ACJC/971/2015

POUVOIR JUDICIAIRE

C/14997/2010 et C/31027/2010 ACJC/971/2015

ARRÊT

DE LA COUR DE JUSTICE

Chambre civile

du VENDREDI 28 août 2015

Entre

A______, ayant son siège c/o ______, Genève, appelante d'un jugement rendu par la 16ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 21 mai 2013,
B______, ayant son siège c/o ______, (VD), autre appelante,

comparant toutes deux par Me Yves de Coulon, avocat, rue Jacques-Balmat 5, case postale 5839, 1211 Genève 11, en l'étude duquel elles font élection de domicile aux fins des présentes,

Madame C______ et Monsieur D______, domiciliés ______, Genève, intimés, comparant tous deux par Me Carlo Lombardini et Me Mélanie Wyss, avocats, rue de Hesse 8-10, case postale 5715, 1211 Genève 11, en l'étude desquels ils font élection de domicile aux fins des présentes,

EN FAIT

Le présent arrêt est rendu suite à l'annulation des arrêts prononcés précédemment, le 28 février 2014 (ACJC/249/2014 et ACJC/250/2014), et au renvoi à la Cour par le Tribunal fédéral des causes citées en marge (cf. D, ci-dessous). L'état de fait précédent sera néanmoins repris in extenso et complété de façon idoine.

A. a. Par acte d'appel déposé au greffe de la Cour de justice le 24 juin 2013, A______ appelle d'un jugement rendu le 21 mai 2013 dans la cause C/14997/2010, notifié aux parties le 23 mai 2013 et reçu par elles le 24 mai 2013, par lequel le Tribunal l'a déboutée des fins de sa demande en paiement (ch. 1 du dispositif), et l'a condamnée aux dépens, comprenant un montant de 30'000 fr. valant participation aux honoraires d'avocat de C______ et D______ (ch. 2).

A______ conclut à l'annulation du jugement et à la condamnation de C______ et D______, conjointement et solidairement, à lui payer la somme de 1'082'956 fr., plus intérêts à 5% dès le 16 octobre 2008; au prononcé de la mainlevée de l'opposition formée par C______ au commandement de payer, poursuite no 1______ pour la somme de 1'082'956 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 16 octobre 2008 et à ce qu'il soit dit que la poursuite ira sa voie; au prononcé de la mainlevée de l'opposition formée par D______ au commandement de payer, poursuite no 2______ pour la somme de 1'082'956 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 16 octobre 2008 et à ce qu'il soit dit que la poursuite ira sa voie; à ce que C______ et D______, pris conjointement et solidairement, soient condamnés aux frais judiciaires et dépens de première instance et d'appel, ainsi que déboutés de toutes autres ou contraires conclusions. Elle produit un chargé de 29 pièces à l'appui de son appel.

En substance, l'appelante reproche au Tribunal d'avoir dans le cadre du litige qui porte sur la détermination d'un complément de prix dans un contrat de vente d'une société, d'une part à tort retenu que les conditions pour la contestation de certaines décisions de l'acheteur auraient été remplies alors que tel n'était pas le cas, le contrat ne pouvant être, contrairement à ce qu'avait retenu le Tribunal, modifié oralement conformément à sa lettre. Elle reproche d'autre part au Tribunal d'avoir retenu ou écarté certains éléments entrant en considération dans le cadre de la fixation du complément de prix, comme certains frais généraux, indemnités d'assurance, etc.

Par réponse à l'appel déposée au greffe de la Cour le 23 septembre 2013, D______ et C______ ont conclu au déboutement de A______ de toutes ses conclusions et à la confirmation du jugement entrepris sous suite de frais et dépens. En particulier, ils soutiennent que le Tribunal a retenu avec raison qu'un montant de 162'102 fr. 92 devait être pris en considération dans le retraitement visant le calcul du complément, dans la mesure où la décision de E______ de libérer avec effet immédiat F______, employée démissionnaire, de son obligation de travailler, a affecté la facturation des commandes effectuées durant l'année considérée. Le montant des commandes reçues en 2007 et facturées en 2008 était de USD 269'723.- alors qu'une année auparavant, ce montant s'élevait à une somme de USD 125'716.-.

b. Par acte d'appel déposé au greffe de la Cour de justice le 24 juin 2013, B______ appelle d'un jugement rendu le 21 mai 2013 dans la cause C/31027/2010, notifié aux parties le 23 mai 2013 et reçu par elles le 24 mai 2013, par lequel le Tribunal l'a condamnée à payer à C______ et D______, pris conjointement et solidairement, la somme de 509'543 fr. 85 avec intérêts à 5% à dater du 10 novembre 2008 (ch. 1 du dispositif), et l'a condamnée aux tiers des dépens, comprenant un montant de 20'000 fr. valant participation aux honoraires d'avocat de C______ et D______ (ch. 2).

B______ conclut à l'annulation du jugement et au déboutement de C______ et D______ de toutes leurs conclusions sous suite de frais et dépens.

