POUVOIR JUDICIAIRE
C/3995/2015 ACJC/460/2016
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 8 avril 2016
Entre
A______, domicilié ______, (GE), appelant d'un jugement rendu par la 13ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 23 décembre 2015, comparant par Me Corinne Nerfin, avocate, rue Versonnex 7, 1207 Genève, en l'étude de laquelle il fait élection de domicile,
et
B______, domiciliée______, (GE), intimée, comparant par Me Alexandra Clivaz-Buttler, avocate, rue de la Rôtisserie 2, case postale 3809, 1211 Genève 3, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par jugement du 23 décembre 2015, reçu le 5 janvier 2016 par A______, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale, a autorisé les A______ B______ à vivre séparés (ch. 1 du dispositif), attribué à B______ la jouissance exclusive du domicile conjugal (ch. 2), attribué à celle-ci la garde sur les quatre enfants (ch. 3), avec un large droit de visite du père s'exerçant une semaine sur deux, du mardi à la sortie de l'école au jeudi matin, d'un week-end sur deux, du vendredi soir au lundi matin, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires (ch. 4 §1), dit qu'en l'absence de logement adéquat, le droit de visite du père s'exercerait à la journée, sans les nuits (ch. 4 § 2), condamné A______ à verser en mains de son épouse, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, une contribution à l'entretien de ses enfants, de 250 fr. par enfant du 1er novembre 2015 au 31 janvier 2016, puis de 200 fr. par enfant dès le 1er février 2016 (ch. 5), réparti les frais judiciaires, arrêtés à 200 fr., par moitié entre les parties et laissé ceux-ci à la charge de l'assistance juridique (ch. 6), renoncé à l'allocation de dépens (ch. 7), condamné les parties à respecter et à exécuter les dispositions de ce jugement (ch. 8) et débouté celles-ci de toutes autres conclusions (ch. 9).
B. a. Par acte déposé le 15 janvier 2016 au greffe de la Cour de justice, A______ appelle du ch. 5 du dispositif de ce jugement, dont il sollicite l'annulation, dépens compensés.
Il conclut à ce qu'il soit dit qu'il n'est redevable d'aucune contribution d'entretien envers ses quatre enfants et qu'il lui soit donné acte de son engagement d'informer son épouse sur l'évolution de sa situation professionnelle et financière.
Préalablement, il a requis la suspension de l'effet exécutoire attaché au ch. 5 du dispositif du jugement entrepris, qui lui a été refusée, par arrêt de la Cour du 2 février 2016 (ACJC/115/2016).
Il a déposé de nouvelles pièces.
b. Par réponse expédiée le 1er février 2016 au greffe de la Cour de justice, B______ conclut au déboutement de l'appelant, avec suite de frais et dépens.
Elle a déposé de nouvelles pièces.
c. Par réplique du 12 février 2016, A______ a persisté dans ses conclusions.
B______ a renoncé à dupliquer.
d. Les parties ont été avisées le 26 février 2016 du fait que la cause était gardée à juger.
C. a. A______, né le ______ 1962 , originaire de ______ et B, née le ______ 1972 ______, ressortissante de ce pays, se sont mariés le ______ 2006 à ______.
Quatre enfants, nés à Genève, sont issus de cette union :
C______, né le ______ 2000,
D______, né le ______ 2002,
E______, dite E______, née le ______ 2004 et
F______, née le ______ 2008.
Les parties se sont séparées le ______ 2015, date à laquelle A______ a affirmé loger dans une chambre, chez un ami.
b.a. A______, arrivé en Suisse en ______, n'a pas pu exercer en qualité d'électricien, métier acquis à l'étranger, car sa formation n'y a pas été reconnue. Il a travaillé comme serveur, aide-cuisinier et commis administratif.
Du ______ janvier 2013 au ______ novembre 2014, il a été engagé à mi-temps par G______ en qualité de commis administratif affecté à la direction de la logistique. Il a été chargé de la distribution, de la réception, de la préparation du courrier interne et ______. Son certificat de travail du ______ décembre 2014 est élogieux.
Il perçoit des indemnités de chômage depuis le 1er décembre 2014, calculées sur la base d'un gain assuré brut de 2'836 fr., pour un taux d'activité à 50%, ce qui correspond à un revenu mensuel net moyen de 2'050 fr.
A______ a postulé en vain en qualité d'employé de voirie, sa candidature ayant été déclinée en mars et avril 2015 par H______ et I______.
