POUVOIR JUDICIAIRE
C/749/2009 ACJC/665/2015
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 5 JUIN 2015
Entre
A______, dont les sièges sont ______ (ZH) et ______ Bâle, appelante d'un jugement rendu par la 14ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 28 juin 2013, comparant par Me Michel Bergmann, avocat, 8-10, rue de Hesse, case postale 5715, 1211 Genève 11, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
Monsieur B______, domicilié ______ (GE), intimé, comparant par Me François Membrez, avocat, 12, rue Verdaine, case postale 3647, 1211 Genève 3, en l'étude duquel il fait élection de domicile.
Monsieur C______, domicilié ______ Genève, autre intimé, comparant par Me Marc Lironi, avocat, 19, boulevard Georges-Favon, case postale 5121, 1211 Genève 11, en l'étude duquel il fait élection de domicile,
Monsieur D______, domicilié ______ (GE), autre intimé, comparant par Me Jacopo Rivara, avocat, 13, rue Robert-Céard, 1204 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile,
EN FAIT
A. Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 26 septembre 2013, A______ appelle du jugement du Tribunal de première instance JTPI/9004/2013 du 28 juin 2013, notifié aux parties par pli du 26 août 2013 et dont le dispositif est le suivant :
Donne acte à D______ de ce qu'il acquiesce aux conclusions de la demanderesse.
Condamne en conséquence D______ à payer à A______ la somme de CHF 2'800'000.- avec intérêts à 5% à partir du 18 août 2004.
Déboute la demanderesse de toutes ses autres conclusions.
Condamne D______ aux dépens, lesquels comprennent une indemnité valant participation aux honoraires d'avocat d'A______ de CHF 15'000.-.
Prescrit que C______ et B______ n'ont pas droit à des dépens.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
a. A______ conclut à la confirmation des chiffres 1, 2 et 4 du jugement entrepris, à l'annulation de celui-ci pour le surplus, et en conséquence à ce que D______, C______ et B______ soient condamnés à lui verser conjointement et solidairement la somme de 2'800'000 fr., avec intérêts à 5% dès le 18 août 2004, avec suite de dépens, ainsi qu'au déboutement de toutes leurs conclusions.
b. D______ a déclaré n'avoir rien à ajouter sur le fond de l'affaire, dès lors qu'il avait acquiescé aux conclusions d'A______.
c. C______ conclut pour sa part, à titre principal, à la confirmation dudit jugement, avec suite de dépens, et, à titre subsidiaire, au renvoi de la cause au Tribunal de première instance pour déterminer la quotité du montant qui pourrait lui être réclamé si par impossible une responsabilité lui était imputée.
d. Dans sa réponse et appel joint du 18 novembre 2013, B______, sur l'appel principal, conclut à titre principal, au rejet de celui-ci avec suite de frais et dépens, et, à titre subsidiaire, à la détermination des montants auxquels chaque intimé pourrait être respectivement tenu, à l'imputation en tout état de la somme de 900'000 fr. versée à A______ par E______ sur une éventuelle condamnation, ainsi qu'à la réserve des prétentions récursoires qu'il pourrait élever à l'encontre de ce dernier, avec suite de frais et dépens.
Sur l'appel joint, B______ conclut à ce que A______ soit condamnée à lui verser la somme de 15'000 fr., avec intérêts à 5% dès le 27 août 2013, à titre d'indemnité de procédure de première instance, avec suite de frais et dépens.
e. Dans sa réponse, A______ a persisté dans ses conclusions prises en appel et a conclu au déboutement de B______ avec suite de frais et dépens, s'agissant de l'appel joint.
D______ s'en est rapporté à la justice, tout en soulignant que l'indemnité de procédure de première instance réclamée par B______ lui semblait justifiée, eu égard à la complexité du dossier.
C______ s'en est rapporté à la justice.
f. Dans le délai imparti pour répliquer, B______ a persisté dans ses conclusions sur l'appel principal et sur son appel joint.
A______ en a fait de même dans ses déterminations sur la réplique de B______, ensuite de quoi la cause a été gardée à juger.
B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a. Par demande en paiement du 15 janvier 2009, A______ a assigné D______, E______, C______ et B______. Elle concluait à leur condamnation conjointe et solidaire à lui payer la somme de 2'800'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 18 août 2004, de même qu'au prononcé de la mainlevée de l'opposition que E______ avait formée à un commandement de payer qui lui avait été notifié, avec suite de frais et dépens.
Elle invoquait comme fondement de sa demande la responsabilité d'administrateurs de D______ et C______, celle de réviseur de B______ et celle d'organe de fait de E______, actionnaire unique de F______, qui avait toujours agi de concert avec D______ dans la gestion de cette dernière.
b. F______ a été constituée en 1990, est entrée en liquidation en novembre 2000 et est tombée en faillite le ______ 2002. Son but était toute transaction financière, notamment le prêt, le crédit, le leasing, la location, l'achat et la vente d'objets mobiliers.
E______ en était l'actionnaire unique depuis le 1er janvier 1996.
De 1995 à septembre 1997, D______ était administrateur de la société. Il a été désigné en qualité de liquidateur, suite à la dissolution de celle-ci décidée par l'assemblée générale le 3 novembre 2000. De fait, il en a toujours été le gérant effectif, même lorsqu'il n'avait plus de fonction particulière.
D______ avait également été l'administrateur et le président du conseil d'administration des sociétés G______ et H______, qu'il animait avec E______, leur actionnaire unique.
C______ a été administrateur unique de F______ du 1er juillet 1999 au 24 novembre 2000.
B______ a été nommé en qualité de réviseur de la société dès juillet 1999. Il a démissionné en mars 2001.
c. En date du 10 février 1994, A______ a accordé à F______ une limite de crédit de 7'000'000 fr. garantie par la cession globale des débiteurs de cette dernière.