En substance, l'appelante reproche au Tribunal de ne pas avoir retenu son défaut de légitimation passive, ayant cédé le contrat conclu avec les intimés à A______. Pour le surplus, elle lui reproche d'avoir, dans le cadre du litige qui porte sur la détermination d'un complément de prix dans un contrat de vente d'une société, d'une part retenu à tort que les conditions pour la contestation de certaines décisions de l'acheteur auraient été remplies alors que tel n'était pas le cas, le contrat ne pouvant être, contrairement à ce qu'avait retenu le Tribunal, modifié oralement conformément à sa lettre et, d'autre part, d'avoir retenu ou écarté certains éléments entrant en considération dans le cadre de la fixation du complément de prix, comme certains frais généraux, indemnités d'assurance, etc.

Par réponse à l'appel déposée au greffe de la Cour le 16 septembre 2013, D______ et C______ ont conclu au déboutement de B______ de toutes ses conclusions et à la confirmation en tous points du jugement du Tribunal sous suite de frais et dépens. Sur la question de la légitimation passive de B______, ils font leur le raisonnement du Tribunal et soulèvent que le contrat n'a pas été valablement cédé à A______ faute d'accord de leur part. Ils estiment dès lors que l'appelante dispose de la légitimation passive dans cette cause.

B. Il ressort de la procédure les faits pertinents suivants :

a. De juin 1996 à avril 2004, C______ a exploité sous forme d'entreprise individuelle une société de relogement, d'assistance et de conseil aux étrangers s'installant à Genève. Les activités de cette entreprise ont été reprises par une société G______ le 30 avril 2004, société dont C______ était associée gérante avec signature individuelle, aux côtés de son époux D______, lequel avait également pouvoir de signature individuelle.

b. En 2007, les époux C______ et D______ ont pris la décision de vendre leurs parts dans la société G______ et ont contacté à cette fin H______, qui exerce la profession de consultant financier et que connaissait C______ depuis qu'elle avait créé la société. Par l'entremise d'une banque, H______ a eu des contacts avec le père de E______, qui cherchait à investir pour ce dernier dans une société suisse. E______ et son père sont ainsi entrés en contact avec les époux C______ et D______. E______ a décidé d'acquérir les parts de G______ au travers d'une société suisse, B______, agissant à titre fiduciaire.

Par lettre d'intention du 25 juin 2007, E______ a fait parvenir à D______ et C______ son projet de contrat manifestant sa volonté de conclure l'achat.

Le 13 juillet 2007 E______ a signé avec B______ un contrat fiduciaire par lequel cette dernière a acheté en son propre nom, mais sur instruction spécifique et pour le compte et aux risques de E______ la société G______ inscrite au Registre du commerce de Genève.

c. Le même jour, soit le 13 juillet 2007, un contrat de vente de parts sociales a été conclu entre C______ et D______ et B______ portant sur le transfert de l'intégralité des parts sociales de la société G______. L'art. 1.2 du contrat stipule que "le prix de vente des parts sociales est fixé de la manière suivante : un montant fixe de CHF 6'000'000.- (six millions de francs suisses); un montant variable (le complément du prix) calculé sur la base de la forme suivante : 5x EBITDA 2007 retraité – CHF 6'000'000.- = complément de prix. L'EBITDA 2007 retraité sera déterminé conformément à la formule figurant sur l'annexe 3 au présent contrat. Dans le bilan de la société au 31 décembre 2007, la trésorerie excédentaire, soit les actifs à court terme moins les passifs à court terme sera d'au moins CHF 250'000.-. Si la trésorerie est inférieure à ce montant, le prix de vente sera réduit de la différence. Si la trésorerie est supérieure à ce montant, la différence sera versée aux vendeurs. Pour les besoins du présent article, il est précisé que la différence positive ou négative entre la trésorerie au 31 décembre 2007 et le montant de CHF 250'000.- est appelée le différentiel de trésorerie".

Le "retraitement" correspond à des corrections comptables touchant aux divers postes pris en compte afin que certaines dépenses et charges n'affectent pas le bénéfice avant intérêts, impôts, dépréciations et amortissements (EBITDA).

d. La page 1 de l'annexe 3 au contrat a été établie par H______ avec l'aide de C______ et D______ et de la fiduciaire de ceux-ci, I______, qui s'occupait de la comptabilité de G______ depuis 2002 ou 2003. Elle se présentait ainsi :

2006 publié

2006 retraité

2007 publié prev.

2007 retraité prev.