De septembre à décembre 2015, A______ a effectué vingt-quatre recherches d'emploi comme serveur, vendeur ou bagagiste.
Le 17 décembre 2015, J______ a répondu positivement à l'offre de services de A______ et l'a engagé pour effectuer de brèves missions temporaires (d'un jour et de trois demi-journées), pour lesquelles il a été rémunéré 24 fr. 24 bruts de l'heure.
b.b. Les charges mensuelles (arrondies) de A______ sont les suivantes :
Base mensuelle d'entretien : 1'200 fr.
Transports publics : 70 fr.
A l'audience du 26 octobre 2015, il a allégué louer une chambre chez un ami pour 800 fr. par mois, montant que l'intimée a estimée trop élevé. A______ n'a pas produit de justificatif.
Le montant de son assurance-maladie est de 486 fr. par mois, soit 456 fr. après déduction du subside. Il a toutefois reçu une sommation pour la prime de février 2015, ainsi qu'un rappel pour la prime d'août 2015.
c.a. B______ est employée ______ ______. A partir du 1er septembre 2015, elle a réduit son taux d'activité de 80% à 60%, percevant un salaire mensuel net de 2'780 fr. (2'565 fr. x 13 mois ÷ 12 mois).
c.b. Les charges mensuelles (arrondies) de B______ totalisent 2'335 fr. :
Base mensuelle d'entretien du parent gardien : 1'350 fr.
Loyer et charges : 1'437 fr., dont à déduire l'allocation de logement (221 fr.), soit 1'216 fr., charge limitée à 40%, vu la participation des enfants : 486 fr.
Assurance-maladie : 429 fr.
Transports publics : 70 fr.
d. Les enfants bénéficient de 1'400 fr. d'allocations familiales au total.
Leurs charges mensuelles (arrondies) totalisent 3'095 fr., respectivement 1'695 fr. après déduction des allocations familiales, ce qui représente 424 fr. par enfant :
(600 x 3) : 1'800 fr.
Base mensuelle d'entretien de F______ : 400 fr.
Participation au loyer : 1'216 fr. x 60% : 730 fr.
Frais de parascolaire de F______ estimés à 100 fr.
Frais de répétiteur pour C______ et E______ : 65 fr.
D. L'argumentation juridique des parties sera reprise ci-après dans la mesure utile.
EN DROIT
Les jugements de mesures protectrices étant régis par la procédure sommaire selon l'art. 271 CPC, le délai d'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
1.2 En l'espèce, l'appel a été introduit en temps utile, selon la forme prescrite par la loi (art. 311 al. 1 CPC), et porte sur des conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr.
Il est donc recevable.
L'intimée, de nationalité étrangère, est domiciliée à Genève, à l'instar de son époux. Les parties ne remettent pas en cause, avec raison, la compétence de la Cour de justice pour connaître du litige (art. 46 LDIP), en application du droit suisse (art. 49 LDIP et art. 4 de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires [RS 0.211.213.01]).
La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC), sa cognition étant toutefois limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit, l'exigence de célérité étant privilégiée par rapport à celle de sécurité (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb, JdT 2002 I 352; arrêt du Tribunal fédéral 5A_762/2013 du 27 mars 2014 consid. 2.2).
Les parties ont produit des pièces nouvelles à l'appui de leurs écritures respectives.
4.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas l'être devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
Dans les causes de droit matrimonial concernant des enfants mineurs, dans lesquelles les maximes d'office et inquisitoire illimitée s'appliquent (art. 296 CPC), la Cour admet tous les novas (ACJC/244/2015 du 6 mars 2015 consid. 3.3.1, ACJC/798/2014 du 27 juin 2014 consid. 2.2; ACJC/480/2014 du 11 avril 2014 consid. 1.4; dans le même sens : Trezzini, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), Cocchi/Trezzini/Bernasconi [éd.], 2011, p. 1394; Tappy, Les voies de droit du nouveau code de procédure civile, in JdT 2010 III p. 139).
4.2 En l'espèce, l'ensemble des pièces nouvelles produites par les parties sont recevables, car elles concernent leurs situations financières et personnelles, lesquelles sont susceptibles d'influencer la contribution d'entretien mensuelle de la famille.