F______ n'a pas respecté sa part du contrat avec A______, s'agissant de la cession de ses débiteurs à cette dernière. F______ faisait en effet verser les mensualités dues par lesdits débiteurs sur un compte de chèques postaux ouvert auprès de POSTFINANCE puis, à son gré, les reversait en tout ou en partie sur son compte auprès d'A______.
Ce mode de faire a permis à D______ de prélever sur le compte de chèques postaux en question, entre le 8 janvier 1998 et le 21 décembre 2000, un montant total de 2'037'609 fr. à des fins autres que celles auxquelles il aurait dû être destiné.
Début août 1999, il a ainsi payé 950'000 fr. à G______ en contrepartie d'un portefeuille de contrats qui s'est avéré par la suite dénué de toute valeur, hormis un montant résiduel de 8'000 fr. Il a de même employé sans contrepartie 869'308 fr. pour solder le crédit commercial accordé par A______ à H______. Il a aussi utilisé divers montants s'élevant au total à 700'000 fr. pour libérer des cautions ou désintéresser des créanciers de E______. Il a enfin prélevé 200'000 fr. pour lui-même, pour rémunérer ses activités dans les autres sociétés qu'il animait.
Dans le même temps, il a cessé d'alimenter le compte de F______ auprès de l'A______.
d. La faillite de F______ a été prononcée par jugement du Tribunal de première instance du ______ 2002.
e. En date du 17 juin 2004, A______ a déposé plainte pénale contre F______ et ses organes.
Par arrêt du 17 décembre 2009, la Cour correctionnelle sans jury a déclaré D______ et E______ coupables de l'infraction réprimée à l'art. 164 du Code pénal (diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers) les a condamnés, le premier à une peine privative de liberté et le second à une peine pécuniaire.
f. E______ a trouvé un accord avec A______. Le Tribunal de première instance a ainsi donné acte à cette dernière de ce qu'elle retirait sa demande à l'encontre de E______ avec désistement par jugement du 17 novembre 2009. La procédure s'est poursuivie avec les autres défendeurs.
g. Par mémoires réponse du 31 mai 2010, D______ et C______ ont chacun conclu au déboutement d'A______ de toutes ses conclusions.
Par mémoire réponse de la même date, B______ a pour sa part conclu principalement au déboutement d'A______ de toutes ses conclusions, subsidiairement à ce que soit fixé pour chaque codéfendeur le montant auquel il pourrait être tenu de manière à régler leurs rapports internes, les prétentions récursoires qu'il pourrait élever à l'encontre de E______ devant par ailleurs être réservées.
h. Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 5 septembre 2012, A______ a notamment fait valoir que la situation telle qu'exposée dans la demande n'avait en rien changé depuis le dépôt de celle-ci et qu'aucun montant n'avait été versé sur la somme réclamée par aucune des parties, pas plus d'ailleurs que par E______.
Elle a fait également valoir que son dommage était bien supérieur au montant articulé dans la demande, celui-ci ayant été limité à 2,8 millions de francs pour des questions de coût. Sa créance a en effet été admise pour un montant final de 9 millions de francs dans l'état de collocation.
Elle a par ailleurs relevé que si le bilan avait été déposé suite au bilan intermédiaire dressé par la fiduciaire I______ à la date du 31 mai 1999, la perte aurait été limitée à 2,3 millions de francs environ. Le dommage a donc crû jusqu'au montant admis dans l'état de collocation du fait de l'inaction des organes de F______.
C______ a déclaré n'avoir jamais vu ni le rapport de révision de l'exercice 1998, ni celui consécutif au bilan intermédiaire du 31 mai 1999. Il a également déclaré qu'il faisait ce que D______ lui demandait de faire, car il le connaissait de longue date et lui faisait entière confiance.
B______ a déclaré qu'au moment où il avait accepté le mandat de réviseur, en juillet 1999, il ignorait que F______ était surendettée. Il ne l'a appris que plus tard, lorsque, dans le cadre de l'exercice de son mandat, il a eu connaissance du rapport pour l'exercice 1998, et ce n'est que plusieurs mois plus tard encore qu'il a appris de la bouche de D______ l'existence du rapport intermédiaire établi par la fiduciaire I______.
Il a également déclaré qu'il avait eu beaucoup de peine à obtenir les pièces concernant les débiteurs pour l'exercice 1999, de sorte qu'il n'a pu rédiger son rapport de révision pour ledit exercice qu'avec retard. S'agissant des comptes de l'exercice 2000, il n'a jamais pu obtenir les pièces nécessaires à effectuer la révision de ceux-ci et n'a pu les réviser, raison pour laquelle il avait démissionné en mars 2001.
Il a ajouté qu'il n'avait pas averti le juge du surendettement de F______, s'étant laissé convaincre par D______ que de réelles possibilités de recouvrer les créances auprès des débiteurs existaient et qu'elles permettraient de sortir du surendettement. Il n'a pas non plus établi de bilan intermédiaire, car on ne lui avait pas demandé de le faire.
D______, absent pour cause de maladie, a indiqué par la voix de son Conseil modifier ses conclusions et adhérer à celles d'A______, sans toutefois reconnaître le principe de sa responsabilité. Il a sollicité un jugement sur partie.
Tant C______ que B______ se sont opposés à ce qu'un jugement sur partie soit rendu à l'égard de D______ et ont tous deux demandé à ce que ce dernier soit reconvoqué pour répondre aux questions qu'ils avaient à lui poser.
i. Lors de l'audience d'enquêtes du 21 novembre 2012, le témoin J______, expert-comptable auprès de la société K______, mandatée par A______ pour établir un bilan intermédiaire à la valeur de liquidation, a confirmé la teneur du rapport remis à A______ en date du 20 août 2012, qui, fondé sur une telle valeur, fait apparaître un surendettement de l'ordre de 2'340'000 fr. au 31 mai 1999.
