POUVOIR JUDICIAIRE
C/13523/2012 ACJC/513/2015
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 8 mai 2015
Entre
A______, domiciliée ______ (GE), appelante d'une ordonnance rendue par la 16ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 3 décembre 2014, comparant par Me Eve Dolon, avocate, boulevard de la Tour 4, 1205 Genève, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile,
et
B______, domicilié ______ (GE), intimé, comparant par Me Caroline Ferrero Menut, avocate, rue François-Bellot 2, 1206 Genève, en l'étude de laquelle il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. a. Par ordonnance du 3 décembre 2014, notifiée aux parties le 4 décembre 2014, le Tribunal de première instance (ci-après : le Tribunal), statuant sur requête de mesures provisionnelles formée par B______ le 15 septembre 2014, a ordonné à tout débiteur et/ou employeur et/ou caisse de pension et/ou assurance perte de gain de A______, notamment à C______, de verser mensuellement à B______ la somme de 1'330 fr. dès le 16 septembre 2014 (chiffre 1 du dispositif), dit que cette obligation s'étendrait à toute modification dans le montant de la contribution d'entretien (ch. 2) et réservé la décision finale du Tribunal quant au sort des frais judiciaires (ch. 3).
b. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice (ci-après : la Cour) le 15 décembre 2014, A______ appelle de cette ordonnance dont elle sollicite l'annulation.
Principalement, elle conclut à ce que B______ soit débouté de sa demande sur mesures provisionnelles et à ce que celui-ci soit condamné en tous les dépens. A l'appui de son appel, elle produit 33 pièces nouvelles (pièces 0 à 33).
c. Préalablement, A______ a requis l'octroi de l'effet suspensif à son appel. B______ s'y est opposé, produisant cinq pièces nouvelles (pièces 16 à 20). La Cour a rejeté la requête d'effet suspensif par arrêt ES/221/2014 du 30 décembre 2014.
d. Dans sa réponse du 19 janvier 2015, B______ a conclu au rejet de l'appel, avec suite de dépens, produisant 5 pièces nouvelles (pièces 21 à 25).
e. Dans leurs réplique et duplique des 9 février et 2 mars 2015, les parties ont persisté dans leurs conclusions, A______ produisant encore 25 pièces nouvelles (pièces 34 à 57) et B______ 20 pièces nouvelles (pièces 26 à 45).
f. Par courrier du greffe du 4 mars 2015, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a. A______, née en 1968, et B______, né en 1972, se sont mariés en 2009 à ______ (GE). Un enfant, D______, est né de leur union en 2009.
b. Suite à leur séparation qui a eu lieu peu de temps après la naissance de leur enfant, les parties ont requis des mesures protectrices de l'union conjugale. Le Tribunal, statuant d'entente entre les parties en octobre 2010, a attribué la garde de l'enfant D______ à sa mère, réservé un droit de visite au père, et lui a donné acte de son engagement de payer une contribution d'entretien à son fils.
c. A______ a quitté la Suisse avec l'enfant pour le pays G______ au printemps 2011, en informant son époux par courrier du 27 avril 2011 qu'elle partait quelques temps en vacances. Quelques mois plus tard, B______ a appris qu'elle était partie vivre pour une année au moins dans le pays G______ avec son fils.
De nombreuses procédures ont été initiées entre les parties, tant au plan civil que pénal, dans le pays G______ et en Suisse, ayant pour objet notamment le départ de A______ et de son fils dans le pays G______, le retour de l'enfant en Suisse, le paiement de la contribution d'entretien, les droits parentaux des époux, les relations personnelles avec l'enfant et les problèmes de santé de celui-ci.
d. Par jugement du 15 mars 2013, le Tribunal, statuant sur nouvelles mesures protectrices de l'union conjugale, a notamment attribué à B______ la garde et l'autorité parentale sur l'enfant D______, réservé un droit de visite à A______ à raison d'un jour par semaine, et constaté qu'aucune contribution d'entretien ne serait due entre les parents pour l'entretien de la famille.
D______ est revenu vivre en Suisse avec son père en automne 2013. A______ est rentrée en Suisse en mars 2014.
e. Par arrêt du 8 novembre 2013, statuant sur appels des deux époux contre le jugement du 15 mars 2013, la Cour a condamné A______ à verser à D______ une contribution à l'entretien de D______ à hauteur de 1'330 fr. par mois dès le 15 mars 2013 et a confirmé le jugement de première instance pour le surplus.