Par ailleurs, un revenu hypothétique de 3'750 fr. nets par mois a été imputé à l'appelant pour une activité de commis administratif à plein temps, estimée selon le calculateur de salaires en ligne de l'Office cantonal de la statistique, et à partir du ______ 2015, date de son départ du domicile conjugal, au motif qu'il avait déjà disposé de plusieurs mois pour se réinsérer professionnellement. Dès le 1er février 2016, un loyer de 1'200 fr. par mois a été admis dans ses charges mensuelles afin qu'il puisse louer un appartement adéquat pour y accueillir ses enfants.
5.2 Selon l'appelant, le loyer mensuel de l'intimée et des enfants se monte à 1'246 fr., chiffre qui ne résulte toutefois pas des pièces produites. Il soutient que cette charge doit être répartie entre son épouse (498 fr. 40) et ses enfants (747 fr. 60). Dans sa réplique, il affirme verser 18 fr. 35 par mois d'acomptes provisionnels d'impôts.
En outre, il conteste le revenu hypothétique mensuel qui lui a été imputé, soutient avoir effectué des recherches d'emploi sérieuses, régulières et dans divers secteurs. Il n'avait pas fait l'objet de sanctions de la part de l'assurance-chômage. Il ne bénéficiait pas d'une formation complète achevée en Suisse et le fait qu'il soit d'origine ______ ne lui facilitait pas l'accès à l'emploi sur un marché du travail déjà tendu. Ainsi, seules ses allocations nettes de chômage de 2'050 fr. pourraient être prises en compte à son sens et il s'engageait à informer son épouse lorsqu'il aurait trouvé un emploi fixe.
L'intimée conteste la charge de loyer de l'appelant et d'assurance-maladie, en l'absence de preuves de paiement. Par ailleurs, son époux n'a pas, à son sens, fourni les efforts nécessaires pour retrouver un emploi.
5.3.1 Selon l'art. 276 CC, les père et mère doivent pourvoir à l'entretien de l'enfant et assumer, par conséquent, les frais de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour le protéger (al. 1); l'entretien est assuré par les soins et l'éducation ou, lorsque l'enfant n'est pas sous la garde de ses père et mère, par des prestations pécuniaires (al. 2).
Selon l'art. 285 al. 1 CC, la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère.
La loi n'impose pas au juge de méthode de calcul particulière pour fixer la quotité de la contribution. La détermination de celle-ci relève du pouvoir d'appréciation du juge, qui applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). Pour déterminer une telle contribution d'entretien, l'une des méthodes considérées comme conformes au droit fédéral est celle dite du minimum vital avec répartition de l'excédent (ATF 126 III 8 consid. 3c, arrêt du Tribunal fédéral 5A_861/2014 du 21 avril 2015 consid. 5). Les charges incompressibles du débiteur doivent être arrêtées selon les normes d'insaisissabilité (RS/GE E 3 60.04) et tenir notamment compte du loyer, des cotisations d'assurance-maladie et des impôts. Cependant, lorsque les ressources disponibles ne permettent pas de couvrir les besoins essentiels de la famille, il doit être fait abstraction de la charge fiscale du débirentier (ATF 140 III 337 consid. 2.3 et 4.4, arrêt du Tribunal fédéral 5A_219/2014 du 26 juin 2014 consid. 4.2.1). Seules les charges effectives, dont le débirentier s'acquitte réellement, doivent être prises en compte (ATF 121 III 20 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 5A_65/2013 du 4 septembre 2013 consid. 3.2.1). Le minimum vital du débirentier doit dans tous les cas être préservé (ATF 135 III 66, JdT 2010 I 167; 127 III 68 consid. 2, SJ 2001 I 280; arrêt du Tribunal fédéral 5A_662/2013 du 24 juin 2014 consid. 3.2.1).
S'agissant toutefois de l'obligation d'entretien d'un enfant mineur, les exigences à l'égard des père et mère sont plus élevées, en sorte que ceux-ci doivent réellement épuiser leur capacité maximale de travail et ne peuvent pas librement choisir de modifier leurs conditions de vie si cela a une influence sur leur capacité à subvenir aux besoins de l'enfant mineur (ATF 137 III 118 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_874/2014 du 8 mai 2015 consid. 6.2.1). Il s'ensuit que lorsqu'il ressort des faits que l'un des parents, ou les deux, ne fournissent pas tous les efforts que l'on peut attendre d'eux pour assumer leur obligation d'entretien, le juge peut s'écarter du revenu effectif des parties pour fixer la contribution d'entretien, et imputer un revenu hypothétique supérieur, tant au débiteur de l'entretien qu'au parent gardien. Il s'agit ainsi d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations à l'égard du mineur (ATF 128 III 4 consid. 4a; arrêt du Tribunal fédéral 5A_874/2014 du 8 mai 2015 consid. 6.2.1).
