond, elle a persisté dans les conclusions de son appel.
e) C______ AG a dupliqué le 2 mai 2016, persistant également dans les conclusions de sa réponse du 25 février 2016. Elle a demandé que les pièces 8 et 9 soient écartées de la procédure, faute d'avoir été produites sans retard et en première instance.
f) Par courrier du 3 mai 2016, le greffe de la Cour de justice a informé les parties du fait que la cause était mise en délibération.
g) Les arguments des parties seront repris en tant que de besoin dans la partie EN DROIT.
EN DROIT
1.2 Selon l’art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC, l’appel est recevable contre une décision finale rendue dans une cause présentant une valeur litigieuse supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC).
L'action en contestation d’une décision de l’assemblée des propriétaires d’étages est une action civile de nature patrimoniale (arrêts du Tribunal fédéral 5A_729/2009 du 26 mars 2010 consid. 1.1; 5C.105/2004 du 29 juin 2004 consid. 1.2, ATF 108 II 77 consid. 1b).
En l'espèce, la décision entreprise est une décision finale et la valeur litigieuse de la contestation d'une décision prise par l'assemblée générale des copropriétaires portant sur des restrictions conventionnelles du droit exclusif des copropriétaires de l'immeuble constitué en propriété par étages est indéterminée, mais à tout le moins supérieure à 10'000 fr.
L'appel a été déposé en temps utile (art. 143 al. 2 et 311 al. 1 CPC) et selon la forme prescrite (art. 130 et 131 CPC). Il est ainsi recevable.
Sont également recevables l'écriture responsive de l'intimé (art. 312 al. 1 et 2 CPC) ainsi que les déterminations subséquentes des parties (ATF 138 I 154 consid. 2.3.3; 137 I 195 consid. 2.3.1 = SJ 2011 I 345).
1.3 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).
Les deux conditions sont cumulatives (Jeandin, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 6 ad art. 317 CPC). La Cour examine, d'office la recevabilité des faits et les moyens de preuve nouveaux en appel (Reetz/Hilber, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2013, n° 26 ad art. 317 CPC).
2.2 En l'espèce, l'appelante répond à l'intimée, qui demande que les pièces 7 à 9 soient déclarées irrecevables, qu'il s'agit de faits notoires puisque les extraits du Registre foncier sont accessibles au public de même que le cahier de répartition des locaux. Elle en conclut que les pièces en question sont recevables.
Ce raisonnement ne saurait être suivi. En effet, les pièces 7 à 9 produites par l'appelante pouvaient l'être en première instance. Il ne s'agit pas de moyen de preuve nouveaux qui n'étaient pas connus de l'appelante lorsque l'instance était pendante devant le Tribunal. Le fait que les renseignements figurant sur les pièces en question soient accessibles au public ou notoires n'y change rien. De surcroît, les pièces en question ne sont pas directement accessibles sur internet de sorte que les faits qu'elles mentionnent ne sauraient être considérés comme des faits notoires.
Il en résulte que ces pièces sont irrecevables de sorte que la Cour de céans les écartera de la procédure.
La preuve de faits pertinents et contestés (art. 150 al. 1 CPC), susceptibles d'influer sur le sort de la cause (arrêt du Tribunal fédéral 4A_229/2012 précité), peut être rapportée par témoignage (art. 169 et ss CPC).
L'instance d'appel renoncera, en règle générale, à procéder elle-même à des vérifications et renverra la cause au premier juge lorsque l'instruction menée par ce dernier est incomplète sur des points essentiels, par exemple parce qu'il n'a pas donné suite à une offre de preuve pertinente pour l'issue du litige (art. 318 al. 1 let. c ch. 2 CPC; arrêt du Tribunal fédéral 5A_939/2012 du 8 mars 2013 consid. 4.2.1; ATF 138 III 374 consid. 4.3.2).
3.2 En l'espèce, l'appelante n'a pas sollicité un acte d'instruction précis. Elle a cependant conclu, à titre subsidiaire, au renvoi de la cause au Tribunal "en l'invitant à instruire plus avant la présente affaire".
Quoiqu'il en soit, la cause est suffisamment instruite et est en état d'être jugée. L'instance d'appel n'a pas à ordonner l'administration de preuves en l'occurrence.
L'appelante soutient que si les copropriétaires n'avaient pas souhaité restreindre l'utilisation du lot 1______ situé au sous-sol, ils n'auraient pas fait la distinction avec les autres lots qualifiés de "local commercial" dans le cahier de répartition des locaux. La Cour relève qu'il s'agit-là d'une allégation qui a été écartée en tant qu'elle se rapportait à la pièce 7, laquelle a été déclarée irrecevable, de sorte que ce grief doit être rejeté.