Chiffre d'affaires

2'874'633.-

3'500'000.-

Prix de revient

-87'881.-

-150'000.-

Salaires

-1'472'822.-

-1'152'822.-

-1'504'000.-

-1'334'000.-

P + R

-600'000.-

0.-

-450'000.-

0.-

Employés

-872'822.-

-1'054'000.-

Directeur

-220'000.-

0.-

-220'000.-

Comptable

-60'000.-

0.-

-60'000.-

Charges sociales

-614'090.-

-131'090.-

-251'850.-

-200'100.-

P + R (yc 2P + 3P)

-525'000.-

0.-

-93'750.-

0.-

Employés

-89'090.-

-158'100.-

Directeur

-33'000.-

0.-

-33'000.-

Comptable

-9'000.-

0.-

-9'000.-

Indemnités de départ

-10'000.-

0.-

Indemnité d'assurances

13'498.-

0.-

Frais du personnel

-7'770.-

-10'000.-

Frais de déplacement

-25'816.-

-30'000.-

Salaires et charges sociales

-2'117'000.-

-1'314'000.-

-1'795'850.-

-1'574'100.-

Marge brute

669'752.-

1'472'752.-

1'554'150.-

1'775'900.-

Frais généraux

-351'848.-

-282'088.-

-400'000.-

-360'000.-

EBITDA

317'904.-

1'190'664.-

1'154'150.-

1'415'900.-

EBITDA de référence

1'200'000.-

1'415'900.-

Multiple

Prix

6'000'000.-

7'079'500.-

Complément de prix

1'079'500.-

e. Le contrat prévoyait que le complément de prix, modifié le cas échéant par le différentiel de trésorerie, serait payé dès la clôture définitive des comptes de la société pour l'exercice 2007, mais au plus tard le 30 juin 2008 (art. 1.3).

Afin de ne pas affecter l'EBITDA 2007 en vue du calcul de ce complément de prix, l'acheteuse acceptait d'ores et déjà que toute charge et/ou dépense, ainsi que toute décision d'investissement qui seraient de nature à modifier la gestion de la société telle qu'envisagée par les vendeurs pour 2007, soient prises en compte et retraitées dans le calcul du complément de prix. Dans ce cadre, C______ et D______ devaient attirer par écrit l'attention de l'acheteuse, dès qu'ils en auraient connaissance, sur les décisions prises par cette dernière dans la gestion de G______ et de nature à modifier, selon eux, la gestion de la société telle qu'ils l'avaient envisagée, seules les observations ainsi communiquées devant être prises en compte dans le retraitement envisagé (art. 7.2 al. 3).

f. Afin de préserver la valeur de G______, qui résidait essentiellement dans son goodwill et les relations personnelles nouées par C______ et D______, il avait été convenu que ceux-ci poursuivraient leurs activités de gestion jusqu'au 31 décembre 2007, conformément aux instructions reçues de l'acheteuse, soit pour elle E______ (art. 7.2 al. 1).

Cette activité devait s'exercer sous la forme d'un contrat de travail, rémunéré à concurrence de 10'000 fr. par mois pour chacun des époux, le versement de ce salaire ne devant toutefois pas affecter l'EBITDA 2007 dans le calcul du complément de prix (art. 7.2 al. 2).

Ce contrat de travail a été signé par C______ et D______ également le 13 juillet 2007.

C______ et D______ sont demeurés inscrits au registre du commerce comme gérants avec signature individuelle de G______ jusqu'en mars 2008, B______ étant pour sa part inscrite comme associée sans signature et E______ comme gérant avec signature individuelle.

Pendant les cinq mois qui ont suivi la signature du contrat, C______ et D______ ont conservé leurs attributions au sein de G______ : C______ a continué d'être le "visage" de l'entreprise, de négocier et de rédiger les contrats avec les multinationales et de collaborer avec les régies et les clients; D______ a continué de payer les factures, de verser les salaires et d'acquitter la TVA.

g. En date du 17 octobre 2007, F______, responsable du secteur immobilier, a résilié son contrat de travail pour la fin de l'année. E______ l'a libérée de son obligation de travailler avec effet immédiat. C______ et D______ n'ont pas réagi à cette décision.

h. Par contrat du 3 septembre 2008, B______ a cédé ses droits découlant du contrat de vente conclu avec C______ et D______ à la société A______, active entre autres dans l'acquisition et la vente de parts dans des sociétés de capitaux, dont E______ est l'administrateur unique avec signature individuelle depuis le 6 juin 2008.

A______ a été inscrite comme associée non gérante de G______ à dater du 7 octobre 2008.

C. a. Par courrier du 16 octobre 2008, le conseil de A______ a mis C______ et D______ en demeure d'acquitter dans un délai de quinze jours la somme de 1'119'385 fr. 60. Il a indiqué que celle-ci correspondait au complément du prix dû, selon les calculs auxquels il avait procédé sur la base des états financiers de G______ au 31 décembre 2007, en application du contrat du 13 juillet 2007.

C______ et D______ ont immédiatement contesté devoir un quelconque montant du chef du contrat précité, se considérant au contraire créanciers de l'acheteuse.

Par courrier du 10 novembre 2008, C______ et D______ ont précisé que selon leurs propres calculs, un solde de 3'037'050 fr. restait dû après retraitement des états financiers au 31 décembre 2007, auquel s'ajoutait un différentiel de trésorerie de 686'549 fr.