Le versement régulier d'indemnités de chômage sans suspension jusqu'en fin de droits constitue uniquement un indice permettant de retenir, en fait, qu'une personne a entrepris tout ce qu'on pouvait raisonnablement exiger d'elle pour éviter de se trouver sans revenus et, partant, qu'elle a fait des recherches pour retrouver un emploi (arrêt du Tribunal fédéral 5A_891/2013 du 12 mars 2014 consid. 4.1.2). Cet indice ne dispense toutefois nullement le juge civil d'examiner si l'on peut imputer un revenu hypothétique au débirentier, parce que les critères qui permettent de retenir un revenu hypothétique sont différents en droit de la famille et en droit des assurances sociales (ATF 137 III 118 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_891/2013 du 12 mars 2014 consid. 4.1.2).
Lorsque le juge entend tenir compte d'un revenu hypothétique, il doit examiner successivement deux conditions. Tout d'abord, il doit juger si l'on peut raisonnablement exiger de cette personne qu'elle exerce une activité lucrative, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé. Le juge doit en outre préciser le type d'activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir. Ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail. Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique, ou sur d'autres sources (ATF 137 III 118 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_541/2015 du 14 janvier 2016 consid. 6.3).
Un délai doit lui être accordé pour la personne puisse s'organiser à ces fins (ATF 129 III 417 consid. 2.2; 114 II 13 consid. 5; arrêt du Tribunal fédéral 5A_453/2015 du 4 novembre 2015 consid. 2.1). Lorsque le débirentier diminue volontairement son revenu alors qu'il savait, ou devait savoir, qu'il lui incombait d'assumer des obligations d'entretien, il n'est pas arbitraire de lui imputer le revenu qu'il gagnait précédemment, ce avec effet rétroactif au jour de la diminution (arrêt du Tribunal fédéral 5A_453/2015 du 4 novembre 2015 consid. 2.1).
5.3.2 En l'espèce, l'appelant perçoit un revenu mensuel net de 2'050 fr. sous la forme d'allocations de chômage.
Agé de 53 ans, disposant d'une pleine capacité de travail, d'expériences professionnelles en qualité de serveur, d'aide cuisinier et de commis administratif, activité certifiée par un certificat de travail élogieux du 15 décembre 2014, il n'a pas recherché un emploi avec assiduité en se contentant de six postulations par mois, de septembre à décembre 2014, cela quand bien même il n'a pas été sanctionné par l'assurance-chômage. Compte tenu de la situation financière serrée de la famille, l'appelant ne peut se contenter de toucher des indemnités chômages fondées sur un gain assuré pour une activité à mi-temps. Il lui incombe au contraire de faire les efforts nécessaires pour exercer une activité à temps complet. A cet égard, c'est à juste titre que le Tribunal a retenu que l'appelant, compte tenu de son expérience professionnelle, avait la possibilité de trouver une telle activité dans la mesure où le marché de l'emploi n'est pas saturé dans les secteurs d'activités où il postule. L'appelant n'a par ailleurs pas rendu vraisemblable ses affirmations selon lesquelles il serait prétérité dans ses démarches en raison de son origine étrangère.
La fixation d'un revenu hypothétique est, par conséquent, justifiée.
Lors de ses missions de courte durée, l'appelant a été rémunéré 24 fr. 24 de l'heure, ce qui correspond à un revenu mensuel net de 3'363 fr. (24 fr. 24 x 21,7 jours par mois x 8h par jour = 4'208 fr. x 11 mois vu que la rémunération de ses vacances est incluse = 46'288 fr. ÷ 12 mois = 3'857 fr., dont à déduire 12,8% de cotisations sociales).
Selon le calculateur de salaire en ligne pour le canton de Genève http://www.ge.ch/ogmt, une personne née en 1962, disposant d'une formation en entreprise dans le domaine de l'hébergement et la restauration, sans fonction de cadre, occupée à effectuer des activités simples et répétitives quarante heures par semaine, est rémunérée, selon la fourchette inférieure, entre 3'800 fr. à 4'070 fr. bruts, soit une moyenne de 3'925 fr. bruts, respectivement 3'431 fr. nets.
Compte tenu des montants de 3'363 fr. et de 3'431 fr., l'appelant est en mesure de percevoir un revenu mensuel net moyen de 3'400 fr.