L'appelante plaide qu'en vertu de l'art. 970 al. 4 CC, nul ne peut se prévaloir de ce qu'il n'a pas connu une inscription portée au Registre foncier. L'intimée ne pouvait de ce fait invoquer de bonne foi que le lot 1______ n'avait aucune affectation. De surcroît, le changement d'affectation du lot en question avait été sollicité à deux reprises par les anciens propriétaires et chaque fois l'assemblée des copropriétaires l'avait refusé sans que ces décisions ne soient valablement contestées.
4.2 L'intimée soutient que la modification du règlement la prive de son droit exclusif légal de copropriétaire. Elle rappelle que le lot du sous-sol a déjà été utilisé comme dépôt d'une société exerçant une activité commerciale, ce qui constitue à ses yeux une affectation commerciale du local. Les plans de l'immeuble montrent que le sous-sol de l'immeuble abrite des locaux commerciaux. A son avis, le fait d'aménager les locaux autrement qu'en dépôt, soit de les destiner à l'exploitation d'un spa, ne constitueraient ni un changement de destination, ni une nuisance supplémentaire. C'était donc à bon droit que le Tribunal avait annulé la modification du 12 avril 2010 du règlement d'administration et d'utilisation de la PPE en tant qu'elle stipulait en son nouvel art. 10 let. e que "l'affectation du lot privé au sous-sol est celle d'un dépôt".
L'intimée estime par ailleurs que l'appelante est malvenue de soutenir qu'elle est de mauvaise foi, dans la mesure où elle tente elle-même de soutenir que les mentions du cahier de répartition, purement descriptives, ont une portée valant limitation d'usage de la chose.
Tout comportement qui empêche des propriétaires d'étages de jouir paisiblement de leur appartement ou qui perturbe l'exploitation d'un commerce est proscrit par l'art. 712a al. 2 CC. Même sans disposition règlementaire, il est interdit, par exemple, d'exploiter un night-club dans une maison d'habitation ainsi que de provoquer des immissions olfactives ou auditives (Wermelinger, La propriété par étages, Rothenburg, 2015, n. 51 ad art. 712a CC).
Ainsi, le règlement d’administration et d’utilisation peut comprendre des restrictions dans l’affectation ou la destination des unités d’étage. Certaines activités commerciales peuvent être interdites. Il est admis d’exclure les activités commerciales à l’origine de nuisances réelles pour les propriétaires d’étages comme celles qui occasionnent des immissions auditives (bar, night-club), olfactives (boulangerie, fromagerie) ou psychologiques (salon de massage, salon de jeu) ainsi que les activité qui, de façon générale, attirent un grand nombre de personnes dans une propriété par étages (Wermelinger, op. cit., n. 80 et 82 ad art. 712a CC), soit les activités qui contreviennent aux intérêts des autres membres de la propriété par étage (ATF 111 II 330 = JdT 1986 I 165 = RNRF 1988 p. 374).
En revanche, il n'est pas possible d'exclure les affectations nouvelles des parties exclusives qui ne portent atteinte ni à la destination du bâtiment, ni à l'utilisation uniforme des parties communes, ni à l'utilisation des unités d'étages, de telles restrictions étant abusives et violant le contenu minimal du droit exclusif (ATF 111 II 330 consid. 8 et 9).
Les propriétaires d'étages peuvent préciser conventionnellement - notamment dans le règlement prévu à l'art. 712g al. 3 CC, mais également dans l'acte constitutif de la propriété par étages, dans le règlement de maison ou dans une décision ad hoc de la communauté - leurs droits sur les parties de l'immeuble faisant l'objet d'une utilisation exclusive. Ils peuvent ainsi prévoir que les locaux doivent être utilisés dans un certain but, par exemple qu'il est interdit d'y exploiter un commerce ou un restaurant (ATF 139 II 1 consid. 4.3.1; 111 II 330 consid. 7; arrêt du Tribunal fédéral 5A_499/2010 du 20 décembre 2010 consid. 8.2; Steinauer, Les droits réels, Berne, 2012, n. 1241a; Meier-Hayoz/Rey, Commentaire bernois, n. 42 ad art. 712a CC).
5.2 Chaque copropriétaire peut exiger qu'un règlement d'administration et d'utilisation, valable dès qu'il a été adopté par la majorité des copropriétaires représentant en outre plus de la moitié de la valeur des parts, soit établi et mentionné au registre foncier; même si le règlement figure dans l'acte constitutif, il peut être modifié par décision de cette double majorité (art. 712g al. 3 CC).