Il a en outre précisé que pour établir ce bilan intermédiaire, il s'était fondé sur le bilan intermédiaire au 31 mai 1999, qui constituait un bilan à la valeur de continuation de l'activité de la société, sur les comptes au 31 décembre 1998 et ceux au 31 décembre 1999. La différence entre les valeurs de continuation et de liquidation était ainsi de l'ordre de 2 millions de francs.
Le témoin L______, administrateur de la fiduciaire I______, a déclaré que l'attention de l'assemblée générale avait été attirée sur le fait qu'un bilan intermédiaire devait être dressé par le conseil d'administration, ce qui n'avait pas été fait, malgré la demande formulée à ce dernier. C'est finalement en juin 1999 que ladite fiduciaire avait dressé un bilan intermédiaire à la date du 31 mai 1999.
Il a par ailleurs confirmé le surendettement de F______ au 31 décembre 1998 et au 31 mai 1999.
Il a en outre précisé que lors des travaux de révision, il avait le comptable de la société pour interlocuteur et qu'il ne croyait pas avoir eu des contacts avec C______.
Le témoin M______ a déclaré que bien qu'employé de la société N______, dont D______ était administrateur, il avait, à la demande de ce dernier, tenu pour partie les comptes de F______ de juillet 1995 à août 2000. Il y avait un autre comptable, comme lui employé d'une société tierce, qui passait une autre partie des écritures. Il tenait personnellement une partie du grand livre et ne s'occupait que de la comptabilité générale, à l'exclusion des débiteurs.
Il a par ailleurs indiqué que c'était L______, puis B______, qui établissaient le bilan, sur la base du chiffre d'affaires, issu du système informatique, qu'il leur communiquait.
Il a enfin précisé n'avoir jamais été au courant ni d'une cession d'un portefeuille de clients à la société G______, ni du surendettement de F______.
j. Dans leurs conclusions après enquêtes, les parties ont persisté dans leurs conclusions.
C. a. Dans son appel, A______ formule à l'encontre du jugement entrepris les griefs essentiels qui suivent, reprochant au premier juge :
de ne pas avoir tiré des faits pertinents qu'il avait retenus les conséquences de droit qui s'imposaient, violant les art. 716 ss CO et 729a ss CO.
d'avoir omis d'aborder la question de l'accroissement de quelques 8'178'095 fr. du dommage intervenu entre le 31 mai 1999, date du bilan intermédiaire établi par I______, et le ______ 2002, date de la faillite de F______, période durant laquelle tant C______ que B______ ont exercé leur fonction respective d'administrateur unique et de réviseur de la société.
Développant le premier de ces griefs, A______ a rappelé, s'agissant de C______, les différents manquements qui devaient lui être imputés, en particulier ceux d'avoir failli à ses obligations de diligence et de surveillance des personnes chargées de la gestion. Elle formule aussi d'autres reproches à son encontre, tels l'omission d'aviser le juge du surendettement de la société et de faire dresser un bilan intermédiaire à la valeur de liquidation, le fait d'avoir pris part à des opérations, notamment en signant le contrat du 1er août 1999 entre F______ et G______, qu'il savait contraires aux obligations, qu'il connaissait, de F______ envers A______, ou encore de n'avoir rien entrepris pour tenter de recouvrer les créances envers les débiteurs de la société qui ressortaient du bilan au 31 décembre 1998 à hauteur de 12'300'000 fr., et ce alors qu'il était administrateur unique de la société.
Les excuses qu'invoque C______ pour tenter de s'exonérer de sa responsabilité revêtiraient ainsi à ses yeux un caractère extrêmement choquant.
A______ s'étonne en conséquence que le premier juge, après avoir à juste titre considéré que «le caractère constaté «d'homme de paille» de C______ ne peut lui servir à se dédouaner des responsabilités qui incombent à l'administrateur de par la fonction qu'il exerce» ou encore qu'il «ressort de la procédure également, ce qu'il admet par ailleurs, qu'il n'a pas rempli ses fonctions d'administrateur en ne requérant pas les informations qu'il était en droit d'obtenir de ce fait, et en ne prenant pas dès lors les décisions qui étaient de son ressort» (jugement entrepris, p. 6), ait pu déduire de son appréciation des conséquences en droit contraires à celle-ci.
Elle en tire la conclusion que ce faisant, il aurait violé les art. 716 ss CO.
S'agissant de B______, A______, après avoir rappelé les obligations qui s'imposent à un reviseur, la notion de surendettement manifeste et de faute, qu'elle estime établie en l'espèce, formule à l'encontre de celui-ci le reproche essentiel d'avoir omis, contrairement à ses devoirs, d'annoncer au juge dès son entrée en fonction l'état de surendettement de la société, alors même, comme il l'a admis, qu'il connaissait cet état de surendettement en 1999 et que le rapport d'I______ enjoignait de l'annoncer au juge.
Selon A______, l'avis de surendettement que B______ avait l'obligation de donner au juge aurait permis, s'il avait été effectivement donné, d'éviter un endettement supplémentaire certain, en empêchant D______ et E______ de continuer à vider F______ de sa substance à leur profit, comme ils ont pu le faire jusqu'en décembre 2000.
En conséquence, et comme précédemment, A______ s'étonne que le premier juge, après avoir constaté de manière fondée qu'«il ressort du dossier que malgré cela (le fait qu'il était au courant du surendettement de la société), le réviseur B______ n'a ni fait dresser un bilan intermédiaire comme le précédent réviseur le sollicitait ni informé le juge lorsqu'il constatait que le Conseil d'administration ne le faisait pas. Ce faisant, ou plutôt en omettant de le faire, il a en principe violé les devoirs que la loi lui imposait», ait pu conclure à l'absence de responsabilité de B______ au motif insoutenable que le temps dont il aurait disposé pour avertir le juge du surendettement aurait été trop court.