A l'appui de leurs prétentions, C______ et D______ ont établi le tableau suivant :

2007 retraité

Chiffre d'affaires

CHF 2'828'459.-

CHF 27'215.-
CHF 164'715.-
CHF 55'085.-

CHF 3'075'474.-

Prix de revient

CHF 59'878.-

Salaires

P + R

CHF 1'541'435.-

CHF 450'000.-
CHF 22'938.-
CHF 200'000.-

CHF 868'497.-

Charges sociales

P + R

CHF 182'504.-

CHF 93'750.-

CHF 88'754.-

Indemnité de départ

CHF 0.-

Indemnités d'assurance

CHF 8'936.-

Frais de personnel

CHF 3'391.-

Frais de déplacement du personnel

CHF 34'642.-

Salaires et charges sociales

CHF 986'348.-

Marge brute

CHF 2'029'248.-

Frais généraux

CHF 325'052.-

CHF 103'214.-

CHF 221'838.-

EBITDA

CHF 1'807'410.-

EBITDA de référence

Multiple

Prix

Complément de prix

CHF 1'807'410.-

CHF 9'037'050.-

CHF 3'037'050.-

A réception de ce courrier, A______ a révisé ses calculs, dont il est résulté un solde dû en sa faveur de 1'082'956 fr., compte tenu d'un différentiel de trésorerie de 622'829 fr.

Le tableau établi par A______ le 9 mars 2009 pour justifier ses prétentions se présente comme suit :

2007 publié prév.

2007 retraité prév.

2007 effectif

Chiffre d'affaires

CHF 3'500'000.-

CHF 2'828'459.-

Prix de revient

CHF 150'000.-
CHF 150'000.-
CHF 59'878.-

Salaires

P + R

Employés

Directeur

Comptable

CHF 1'504'000.-
CHF 450'000.-
CHF 1'504'000.-

CHF 0.-

CHF 1'334'000.-

CHF 0.-

CHF 1'054'000.-
CHF 220'000.-
CHF 60'000.-
CHF 1'541'435.-

CHF 435'000.-

CHF 280'000.-

Charges sociales

P + R (yc 2P + 3P)

Employés

Directeur

Comptable

CHF 251'850.-
CHF 93'750.-
CHF 158'100.-

CHF 0.-

CHF 200'100.-

CHF 0.-

CHF 150'100.-
CHF 33'000.-
CHF 9'000.-
CHF 182'504.-

CHF 64'286.-

CHF 33'000.-
CHF 9'000.-

Indemnités de départ

CHF 0.-

Indemnités d'assurances

CHF 0.-

Frais du personnel

CHF 10'000.-
CHF 10'000.-
CHF 3'391.-

Frais de déplacement du pers.

CHF 30'000.-
CHF 30'000.-
CHF 34'642.-

Salaires et charges sociales

CHF 1'795'850.-
CHF 1'574'100.-
CHF 1'584'686.-

Marge brute

CHF 1'554'150.-

CHF 1'775'900.-

CHF 1'183'895.-

Frais généraux

CHF 400'000.-
CHF 360'000.-
CHF 325'052.-

EBITDA

CHF 858'843.-

EBITDA de référence

Multiple

Prix

Complément de prix

CHF 1'415'900.-

CHF 7'079'500.-

CHF 1'079'500.-

CHF 858'843.-

CHF 4'294'215.-

CHF 1'705'785.-

b. Le 13 mai 2009, à la requête de A______, des commandements de payer portant sur 1'082'956 fr. avec intérêts à 5% dès le 13 juillet 2007 ont été notifiés à D______ et C______ (numéros de poursuite 2______, respectivement 1______ ).

C______ et D______ ont formé opposition.

Les requêtes de mainlevée provisoire déposées par A______ le 27 avril 2010 ont été rejetées par le Tribunal par jugements n° JTPI/______ et JTPI/______ du 21 juin 2010, faute de reconnaissance de dette.

c. Par demande en paiement par-devant le Tribunal du 6 juillet 2010, A______ avait conclu à la condamnation de C______ et D______ à lui payer la somme de 1'082'956 fr. avec intérêts à titre de complément de prix négatif. C'est sur cette demande que le Tribunal a statué par le jugement dont est appel.

d. Le 30 décembre 2010, C______ et D______ avaient, parallèlement, assigné B______ en paiement de la somme de 3'775'245 fr. 55 avec intérêts à 5% dès le 3 juin 2008 à titre de complément de prix dans le cadre du contrat conclu le 13 juillet 2007.

D. a. La Cour a statué par deux arrêts du 28 février 2014 (cf. "en fait" i.i). Ces arrêts ont fait l'objet de recours par C______ et D______ auprès du Tribunal fédéral.

Par arrêt unique du 4 août 2014 statuant dans les deux causes (4A_220/2014 et 4A_222/2014), le Tribunal fédéral a annulé les arrêts de la Cour et lui a renvoyé les procédures pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

b. Les parties se sont exprimées suite au renvoi et ont en résumé persisté dans leurs positions antérieures relativement au point encore litigieux (cf. A.a).

EN DROIT

Les questions de recevabilité et de compétence ont été tranchées précédemment. Elles ne sont pas contestées. Il n'y sera pas revenu.