Comme la propriété par étages est établie en principe pour une longue durée et que la communauté des copropriétaires d'étages peut compter un grand nombre de membres, le législateur a voulu faciliter l'adoption et la modification des règlements (ATF 103 Ib 76 = JdT 1977 I 339 consid. 2).
Cette double majorité s'applique même si le règlement d'administration et d'utilisation figure dans l'acte constitutif qui a été adopté à l'unanimité (Wermelinger, op.cit., n. 144 ad. 712g CC). Au vu de la teneur de l'art. 712g al. 3 CC, il semble exclu d'aggraver la condition de majorité. Le Tribunal fédéral a cependant laissé ouverte cette question (ATF 130 III 450 = JdT 2004 I 177 consid 4.2; Wermelinger, op. cit., n. 145 ad. 712g CC).
5.3 Les activités provoquant des nuisances sonores et olfactives, ainsi que celles portant atteinte à la bonne réputation de l'immeuble - en particulier un café, bar, restaurant, salon de massage, spa, salon de bien être, ainsi que tout genre d'activité assimilée au négoce du sexe, selon la législation en vigueur - constituent des activités qui portent atteinte aux droit des autres copropriétaires de jouir paisiblement de leur part de copropriété et qui peuvent dès lors être interdites par le règlement d'utilisation.
Il en va de même de l’interdiction des activités «para-hôtelières» qui tend à protéger les copropriétaires d’allées et venues d’un grand nombre de personnes inconnues dans l’immeuble, étant rappelé que celui-ci se trouve dans le quartier des Pâquis, haut lieu de la prostitution à Genève. On relèvera que les unités d’étage étaient d’ores et déjà clairement affectées à l’habitation, ce qui exclut en soi leur utilisation pour des activités «para-hôtelières» qui constituent une activité commerciale.
Par conséquent, la modification du règlement, adoptée le 12 avril 2010 en assemblée générale extraordinaire interdisant certaines activités, est conforme à la loi, sous réserve de ce qui suit.
6.1 Le droit d'utilisation conféré par l'art. 712a al. 2 CC permet au propriétaire d'utiliser ses parties exclusives comme il l'entend. Cette liberté est présumée. Elle peut toutefois être limitée par des restrictions légales et des restrictions conventionnelles. Les propriétaires d'étages peuvent ainsi convenir de restrictions à leur liberté d'utilisation de leurs parties exclusives dans l'acte constitutif de la propriété par étages, dans le règlement prévu à l'art. 712g al. 3 CC, dans le règlement de maison ou dans une décision ad hoc de la communauté (ATF 139 II 1 consid. 4.3.1; 111 II 330 consid. 2 et 7; arrêts du Tribunal fédéral 5A_816/2012 du 15 avril 2013 consid. 2.3.2; 5A_499/2010 précité consid. 8.2 et les références; 5A_428/2008 et 429/2008 du 19 mars 2009 consid. 4.3.1; 5C.168/2003 du 17 février 2004 consid. 4.1 et 4.2 publié in: Revue du notariat et du registre foncier [RNRF] 2004 433 ss).
Les restrictions conventionnelles doivent respecter les limites générales de l'ordre juridique (art. 2, 27 CC, 19-20 CO), ainsi que celles qui découlent de l'institution même de la propriété par étages. Les intérêts divergents et convergents des propriétaires d'étages doivent ainsi s'équilibrer, de façon que chacun d'eux puisse exercer ses droits le plus librement possible, tout en permettant à la communauté de fonctionner comme une entité (ATF 139 III 1 consid. 4.3.2; 111 II 330 consid. 2 et 7; arrêts du Tribunal fédéral 5A_499/2010 précité consid. 8.2.1; 5A_428/2008 et 429/2008 du 19 mars 2009 consid. 4.3.2; Wermelinger, op. cit., n. 70 ad art. 712a CC; Meier-Hayoz/Rey, op. cit., n. 44 ad art. 712a CC).
De graves restrictions au droit exclusif du propriétaire d'étage ne peuvent cependant être prises qu'à l'unanimité ou, du moins, avec l'accord du propriétaire concrètement concerné par la restriction (ATF 139 III 1 consid. 4.3.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_428/2008 et 429/2008 du 19 mars 2009 consid. 4.3.2).
Si les copropriétaires ont adopté des restrictions conventionnelles admissibles, en particulier s'ils ont convenu de soumettre l'immeuble à une certaine affectation, l'accord de tous les copropriétaires est nécessaire pour un changement dans la destination de l'immeuble ou d'une part d'étage (ATF 139 III 1 consid. 4.3.3; 111 II 330 consid. 2, arrêt du Tribunal fédéral 5A_499/2010 précité consid 8.2.2).