Elle en déduit que ce faisant, le premier juge aurait violé les art. 729 ss CO.
S'agissant du second de ses griefs, soit le reproche fait au premier juge d'avoir omis d'aborder la question de l'accroissement du dommage intervenu pendant la période durant laquelle tant C______ que B______ ont exercé leur fonction respective d'administrateur unique et de réviseur de la société, A______ relève en premier lieu que bien qu'elle ait allégué et offert de prouver les motifs de cet accroissement, le jugement entrepris est muet sur cette question, ne traitant que du dommage causé par les agissements de D______ et E______ consécutif à leurs prélèvements sans cause sur le compte de F______.
Elle en déduit une violation de son droit d'être entendue, tout justiciable ayant droit à une décision motivée lui permettant le cas échéant de l'attaquer, et en conséquence, un motif d'annulation dudit jugement.
Elle ajoute que si le premier juge avait pris la peine d'examiner les motifs de l'accroissement du dommage qu'elle a subi, il n'aurait pu manquer d'établir le lien de causalité évident entre l'inaction dont C______ et B______ ont fait preuve dans leurs fonctions respectives et cet accroissement, de sorte qu'il n'aurait pu que constater que leur responsabilité était engagée de ce chef.
b. Dans ses observations sur appel, C______ relève qu'A______ consacre plus de vingt pages à l'aspect pénal de l'affaire découlant de la procédure qui l'a opposée à D______ et E______, procédure à laquelle lui-même n'a jamais été appelé à participer, à quelque titre que ce soit.
Il relève également qu'après son entrée en fonction, en juillet 1999, il a participé à une première assemblée générale, au cours de laquelle, ayant pris conscience de la situation financière précaire de la société, il a indiqué ne pas vouloir poursuivre son mandat. Il a alors immédiatement démissionné. Sa démission n'a toutefois pas été enregistrée au Registre du commerce. Les informations qui lui ont été données par la suite sur les mesures prises en vue de recouvrer des liquidités et d'éviter la mise en liquidation de la société, mesures confirmées à l'occasion d'une assemblée générale tenue en date du 9 novembre 1999, l'ont amené à accepter de poursuivre son mandat d'administrateur. Il estime ainsi avoir pris les mesures utiles et entrepris les démarches nécessaires pour s'assurer de la bonne gestion de la société.
Il s'ensuivrait selon lui que la critique adressée par A______ à son encontre, s'agissant de l'absence d'avis donné au juge du surendettement de la société tomberait à faux, dès lors que compte tenu des informations dont il disposait, notamment obtenues lors de l'assemblée générale susmentionnée, il convenait d'attendre que le bilan pour l'année 1999 ait été établi, par définition au cours de l'année 2000, pour pouvoir mesurer si les mesures annoncées au cours de ladite assemblée générale avaient porté leurs fruits.
Il conteste par ailleurs tout reproche en rapport avec l'accroissement du passif de la société, rappelant qu'il n'a pu prendre d'autres mesures, puisque la société est entrée en liquidation à peine une année après l'assemblée générale précitée et que cette décision a mis fin à son mandat. Dès ce moment en effet, c'était au liquidateur désigné d'entreprendre les démarches qui devaient l'être auprès des débiteurs pour récupérer les créances de la société.
Il conteste en outre le reproche que lui fait A______ de n'avoir jamais eu de contact avec elle, alors qu'elle n'a elle-même jamais cherché à le contacter, observant qu'elle aurait à cet égard fait preuve de négligence.
Il réaffirme enfin n'avoir jamais été défrayé pour son activité, et rien dans les procédures, que ce soit au pénal ou au civil, ne démontrerait le contraire. Il rappelle dans ce contexte qu'aucune écriture comptable n'a jamais permis de mettre en évidence un quelconque transfert de fonds en sa faveur, qu'A______ n'aurait pas manqué de relever si tel avait été le cas, et qu'au demeurant, c'est à cette dernière qu'il aurait appartenu d'apporter la preuve d'un défraiement. Or, elle a échoué dans cette démonstration.
Au terme de son argumentation, et à supposer qu'une faute, qu'il conteste, puisse lui être imputée, il conclut à l'absence de tout lien de causalité entre cette faute éventuelle et l'origine du dommage allégué par A______, rappelant que la cause du dommage en question tient à la dénonciation tardive de la ligne de crédit accordée à F______.
A supposer que sa responsabilité soit néanmoins retenue, il conclut alors à titre subsidiaire à ce que la cause soit renvoyée au premier juge, afin que soit déterminée la part de responsabilité incombant à chacun des intervenants, notamment à A______, en raison de la faute concomitante qu'il lui reproche liée à la tardiveté de sa réaction.
c. B______ quant à lui rappelle, s'agissant du reproche que lui fait A______ de ne pas avoir averti le juge du surendettement de la société et d'avoir ainsi contribué à l'accroissement du dommage qu'elle aurait subi de ce fait, qu'aux termes de la jurisprudence, seule une expertise judiciaire permet de déterminer le dommage, car dans un tel cas, il s'agit de déterminer l'augmentation du passif entre la date à laquelle la faillite aurait été prononcée si l'avis au juge avait été donné et celle à laquelle elle a été effectivement prononcée. Or, il n'existe en l'espèce aucune expertise judiciaire, A______ ne l'ayant pas sollicitée en première instance, de sorte qu'en application de l'art. 8 CC, cette dernière supporterait seule les conséquences d'une absence de preuve d'un éventuel dommage.