Comme le Tribunal fédéral l'a fait, la Cour statuera dans les deux causes par un seul arrêt.

2.1 En cas de renvoi de la cause par le Tribunal fédéral, conformément à l'art. 107 al.2 LTF, l'autorité précédente doit fonder sa nouvelle décision sur les considérants en droit de l'arrêt de renvoi (principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi, cf. TF 5A_488/2013 c.3.1).

Le juge auquel la cause est renvoyée voit ainsi sa cognition limitée par les motifs de l'arrêt de renvoi, en ce sens qu'il est lié par ce qui a été tranché définitivement par le Tribunal fédéral et par les constatations de faits qui n'ont pas été attaquées devant lui. Cela signifie que l'autorité cantonale doit limiter son examen aux points sur lesquels sa première décision a été annulée et que, pour autant que cela implique qu'elle revienne sur d'autres points, elle doit se conformer au raisonnement juridique de l'arrêt de renvoi. En revanche, les points qui n'ont pas ou pas valablement été remis en cause, qui ont été écartés ou dont il a été fait abstraction lors de la précédente procédure fédérale de recours ne peuvent plus être réexaminés par l'autorité cantonale, même si, sur le plan formel, la décision attaquée a été annulée dans son intégralité (cf. TF 5A_488/2013 cité).

2.2 En l'espèce, il ressort en résumé de l'arrêt de renvoi que n'est plus litigieuse que la question de l'incorporation ou non dans les calculs du complément de prix d'un montant de 162'102 fr. 92 de correction de l'excédent brut d'exploitation pour 2007 du fait d'une différence entre les commandes enregistrées en 2006 et facturées en 2007 et celles enregistrées en 2007 et facturées en 2008.

La question du montant de l'abattement sur frais généraux a été arrêtée par le Tribunal fédéral à 32'505 fr. 20, ce qui clos le débat sur ce point.

Quant aux autres montants litigieux par devant la Cour précédemment, ils n'ont pas fait l'objet de contestation. La solution antérieure à leur propos sera reprise sans autre dans le présent arrêt.

La question de la légitimation passive de B______ a été tranchée par le Tribunal fédéral. Ce point est acquis.

2.3 Le Tribunal fédéral requiert de la Cour qu'elle complète sa motivation relative à la prise en compte ou non du montant de 162'102 fr. 92 dans le calcul du complément de prix et le cas échéant qu'elle statue sur l'incidence éventuelle de la décision de E______ de libérer immédiatement de son obligation de travailler une collaboratrice démissionnaire, F______. Dans ce cadre, il s'agirait de déterminer également si une modification des termes du contrat d'accord entre les parties devait être retenue quant aux incombances de l'une ou de l'autre sur cette question.

Comme déjà dit dans la procédure antérieure, les parties sont liées par un contrat de vente au sens des art. 184 ss CO ayant fait l'objet du contrat passé le 13 juillet 2007.

Le prix de vente prévu à l'art. 1.2 du contrat comportait un montant fixe, ainsi qu'un complément de prix. S'agissant du complément de prix, celui-ci devait être fixé sur la base d'un calcul exécuté selon une formule prévue par le contrat et l'annexe 3 de celui-ci, devant correspondre à cinq fois les bénéfices avant intérêts, impôts, dépréciations et amortissements (EBIDTA) pour l'année 2007 "retraité", soit corrigé de divers éléments comptables ne devant pas être pris en considération pour le calcul du prix et admis par les parties. L'annexe 3 au contrat à laquelle il est fait référence dans celui-ci et fixant la manière de "retraiter" le bilan fait état de la façon dont les comptes 2006 ont été corrigés et mentionne les comptes 2007 prévisionnels et la façon de les corriger.

3.1 Selon l'art. 18 al. 1 CO pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur soit pour déguiser la nature véritable de la convention.

Si la réelle et commune intention des parties ne peut être établie et qu'un désaccord latent subsiste, il faut tenter de découvrir la volonté selon le principe de la confiance, à savoir d'après le sens qu'un destinataire pouvait et devait donner à leurs déclarations (ATF 121 III 123; ATF 115 II 269).

C'est alors le contenu objectivé du contrat qu'il y a lieu de déterminer. Pour y parvenir, le juge peut notamment s'inspirer du texte même de l'accord, des circonstances ayant entouré sa conclusion, des circonstances antérieures et postérieures à la conclusion, du but poursuivi par les parties et des usages (JT 1976 I 323).

3.2 Dans le cas d'espèce, le Tribunal a ajouté un montant de 162'102 fr. 92 au chiffre d'affaires 2007 "retraité", montant correspondant à la différence entre les commandes enregistrées en 2006 et facturées en 2007 et celles enregistrées en 2007 et facturées en 2008 (269'723 – 125'716 =144'007 USD = 162'102 frs au taux de change d'alors).

Il s'agit d'entrée de cause de constater que le montant en question lui-même ne doit pas faire débat dans la mesure où il ressort des pièces au dossier. Ne doit être résolue que la question de sa prise en compte dans le calcul du complément de prix ou non.