Conformément à la jurisprudence selon laquelle un certain délai pour s'organiser doit être accordé au débiteur à qui un revenu hypothétique est imputé, la prise d'effet du revenu hypothétique de l'appelant sera fixée en l'espèce au 1er février 2016, soit le mois suivant celui de la réception par l'appelant du jugement de première instance.
Les charges mensuelles incompressibles de l'appelant peuvent être fixées à 2'526 fr. soit 1'200 fr. de montant de base OP, 70 fr. de transport, 800 fr. de loyer et 456 fr. de prime d'assurance maladie. Le loyer de 800 fr. allégué par l'appelant doit être retenu dans la mesure où ce montant est raisonnable et où aucun élément de la procédure ne permet de retenir qu'il est logé gratuitement. Par ailleurs, le fait que l'appelant ait eu du retard dans le paiement de sa prime d'assurance maladie ne permet pas de conclure que celle-ci n'est pas payée du tout.
L'appelant ne rend par contre pas vraisemblable qu'il paierait des acomptes provisionnels d'impôts.
Compte tenu de ce qui précède le solde disponible de l'appelant est de 874 fr.
L'appelant ne critique pas le fait que l'intimée ait réduit son taux d'activité de 80% à 60% dès le mois de septembre 2015. Compte tenu de l'âge des enfants, il ne peut en principe en l'état être exigé d'elle qu'elle exerce une activité à un taux supérieur à 60%. En tout état de cause, même si tel était le cas, il n'en demeurerait pas moins, vu la situation financière modeste de la famille, que l'entier du solde disponible de l'appelant doit être consacré à l'entretien de sa famille.
La contribution sera par conséquent fixée à 200 fr. par mois et par enfant dès le 1er février 2016, le jugement querellé étant modifié en conséquence.
6.2.1 La Cour statue sur les frais judiciaires et les répartit d'office (art. 104 et 105 CPC). Ces frais sont en règle générale mis à la charge de la partie succombante (art. 106 al. 1 CPC). Toutefois, lorsque le litige relève du droit de la famille, le juge peut s'écarter des règles générales sur la répartition des frais (art. 107 al. 1 let. c CPC).
Lorsque l'autorité d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de première instance (art. 318 al. 3 CPC).
6.2.2 En l'espèce, les frais de première instance et leur répartition, conformes aux normes précitées et non contestés, seront confirmés.
Il se justifie d'arrêter les frais judiciaires d'appel à 1'000 fr., qui comprennent déjà un émolument pour statuer sur effet suspensif (200 fr.) en sus de l'émolument de base (800 fr.; art. 96 CPC, art. 31 et 35 du Règlement fixant le tarif des greffes en matière civile, RTFMC - E 1 05.10).
Dans la mesure où les parties plaident au bénéfice de l'assistance juridique, les frais judiciaires seront provisoirement supportés par l'Etat.
Il sera rappelé que les bénéficiaires de l'assistance juridique sont tenus au remboursement des frais judiciaires mis à la charge de l'Etat dans la mesure de l'art. 123 CPC.
Compte tenu de l'issue du litige et de sa nature familiale, ces frais seront répartis à parts égales entre chacune des parties, lesquelles conserveront à leur charge leur propres dépens (art. 104 al. 1, 105 al. 1 et 107 al. 1 let. c CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre le chiffre 5 du dispositif du jugement JTPI/15689/2015 rendu le 23 décembre 2015 par le Tribunal de première instance dans la cause C/3995/2015-13.
Au fond :
Annule le chiffre 5 du dispositif de ce jugement et statuant à nouveau :
Condamne A______ à verser en mains de B______, par mois, d'avance et par enfant, allocations familiales ou d'études non comprises, la somme de 200 fr. à titre de contribution à l'entretien de ses enfants C______, D______, E______ et F______ dès le 1er février 2016.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires de la procédure d'appel à 1'000 fr. et les met à la charge de A______ et de B______ à parts égales entre eux.
Dit que ces frais sont provisoirement supportés par l'Etat de Genève.
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens d'appel.
Siégeant :
Monsieur Jean-Marc STRUBIN, président; Monsieur Laurent RIEBEN et Madame Fabienne GEISINGER-MARIÉTHOZ, juges; Madame Anne-Lise JAQUIER, greffière.
Le président :
Jean-Marc STRUBIN
La greffière :
Anne-Lise JAQUIER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.