A______ ne saurait ainsi soutenir que le retrait de la somme de 950'000 fr. intervenu le 31 juillet 1999 n'aurait pas eu lieu s'il avait avisé le juge du surendettement dès son entrée en fonction, au double motif que selon la jurisprudence, le devoir du réviseur d'aviser le juge n'intervient qu'au terme d'un délai de quatre à six semaines après que le conseil d'administration n'a lui-même pas agi, ce qui, eu égard à la date de début de son mandat, porterait en l'espèce ce délai au 31 août 1999, et qu'à cette date, le retrait en question avait déjà été opéré, dont au surplus, comme cela est établi, il ignorait tout.
En outre, la référence au découvert au moment de la faillite serait dénuée de pertinence, dès lors que ladite faillite a été prononcée le ______ 2002, soit plus d'une année après sa démission, intervenue le 9 mars 2001.
Il rappelle par ailleurs qu'il a été désigné en qualité de réviseur le 19 juillet 1999, avec pour mission de réviser les comptes de F______ à partir de l'exercice 1999. Au moment de sa nomination, il n'était pas au courant de la situation réelle de la société et n'avait en particulier pas connaissance du rapport de révision intermédiaire des comptes de l'exercice 1998 établi par le précédent réviseur en mai 1999.
Il fait valoir que dès janvier 2000, il a demandé aux organes exécutifs de F______ de lui remettre les comptes de l'exercice 1999, mais cette remise, malgré de nombreuses requêtes, ne serait finalement intervenue qu'en automne 2000. C'est la raison pour laquelle il n'aurait pu remettre son rapport de révision des comptes dudit exercice à D______ qu'à fin novembre 2000. A cette occasion, il affirme avoir signalé le surendettement de la société, tout en relevant que ce surendettement ne pouvait pas encore être qualifié de manifeste et que la situation de F______, eu égard aux explications données par D______, ne paraissait pas irrécupérable, de sorte que la poursuite des activités pouvait sembler préférable à la faillite.
Constatant au début de l'année 2001 qu'il allait devoir faire face aux mêmes difficultés que l'année précédente pour obtenir les comptes de l'année 2000, il a pris la décision de résilier son mandat au début du mois de mars 2001. Il estime ainsi avoir correctement rempli son mandat et n'avoir en conséquence commis aucune faute dans son activité de réviseur de F______.
A supposer qu'une faute lui soit néanmoins imputée, il considère alors que les conditions de l'art. 755 CO ne seraient en l'espèce pas remplies, en particulier en l'absence de tout lien de causalité entre cette faute éventuelle et le dommage allégué par A______, absence qu'il s'emploie à motiver en passant en revue le comportement de tous les intervenants dans l'affaire, de lui-même au curateur, en passant par l'appelante.
Si par impossible, une condamnation devait néanmoins être prononcée à son encontre, il requiert alors que la Cour de céans dise pour quel montant chaque codéfendeur est respectivement tenu et définisse quelle partie du dommage pourrait lui être imputée personnellement en raison de sa faute et au vu des circonstances.
S'agissant de son appel joint, il considère que c'est à tort que le premier juge, après avoir débouté A______ de ses conclusions, n'a pas condamné cette dernière, pour un motif peu convaincant, à lui verser des dépens. Il conclut donc à ce que des dépens de première instance, équivalents à ceux auxquels D______ a été condamné à verser à A______ pour avoir succombé, lui soient alloués.
D. L'argumentation juridique des parties sera examinée ci-après dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
1.2. La décision entreprise est susceptible d'appel, la valeur litigieuse étant supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). L'appel a par ailleurs été interjeté dans le délai et suivant la forme prescrits par la loi (art. 130, 131 et 311 al. 1 CPC). Il est ainsi recevable.
1.3. L'appel porte sur un jugement final rendu en première instance et la Cour revoit donc la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).
Bien qu'il n'y fasse pas référence, c'est à juste titre que le Tribunal a admis sa compétence à raison du lieu, conformément à l'art. 31 CPC, applicable aux termes de l'art. 404 al. 2 CPC. C'est également à juste titre qu'il a admis sa compétence à raison de la matière (art. 86 al. 1 et 2 let. a LOJ).
La Cour fait sien le rappel par le premier juge des principes essentiels régissant la responsabilité des organes d'une société anonyme et des conditions dans lesquelles cette responsabilité est engagée, et parmi elles, le devoir de l'administrateur de convoquer immédiatement une assemblée générale, de proposer des mesures d'assainissement et de dresser un bilan intermédiaire soumis à vérification d'un réviseur agréé lorsqu'il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital social et des réserves légales n'est plus couverte, de même que celui d'aviser le juge si le bilan intermédiaire montre que les dettes sociales ne sont plus couvertes (art. 725 al. 1 et 2 CO), avec toutefois la précision qui suit.
S'il résulte du bilan intermédiaire, établi à la valeur d'exploitation dans une perspective de poursuite de l'activité de la société, que la société est surendettée, le conseil d'administration doit alors faire dresser un bilan à la valeur de liquidation, celle-ci correspondant à la valeur des biens dans l'hypothèse où la société cesse son activité. S'il résulte également de ce second bilan que la société est surendettée, le conseil d'administration est alors tenu de demander au juge de prononcer la faillite, sauf si celle-ci est évitable pour une des différentes raisons envisagées par la loi, notamment une postposition de créances (art. 725 al. 2 CO; Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, n° 37, 38 et 50, ad art. 725).
Un surendettement est manifeste lorsqu'il n'est pas douteux que l'actif social ne couvre plus les fonds étrangers et que les créances n'ont pas été postposées dans une mesure suffisante. Il en va de même lorsque le surendettement apparaît de manière évidente à toute personne capable de discernement, ou encore lorsque son déni déborderait les limites d'une marge normale d'appréciation (ATF 127 IV 110, SJ 2001 435, 438). En d'autres termes, le surendettement est manifeste lorsqu'il est indéniable en dépit d'une appréciation optimiste (Peter/Cavadini, op. cit., n° 47, ad art. 725 CO).