3.2.1 Comme la Cour l'avait fait précédemment, le Tribunal fédéral a confirmé le fait que la correction souhaitée n'était "pas prévue dans le tableau de calcul inclus dans le contrat". Sur ce point, la Cour s'était notamment appuyée sur les déclarations d'un témoin, entendu par le Tribunal et auteur de la méthode de "retraitement" des comptes admise par les parties et reprise dans les contrats, selon lequel l'annexe 3 de celui-ci, partie intégrante du contrat, comportait les postes dont il s'agissait de tenir compte dans le cadre de la correction des comptes prévue pour la fixation du complément de prix.

De même, comme la Cour précédemment, le Tribunal fédéral a confirmé que dans le cas de comptes établis dans l'optique d'une continuation de l'entreprise, la variation du carnet de commandes non livrées se répète d'une année à l'autre, de sorte que comme elle existait pour les années précédentes, cette variation existera pour les années suivantes également.

En tant qu'ils ont soutenu une thèse inverse sur ces deux points, les arguments qu'en tiraient les intimés en faveur de la prise en compte du montant litigieux dans le cadre du retraitement sont définitivement écartés.

3.2.2 Les intimés soutiennent cependant en outre, ce que le Tribunal fédéral requiert de la Cour qu'elle discute, que "l'augmentation considérable du report à fin 2007, en comparaison avec l'année précédente, n'est pas normale et résulte d'une décision de E______ consistant à renoncer à l'activité qui était pourtant due par une employée".

A ce propos, la Cour maintient son analyse antérieure sur le fait que les intimés ont échoué à apporter la preuve que, malgré ce qui a été relevé ci-dessus, ce montant devait entrer dans les calculs du complément de prix et ce pour les motifs suivants :

En effet, d'une part, comme il a été retenu définitivement plus haut, le contrat de vente de parts sociales (tableau) passé entre les parties ne prévoyait rien à ce propos, alors qu'il apparaît particulièrement détaillé pour le surplus. Il appartenait en tous les cas aux intimés qui soutenaient qu'un montant non prévu par le contrat devait quand même être intégré dans le calcul du retraitement de le démontrer ce qu'ils n'ont pas fait (cf. ci-après).

D'autre part, ce contrat prévoyait (art.7.2) que les intimés (vendeurs), dans le cadre de la "transition dans la gestion", poursuivaient leurs activités de gestion de la société jusqu'au 31 décembre 2007 (toutefois "conformément aux instructions qu'ils recevront de l'acheteur"), restaient dans ce but inscrits au registre du commerce en qualité de gérants et étaient mis au bénéfice d'un contrat de travail jusqu'à fin décembre 2007.

Dans les faits, les intimés sont demeurés inscrits au registre du commerce comme gérants avec signature individuelle de la société jusqu'en mars 2008. Pendant les cinq mois qui ont suivi la signature du contrat de vente, ils ont conservé leurs attributions au sein de la société : C______ a continué à être le "visage" de l'entreprise, à négocier et à rédiger les contrats avec les multinationales et à collaborer avec les régies et les clients; D______ a continué à payer les factures, à verser les salaires et à acquitter la TVA.

S'agissant des décisions de l'acquéreur qui pouvaient devoir faire l'objet d'un "retraitement", le contrat de vente prévoyait précisément le champ des décisions de E______ pouvant le cas échéant, dans le cadre de la transition, entrer dans ce calcul : ces décisions étaient au nombre de deux types soit a) charges ou dépenses et décisions d'investissement, b) décisions relatives à la gestion. Or, on peut d'ores et déjà douter du fait que la décision de libérer de l'obligation de travailler un collaborateur démissionnaire puisse entrer dans l'une ou l'autre de ces catégories.

On rappellera pour le surplus que le fait de libérer immédiatement un collaborateur démissionnaire de son obligation de travailler est usuel dans le domaine des services au sens large et général dans le domaine financier.

Une telle décision n'avait dès lors rien d'exceptionnel ce qui explique sans doute ce qui suit :

Toujours dans le cadre de la "transition dans la gestion", le contrat de vente prévoyait (art 7.2 par 3) que "les vendeurs attirerons par écrit et dès qu'ils en auront eu connaissance l'attention de l'acheteur sur les décisions prises par ce dernier dans la gestion de la société et de nature à modifier, selon les vendeurs, la gestion de la société telle qu'ils l'avaient envisagée. Seules les observations communiquées à l'acheteur conformément aux termes du présent article seront prises en compte dans le retraitement envisagé".

Or, d'une part, il ne ressort pas de la procédure que les intimés auraient fait part d'une quelconque manière à E______ de leur désapprobation relative à la libération par lui de l'obligation de travailler jusqu'au terme de son contrat de l'employée démissionnaire F______, contrairement à ce qu'ils soutiennent sans en apporter aucune preuve.

A fortiori, il ne ressort pas de la procédure qu'une telle désapprobation aurait été faite dans les termes prévus par le contrat pour qu'il puisse être envisagé que cette décision puisse faire l'objet d'une prise en compte dans le "retraitement".