Le Tribunal fédéral a retenu que si un propriétaire d'étage utilise sa part contrairement au règlement, mais sans mettre en danger la destination de l'immeuble en PPE, sans porter atteinte ni à l'utilisation uniforme des parties commune ni à celle des unités d'étages, il faut autoriser ce propriétaire à donner à sa part une affectation nouvelle mais dont les effets, notamment en ce qui touche les immissions, sont similaires à ceux de l'affectation antérieure (ATF 110 II 330 consid. 8 in JdT 1986 I 165).
6.2 Dans son arrêt ACJC/1150/2014 du 29 septembre 2014 au sujet du dépôt en question, la Cour de justice a retenu que le local sis en sous-sol de l'immeuble était une part d'étage privée qui n'avait reçu aucune affectation à la création de la PPE, de sorte qu'imposer à sa propriétaire que son utilisation soit limitée à un dépôt avait pour conséquence de restreindre son droit d'utiliser librement sa propriété, à moins qu'il n'y consente.
La Cour avait cependant débouté les appelants parce que ceux-ci n'étaient plus propriétaires du local litigieux.
6.3 Dans le cas d'espèce, il n'est pas contesté que l'intimée soit propriétaire exclusif du local en question.
A l'instar du Tribunal, la Cour retient que le règlement d'utilisation antérieur à l'assemblée des propriétaires du 12 avril 2010 ne prévoit pas d'affectation particulière pour cette part. La mention "dépôt" figurant dans l'acte authentique par lequel l'intimée a acquis le bien ne signifie pas que ce bien ne pouvait être utilisé que comme dépôt. Il ne s'agit pas d'une affectation mais d'une description de l'utilisation au moment de l'acquisition. En voulant limiter cet usage au seul dépôt par une modification du règlement d'aménagement et d'utilisation, l'appelante a cherché à restreindre gravement le droit de son propriétaire.
Or, de graves restrictions au droit exclusif du propriétaire PPE ne peuvent être prises qu'à l'unanimité ou avec l'accord du propriétaire concrètement concerné par la restriction (cf. jurisprudence précitée).
En retenant que l'accord du propriétaire, soit de l'intimée, était nécessaire pour adopter l'art. 10 let. e) nouveau RAU in fine, le Tribunal n'a pas violé la loi. Sa décision d'annuler la modification du 12 avril 2010 du RAU en tant qu'il stipule à son art. 10 let. e) que l'affectation du lot privé au sous-sol est celle d'un dépôt n'est donc pas critiquable.
On ne voit pas par ailleurs en quoi l'intimée commettrait un abus de droit en s'opposant à la modification du RAU voulue par l'appelante.
6.4 Il en résulte que l'appel doit être rejeté, étant infondé. Le chiffre 2 du dispositif du jugement querellé sera donc confirmé.
Les autres chiffres du dispositif du jugement entrepris n'ont pas fait l'objet d'un appel.
L'appelante sera condamnée aux frais de la procédure d'appel dès lors qu'elle succombe (art. 106 al. 1 CPC). Ceux-ci seront arrêtés à 2'000 fr. (art. 17 et 38 RTFMC) et partiellement compensés avec l'avance déjà versée.
L'appelante sera également condamnée aux dépens de l'intimée, arrêtés à 2'500 fr. (art. 86 RTFMC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel formé par COMMUNAUTE DES COPROPRIETAIRES D'ETAGE DE L'IMMEUBLE A______ contre le chiffre 2 du dispositif du jugement JTPI/12549/2015 rendu le 27 octobre 2015 par le Tribunal de première instance dans la cause C/10307/2010-18.
Au fond :
Confirme le chiffre 2 du dispositif du jugement entrepris.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 2'000 fr., les met à la charge de COMMUNAUTE DES COPROPRIETAIRES D'ETAGE DE L'IMMEUBLE A______ et dit qu'ils sont partiellement compensés avec l'avance de frais de 1'000 fr. déjà versée, qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Condamne en conséquence COMMUNAUTE DES COPROPRIETAIRES D'ETAGE DE L'IMMEUBLE A______ à verser 1'000 fr. à l'Etat de Genève.
Condamne COMMUNAUTE DES COPROPRIETAIRES D'ETAGE DE L'IMMEUBLE A______ à verser à C______ AG 2'500 fr. à titre de dépens.
Siégeant :
Monsieur Jean-Marc STRUBIN, président; Monsieur Laurent RIEBEN et Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Madame Anne-Lise JAQUIER, greffière.
Le président :
Jean-Marc STRUBIN
La greffière :
Anne-Lise JAQUIER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.