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette. Il peut consister en une diminution de l'actif, en une augmentation du passif ou en un gain manqué et correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 127 III 73 consid. 4a; 126 III 388 consid. 11a et les arrêts cités). Le dommage peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (cf. ATF 132 III 186 consid. 8.1; 129 III 331 consid. 2.1; 128 III 22 consid. 2e/aa; 122 IV 279 consid. 2a; 121 IV 104 consid. 2c). Le créancier qui n'est pas directement lésé par les manquements des organes de la société et qui agit en qualité de cessionnaire des droits de la masse en faillite de la société fait valoir le dommage subi par cette dernière (ATF 132 III 564 consid. 6.1).
Quant au lien de causalité, il est admis que tout retard dans le dépôt du bilan lorsque les conditions en sont réunies est en règle générale préjudiciable à la société (ATF 132 III 564 consid. 6.3 et les arrêts cités).
En vertu de l'art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité des administrateurs envers la société fondée sur cette disposition est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir la violation d'un devoir, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l'existence d'un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et la survenance du dommage (ATF 132 III 564 consid. 4.2).
C'est au demandeur à l'action en responsabilité qu'il incombe de prouver la réalisation de ces conditions, qui sont cumulatives, étant toutefois rappelé que la faute est présumée (Bernard Corboz, Commentaire romand, Code des obligations II, n° 84, ad art. 754 CO).
La responsabilité qu'encourt quant à lui l'organe de contrôle est régie par l'art. 755 al. 1 CO, aux termes duquel toutes les personnes qui s'occupent de la vérification des comptes annuels et des comptes de groupe répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs.
L'organe de révision a notamment pour devoir d'avertir le juge lorsque la société est manifestement surendettée et que le conseil d'administration omet de l'aviser (art. 729c CO). Cette responsabilité incombe au réviseur désigné par l'assemblée générale pour exercer les attributions ordinaires de révision prévues par les art. 728 ss CO.
Quant aux conditions susceptibles d'entraîner la mise en cause de la responsabilité de l'organe de contrôle, elles sont identiques à celles précédemment rappelées, s'agissant des administrateurs ou de toute autre personne s'occupant de la gestion ou de la liquidation d'une société anonyme (violation d'un devoir, faute, intentionnelle ou par négligence, dommage et existence d'un rapport de causalité naturelle et adéquate entre la violation du devoir et la survenance du dommage).
4.1. Il n'est ni contesté ni contestable que C______ a été administrateur unique de F______ du 1er juillet 1999 au 24 novembre 2000, soit durant près de 17 mois. Il avait accepté ce poste à la suite de la proposition que lui avait faite D______, qui a en outre déclaré que C______ n'avait jamais eu à accomplir la moindre activité dans le cadre de la société et n'avait perçu aucune rémunération pour sa fonction.
Pour sa part, C______ a toujours affirmé avoir été abusé dans sa confiance par D______ et avoir été délibérément tenu à l'écart de la gestion de la société par ce dernier. Il avait décidé de démissionner de son poste à la suite des informations dont il avait pris connaissance à l'occasion d'une assemblée générale extraordinaire tenue à fin juillet 1999.
S'il avait finalement décidé de revenir sur cette décision, c'est que D______ l'avait par ses explications et les mesures qu'il avait annoncées vouloir prendre, convaincu que la situation financière de la société n'était pas désespérée et qu'elle pouvait être redressée. Ces explications et ces mesures, qui se sont par la suite révélées fallacieuses, avaient d'ailleurs été confirmées par D______ à l'occasion de l'assemblée générale extraordinaire du 9 novembre 1999.
Il a également toujours affirmé, sans être démenti, qu'il n'avait jamais perçu de rémunération en raison de sa fonction.
Eu égard à ces circonstances, il ne fait pas de doute que C______ a accepté de jouer le rôle d'un «homme de paille», vraisemblablement pour rendre service à son ami D______. Cette qualification «d'homme de paille» ne saurait toutefois justifier une quelconque diminution de la responsabilité que tout administrateur d'une société anonyme doit assumer du fait de la fonction qu'il exerce (art. 754 al. 1 CO) et dont la mise en cause reste ainsi pleine et entière lorsque la violation d'un devoir qui lui incombe (art. 717 CO) est constatée.
L'administrateur ou liquidateur désigné à cette charge en assume la responsabilité même si, en réalité, il n'agit qu'à titre fiduciaire, en suivant les instructions d'un tiers (SJ 1999 I 481, JdT 2000 I 215 consid. 2b/bb), n'est qu'un homme de paille (un prête-nom) ou ne s'occupe pas du tout de sa tâche (Bernard Corboz, op. cit., n° 4, ad art. 754).
A l'instar du premier juge, il y a lieu de constater que si dans le cas d'espèce, C______ n'a été impliqué que dans une faible mesure dans la gestion de F______ dont il était l'administrateur unique, ce qui une fois encore ne l'exonère en rien de la responsabilité qu'il encourt du fait de cette fonction, voire a été trompé par D______ sur les activités de la société et l'état de ses expectatives financières, force est néanmoins d'admettre qu'il y a prêté la main à une occasion au moins par la signature, pour le compte de F______, du contrat passé avec G______, qui s'est révélé totalement contraire aux intérêts de la société.
Comme l'a relevé le premier juge, il ressort également de la procédure, ce que C______ admet, que ce dernier n'a pas rempli ses fonctions d'administrateur en ne requérant pas les informations qu'il était en droit d'obtenir de ce fait et, en conséquence, en ne prenant pas les décisions qui étaient de son ressort. Il s'ensuit que sur le principe, il a violé son devoir de diligence.