Les conséquences de cette absence de réaction, qui plus est dans les formes prévues, doivent être supportées par les intimés, d'autant plus qu'ils tentaient de tirer argument de ce fait pour souhaiter s'écarter des termes précis du contrat sur ce point, soit du tableau comportant les postes entrant en ligne de compte pour ledit calcul.

La Cour relève pour le surplus une nouvelle fois que les intimés n'ont même pas fait citer l'employée en question comme témoin dans la procédure de sorte qu'elle n'a pas pu déposer. Les intimés doivent supporter les conséquences de cette absence de témoignage.

Mais il y a plus. Il ressort des contrats de travail conclus entre la société et les intimés (vendeurs) que les pouvoirs des intimés durant la période de transition étaient des plus étendus. Certes, ils pouvaient recevoir des instructions de E______. Cependant, les contrats prévoyaient qu'"en l'absence d'instruction [les vendeurs] agiront dans l'intérêt de la société", disposant de la signature individuelle pour engager la société (art. 4). Il en découle que l'implication voulue par les parties des vendeurs jusqu'à la fin de la transition devait être importante de sorte qu'ils avaient d'autant plus de raisons de respecter les termes du contrat de vente s'ils estimaient que des décisions de l'acheteur étaient contraires à la bonne marche des affaires.

Qui plus est, la même disposition du contrat de travail (art. 4) répétait en son paragraphe 2 l'obligation des intimés, sur la base cette fois de leurs contrats de travail, d'informer immédiatement E______ notamment de "tous éventuels problèmes ou difficultés qui pourraient surgir dans la gestion de la société".

Ne l'ayant pas fait, ils en supportent les conséquences. Le montant considéré ne peut pas être retenu dans le calcul du "retraitement" en vue de fixer le complément du prix.

La question de l'éventuel impact effectif sur la facturation du départ de F______ (qui peut ressortir de certaines déclarations en procédure) n'a par conséquent pas à être examinée, le préalable nécessaire n'étant pas réalisé.

Cela étant et à ce propos, il s'avère comme retenu plus haut que les vendeurs disposaient de tout pouvoir pour procéder le cas échéant eux-mêmes à cette facturation jusqu'au terme de leur contrat de travail, D______ ayant continué à payer pour la société les factures, la TVA et les salaires jusqu'à fin 2007.

Enfin, la seule comparaison des exercices 2006-2007 et 2007-2008 n'est en tous les cas pas probante pour en tirer argument.

Dès lors, le grief des appelantes à l'égard des jugements attaqués relatif au montant considéré est fondé. Les comptes 2007 "retraités" ne doivent pas en tenir compte.

3.3 Le Tribunal fédéral met enfin en relation la question ci-dessus avec le raisonnement opéré par la Cour pour admettre une modification du contrat relative à un autre point tout à fait spécifique du litige, qui n'en fait plus l'objet ce jour.

Dans le considérant 3.2.4 de son arrêt ACJC/249/2014 du 28 février 2014, la Cour a admis que les parties avaient expressément et par écrit modifié le périmètre du retraitement prévu dans le contrat de vente sur un point spécifique et selon les modalités prévues par l'art. 8.5 dudit contrat, soit d'un commun accord et par écrit.

Rien de tel sur le point encore litigieux puisqu'il n'y a eu ni modification écrite ni commun accord, de sorte qu'il n'y a pas matière à discuter de la question plus avant.

Comme on l'a vu plus haut, il n'y a eu aucun échange entre les parties, les intimés ayant gardé le silence, de sorte que l'on ne voit aucune similitude entre les deux situations.

3.4 En résumé, les comptes 2007 "retraités" doivent être épurés des montants de 162'102 fr. 92 ajoutés par le Tribunal au chiffre d'affaires et de 65'010 fr. 42 déduits par le Tribunal des frais généraux. Ce dernier montant doit être remplacé par celui arrêté par le Tribunal fédéral en 32'505 fr. 20 pour aboutir à un bénéfice avant intérêts, impôts, dépréciations et amortissements (EBITDA) de 982'729 fr., soit un complément de prix de 1'086'355 fr. (982'729 fr. x 5 = 4'913'645 fr. – 6'000'000 fr.) auquel il s'agit d'ajouter le différentiel de trésorerie admis par les parties à concurrence de 622'829 fr. de sorte que le complément de prix en faveur de l'appelante A______ s'élève à 463'526 fr. à charge des intimés.

L'appel de A______ est dès lors admis dans cette mesure et la mainlevée aux commandements de payer notifiés aux intimés prononcée à due concurrence.

En conséquence de ce qui précède, l'appel de B______ est admis et le jugement annulé, les intimés étant déboutés de toutes leurs conclusions à son égard.