Les conclusions qu'il y a lieu de tirer des considérations qui précèdent, de même que de l'analyse de la réunion des conditions permettant de mettre en cause la responsabilité de C______ ou des circonstances susceptibles d'entraîner ou non une diminution, voire une exonération de cette responsabilité, seront examinées plus avant, dans le même temps que l'analyse des éléments rappelés ci-dessus concernant B______.
4.2. Quant à lui, B______ est entré en fonction en qualité de réviseur de F______ en juillet 1999. Il a démissionné de ses fonctions le 9 mars 2001. Il ressort du dossier qu'il a rencontré de nombreuses difficultés pour se procurer les comptes 1999 et les autres éléments dont il avait besoin pour établir son rapport de révision. Il soutient, sans avoir été contredit, qu'il ne les a finalement obtenus qu'au début du second semestre 2000, raison pour laquelle il n'a pu établir son rapport qu'en novembre 2000.
Il expose par ailleurs, sans avoir non plus été contredit, n'avoir eu connaissance du rapport de révision des comptes 1998 établi par le précédent réviseur que plusieurs mois après son entrée en fonction, plus précisément au moment où il a eu en mains les éléments nécessaires à l'élaboration de son rapport de révision, et que ce n'est que plus tard encore qu'il a appris de la bouche de D______ l'existence du rapport intermédiaire de révision des comptes arrêtés au 31 mai 1999.
Le rapport de révision des comptes 1999 établi par B______ en novembre 2000 avait constaté que la société était surendettée. Ce surendettement ressortait déjà des comptes 1998 et du bilan intermédiaire dressé par le précédent réviseur au 31 mai 1999, comptes et bilan intermédiaire, dont il avait connaissance lorsqu'il a établi son rapport de révision.
Il ressort du dossier que bien qu'en possession de ces éléments, B______ n'a fait ni dresser un bilan intermédiaire, comme l'avait fait son prédécesseur, ni informé le juge du surendettement lorsqu'il a constaté que le conseil d'administration ne le faisait pas. Par ces omissions, il a violé les devoirs que la loi lui imposait.
Comme dans le cas de C______, les conclusions qu'il y a lieu de tirer des considérations qui précèdent, de même que de l'analyse de la réunions des conditions permettant de mettre en cause la responsabilité de B______ ou des circonstances susceptibles d'entraîner ou non une diminution, voire une exonération de cette responsabilité, seront examinées ci-après.
Il convient également de rappeler que la responsabilité de l'administrateur ou de l'organe de contrôle envers la société fondée sur les art. 754 al. 1 CO et 755 al. 1 CO est subordonnée à la réunion de quatre conditions générales, à savoir la violation d'un devoir, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l'existence d'un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et la survenance du dommage (ATF 132 III 564 consid. 4.2).
5.1. Dans le cas d'espèce et comme cela a été rappelé plus haut, il faut tenir pour établi que l'administrateur et l'organe de contrôle ont violé les devoirs que leur impose la loi. Ces violations sont consécutives à une faute, à tout le moins par négligence.
5.2. Le principe du dommage causé à la société ne fait pas de doute. Il n'en va pas de même de sa quotité, s'agissant de sa mesure au jour présumé auquel l'annonce au juge du surendettement aurait dû être faite, faute d'un bilan intermédiaire en valeurs de liquidation à la date du jour en question.
Bien que l'appelante ait limité sa demande à 2'800'000 fr. pour les motifs qu'elle expose, le dommage total en réalité invoqué s'élève à 10'518'095 fr., correspondant au découvert ressortant de l'état de collocation. Selon le rapport d'I______ du 10 mai 1999 relatif aux comptes 1998, ceux-ci présentaient un déficit au bilan de 519'830 fr. 09. Selon le rapport du même réviseur du 18 juin 1999 relatif au bilan intermédiaire arrêté au 31 mai 1999, la perte au bilan s'est accrue de 122'162 fr. 80 durant la période sous revue pour s'établir à 641'992 fr. 89. Au 31 décembre 1999, la perte au bilan s'est encore accrue de 318'303 fr. 95, de sorte que le déficit total au bilan s'élevait à 838'134 fr. 04.
Ce montant à lui seul ne permet pas de soutenir que C______ et B______ sont responsables de l'accroissement du déficit constaté au jour de la faillite.
Il appartenait à l'appelante d'apporter la preuve que cet accroissement est bien la conséquence de l'inaction qu'elle reproche à C______ et B______ et le bilan en valeurs de liquidation qu'elle a fait dresser par K______ à la date du 31 mai 1999 n'est pas pertinent à cet égard. Force est ainsi de constater qu'elle a échoué dans l'apport de cette preuve.
Il n'en demeure pas moins que le montant de 838'134 fr. 04 matérialise un surendettement que l'on doit qualifier de manifeste au regard de la jurisprudence et de la doctrine précédemment citées (ATF 127 IV 110, SJ 2001 435, 438; Henry Peter/Francesca Cavadini, op. cit., n° 47, ad art. 725 CO) et que ce surendette-ment aurait ainsi, sur le principe, dû faire l'objet d'une annonce au juge.
B______ n'a pas pour autant été déraisonnable en ne se substituant pas au conseil d'administration pour avertir le juge du surendettement manifeste de la société, ayant estimé d'une part, sur la base de son analyse, que certes la société était surendettée, mais qu'il n'était pas exclu au vu des montants des réserves sur débiteurs et provisions qu'une continuation des activités de la société soit envisageable et d'autre part, convaincu par les explications de D______ sur les possibilités de recouvrement de créances existantes et des mesures qu'il entendait prendre pour les concrétiser.
Ces mesures supposaient toutefois l'écoulement d'un certain temps pour mesurer leur efficacité. B______ n'a pas été en mesure de vérifier cette efficacité, ayant dans l'intervalle démissionné pour les raisons déjà évoquées trois mois à peine après la remise de son rapport de révision. Ce qui, dans ce contexte, vaut pour B______ vaut à fortiori pour C______, qui avait quant à lui démissionné le 24 novembre 2000 déjà.
5.3. S'agissant du lien de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et la survenance du dommage, la Cour rappelle tout d'abord ce qui suit.
En ce qui concerne la causalité naturelle entre le manquement reproché à l'organe et le préjudice, en l'occurrence le dommage social, il faut, pour que cette exigence puisse être retenue, que le comportement critiqué constitue une condition sine qua non du résultat (ATF 128 III 180 consid. 2d et les arrêts cités). Lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, de juger de l'existence d'un lien de causalité entre une ou des omissions et un dommage, il convient de s'interroger sur le cours hypothétique des événements (ATF 129 III 129 consid. 8).
La causalité naturelle, soit le rapport de cause à effet entre deux évènements, est un lien tel que sans le premier événement, le second ne se serait pas produit (Franz Werro, Commentaire romand, Code des obligations I, n° 33, ad. art. 41 CO). En l'espèce, le second événement relève d'une omission. Il s'agit donc de l'analyser au regard des faits établis qui relève de l'appréciation des preuves par la Cour.
Le dommage tel qu'il peut être appréhendé relève avant tout des prélèvements indus opérés par D______ entre juillet 1999 et 2000. Il est par ailleurs établi que ce dernier a par ses manœuvres soigneusement caché ces prélèvements tant à C______ qu'à B______. Il est également établi que ce dernier a éprouvé de grandes difficultés à obtenir les éléments dont il avait besoin pour exercer sa fonction et que ce n'est qu'à partir du milieu de l'année 2000 qu'il a pu réellement l'exercer. Seuls les comptes au 31 décembre 2000 auraient pu révéler la réelle ampleur du dommage causé par D______, tant par ses prélèvements indus que par l'absence de prise des mesures qu'il avait annoncées pour recouvrer les créances à l'encontre des débiteurs. Or ces comptes n'ont jamais été établis, et B______ a dans l'intervalle démissionné, comme déjà relevé, en mars 2001.
Quant à C______, il convient d'admettre, à l'instar du premier juge, qu'il s'est peu préoccupé de l'état financier de la société dans la mesure de sa conviction que D______ la gérait au mieux, mais qu'on ne voit pas pour autant qu'il ait pu se rendre compte par quel comportement actif le dommage provoqué par les agissements de ce dernier aurait pu être évité. En effet, le dommage opéré l'a été dans un temps relativement court dans des conditions pour le moins opaques créées à dessein par D______. Au demeurant, c'est également le lieu de rappeler, comme l'a fait le premier juge, que son degré d'attention sur la marche des affaires devait être considéré comme moindre, dès lors qu'il n'était pas rémunéré pour l'exercice de sa fonction, celui ayant la véritable maîtrise de l'activité de la société étant, de l'avis unanime, D______.
Force est ainsi de constater que l'exigence d'un lien de cause à effet entre le comportement des intimés et le dommage intervenu n'est pas remplie en l'espèce.
Il en va de même de la causalité adéquate. Eût-elle au demeurant été retenue qu'il aurait alors fallu admettre qu'elle cessait de l'être, les actes de D______ constituant un facteur interruptif, dès lors qu'ils apparaissent de manière aussi déterminante comme la seule cause du dommage.
Il découle de ce qui précède que l'appel principal sera rejeté et que le jugement entrepris sera confirmé.
L'appelante, qui succombe, sera condamnée aux frais judiciaires d'appel, ceux-ci étant fixés à 42'000 fr. et compensés avec l'avance de frais qu'elle a effectuée, qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Sur appel joint, la Cour constate que le jugement entrepris consacre une violation du principe posé par l'art. 176 al. 1a LPC, selon lequel tout jugement condamne aux dépens la partie qui succombe, aucune des exceptions prévues aux alinéas 2 et 3 de ladite disposition n'étant réalisée en l'espèce.
Il s'ensuit que l'appel joint sera admis et le jugement entrepris modifié sur ce point.
L'appelante sera ainsi condamnée à verser à B______ une indemnité de procédure de 15'000 fr. valant participation à ses honoraires d'avocat de première instance. Ce montant paraît adéquat au vu de l'activité déployée par le conseil de B______ en première instance ainsi qu'au vu de la valeur litigieuse.
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevables l'appel principal formé par A______ et l'appel joint formé par B______ contre le jugement JTPI/9004/2013 rendu le 28 juin 2013 par le Tribunal de première instance dans la cause C/749/2009-14.
Sur le fond :
Annule le chiffre 5 du dispositif de ce jugement en ce qui concerne B______ et statuant à nouveau sur ce point :
Condamne A______ aux dépens de première instance de B______, qui comprennent la somme de 15'000 fr. à titre de participation aux honoraires d'avocat de celui-ci.
Confirme le jugement entrepris pour le surplus.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais
Arrête les frais judiciaires de l'appel à 42'000 fr., les met à la charge d'A______ et dit qu'ils sont compensés par l'avance de frais, qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Arrête les frais judiciaires de l'appel joint à 800 fr., les met à la charge d'A______ et dit qu'ils sont compensés par l'avance de frais, qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Condamne A______ à verser à B______ la somme de 800 fr. à ce titre.
Condamne A______ à verser à B______ le montant de 15'000 fr. à titre de dépens d'appel.
Condamne A______ à verser à C______ la somme de 15'000 fr. à titre de dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Florence KRAUSKOPF, présidente; Monsieur Jean-Marc STRUBIN, juge; Monsieur Peter PIRKL, juge suppléant, Madame Marie NIERMARÉCHAL, greffière.
La présidente :
Florence KRAUSKOPF
La greffière :
Marie NIERMARÉCHAL
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 113 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours constitutionnel subsidiaire.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure à 30'000 fr.