4.1 Aux termes de l'art. 318 al. 3 CPC, si l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance. La Cour examine l'application de l'ancien droit cantonal de procédure par le premier juge au regard de ce dernier droit (arrêt du Tribunal fédéral 4A_8/2012 du 12 avril 2012). En procédure civile genevoise, la répartition des frais et dépens était régie par le principe dit du résultat (art. 176 al. 1 aLPC). Les frais et dépens étaient donc mis à la charge des parties dans la mesure où elles succombaient.

Dans la mesure où, à l'issue de la procédure, l'appelante A______ obtient gain de cause sur le principe de la condamnation des intimés et obtient une somme équivalent à environ un tiers de ses conclusions initiales, elle sera condamnée à la moitié des dépens de la procédure de première instance comprenant une participation aux honoraires d'avocat de la partie adverse de 10'000 fr. Quant à eux, les intimés seront également condamnés à la moitié de dépens de première instance, ainsi qu'au paiement d'une indemnité à l'appelante de 10'000 fr. valant participation aux honoraires d'avocat de celle-ci.

Quant à l'appelante B______, elle obtient entièrement gain de cause de sorte que les dépens de première instance, comprenant une participation aux honoraires d'avocat de l'appelante de 20'000 fr. seront mis à la charge des intimés dans la cause qui les oppose.

4.2 S'agissant des frais d'appel (frais judiciaires et dépens), ils sont régis par le nouveau droit (art. 95 et 106 al. 1 et 2 CPC).

Les frais de la procédure d'appel seront arrêtés à 20'000 fr. (art. 17 et 35 RTFMC) et mis à la charge de A______ pour moitié et de C______ et D______ conjointement et solidairement pour moitié au vu du résultat de la procédure (cf. ci-dessus). Ils seront entièrement compensés par l'avance de frais effectuée par les appelantes qui reste acquise à l'Etat à due concurrence. Le solde de l'avance de frais leur sera restitué.

Les intimés seront condamnés en conséquence au paiement, conjointement et solidairement, en faveur des appelantes de la somme de 10'000 fr. au titre de remboursement des frais d'appel.

Dans la mesure où son appel a été accueilli sur le principe et pour un montant d'approximativement un tiers de ses conclusions, l'appelante A______ aura droit à la charge des intimés conjointement et solidairement à des dépens d'appel à hauteur de 10'000 fr., en application des art. 84, 85 et 90 RTFMC et 23 al. 1 LaCC.

Dans la mesure où son appel a été totalement accueilli et les intimés déboutés de toutes leurs conclusions à son égard l'appelante B______ aura droit à des dépens d'appel à hauteur de 18'000 fr. à charge des intimés conjointement et solidairement, en application des mêmes dispositions.

PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :

statuant sur renvoi du Tribunal fédéral

Au fond :

Admet les appels et annule les jugements du 21 mai 2013 nos JTPI/7053/2013 et JTPI/7060/2013.

Cela fait et statuant à nouveau :

Condamne C______ et D______, conjointement et solidairement, à payer à A______ la somme de 463'526 frs. avec intérêts de 5% dès le 16 octobre 2008 (C/14997/2010).

Ordonne, à due concurrence, la mainlevée des oppositions formées par C______ au commandement de payer, poursuite no 1______ et par D______ au commandement de payer, poursuite no 2______.

Déboute C______ et D______ de toutes leurs conclusions contre B______ (C/31027/2010).

Condamne A______ à la moitié des dépens de première instance dans la cause C/14997/2010, lesquels comprennent une indemnité valant participation aux honoraires d'avocat de C______ et D______ de 10'000 fr.

Condamne C______ et D______, conjointement et solidairement, à la moitié des dépens de première instance dans la cause C/14997/2010, lesquels comprennent une indemnité valant participation aux honoraires d'avocat de A______ à hauteur de 10'000 fr.

Condamne C______ et D______, conjointement et solidairement, en tous les dépens de première instance dans la cause C/31027/2010, lesquels comprennent une indemnité valant participation aux honoraires d'avocat de B______ à hauteur de 20'000 fr.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais d'appel :

Arrête les frais judiciaires d'appel à 20'000 fr.

Les met à la charge de A______ pour moitié et à la charge de C______ et D______ conjointement et solidairement pour moitié.

Prescrit que ces frais sont entièrement compensés par l'avance de frais effectuée par A______ qui reste acquise à l'Etat à due concurrence.

Ordonne la restitution à A______ et B______ du trop-perçu d'avance de frais.

Condamne C______ et D______, conjointement et solidairement, à payer à A______ et B______ conjointement et solidairement la somme de 10'000 fr. au titre de remboursement des frais d'appel.

Condamne C______ et D______, conjointement et solidairement, à payer à A______ la somme de 10'000 fr. au titre de dépens d'appel.

Condamne C______ et D______, conjointement et solidairement, à payer à B______ la somme de 18'000 fr. au titre de dépens d'appel.

Siégeant :

Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Monsieur Jean-Marc STRUBIN et Madame Pauline ERARD, juges; Madame Marie NIERMARÉCHAL, greffière.

Le président :

Cédric-Laurent MICHEL

La greffière :

Marie NIERMARÉCHAL

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.

Texte intégral