Pour déterminer le montant de la contribution d'entretien, la Cour a estimé le revenu hypothétique de A______ à 5'000 fr. par mois, en retenant que celle-ci pouvait exercer une activité lucrative à 80%, compte tenu des soins dont son fils avait besoin et du droit de visite qui lui avait été accordé à raison d'un jour par semaine. Les charges mensuelles de A______ s'élevaient à 3'670 fr., prenant en considération le loyer d'un appartement de 4 pièces, soit 2'000 fr., une prime d'assurance-maladie de 400 fr., les frais de transport de 70 fr., et le montant de base OP de 1'200 fr. Les charges de D______ ont été évaluées à 1'433 fr. La contribution d'entretien a ainsi été fixée par la Cour sur la base du solde mensuel de 1'330 fr. de la mère, en tenant compte de l'attribution de la garde de l'enfant au père et étant précisé que le minimum vital de A______ ne devait pas être entamé.
f. Statuant le 8 juillet 2014 sur recours des deux époux contre cet arrêt, le Tribunal fédéral a déclaré le recours de A______ irrecevable (arrêt du Tribunal fédéral 1______/2013) et a rejeté le recours de B______ dans la mesure où il était recevable (arrêt du Tribunal fédéral 2______/2013).
g. A______ ne s'est jamais acquittée des contributions d'entretien fixées sur mesures protectrices de l'union conjugale, malgré plusieurs mises en demeure de B______.
Suite à une plainte pénale déposée par celui-ci, elle a été condamnée en septembre 2014 pour violation de son obligation d'entretien. Elle a formé opposition contre cette condamnation.
h. Par acte déposé au greffe du Tribunal en juin 2012, A______ a formé une requête unilatérale en divorce.
i. Dans le cadre de la procédure de divorce, les parties ont formé plusieurs requêtes de mesures provisionnelles.
j. Par requête de mesures provisionnelles déposée au greffe le 16 septembre 2014, B______ a requis le prononcé d'un avis aux débiteurs à l'encontre de A______, pour le montant de la contribution d'entretien de 1'330 fr.
Une audience de comparution des parties a eu lieu le 27 novembre 2014, lors de laquelle A______ s'est opposée au prononcé d'une telle mesure.
k. A______ est titulaire d'un diplôme d'ostéopathe daté du 2 mai 2008, d'un diplôme de physiothérapeute et d'un certificat de rééducation posturale globale. Par arrêté daté de 2008 du Département de l'économie et de la santé, elle a été autorisée à exercer en tant qu'ostéopathe jusqu'au 30 juin 2010.
Depuis le 1er juin 2014, A______ travaille en qualité de physiothérapeute auprès de C______, avec un taux d'activité de 60%. Son revenu mensuel est de 3'819 fr. 90 brut, soit 3'228 fr. 70 net.
Selon une attestation de son employeur, celui-ci n'a pas la possibilité d'engager A______ pour un taux d'activité plus élevé que 60%.
l. Le 10 février 2014. A______ a signé un contrat de bail à loyer pour un appartement de 4 pièces à l'adresse ______ (GE), pour un loyer mensuel de 4'750 fr. E______, son compagnon, qui est resté dans le pays G______, a payé l'intégralité du loyer jusqu'à ce que A______ commence à travailler. Selon les récépissés produits, elle a payé une part de 1'500 fr. sur ce loyer depuis le mois de juillet 2014. Un arrangement de paiement et une baisse de loyer ont été accordés par le bailleur, et il a été prévu que A______ quitte cet appartement le 31 décembre 2014.
Le 8 décembre 2014, un ami et collègue de A______, F______, a signé un contrat de bail débutant le 15 décembre 2014 pour un appartement de 4 pièces à l'adresse ______ (GE), pour un loyer mensuel brut de 2'850 fr. Le bail prévoit que A______ occupera cet appartement avec son fils. F______ verse lui-même directement le loyer au bailleur. Il est prévu que A______ paie 1'500 fr. en mains de F______, et E______, le solde.
m. Les autres charges mensuelles de A______ se composent de 490 fr. 85 pour 2014 et 506 fr. 80 dès janvier 2015 au titre des primes d'assurance maladie, 70 fr. au titre de frais de transport, et 1'200 fr. au titre de l'entretien OP.
En tenant compte du montant de 1'500 fr. payé par A______ à titre de loyer, ses charges sont estimées à 3'260 fr. 85 par mois jusqu'à fin décembre 2014 et à 3'276 fr. 80 depuis lors.
n. Parallèlement à sa requête d'avis aux débiteurs, le 17 septembre 2014, B______ a requis le séquestre des avoirs en banque et de la part saisissable du salaire de A______ pour les arriérés de contribution d'entretien non versés depuis mars 2013. Le Tribunal ayant fait droit à cette requête, l'Office des poursuites a prononcé un non-lieu de séquestre sur salaire, indiquant que le salaire net de A______ de 3'211 fr. 70 était insaisissable car inférieur à ses charges (évaluées à 3'260 fr. 65). Ce non-lieu de séquestre a été confirmé par l'Office le 7 octobre 2014.
Le 20 octobre 2014, B______ a formé une plainte contre la décision de non-lieu de séquestre. Par arrêt n° DCSO/1______, la Chambre de surveillance des poursuites et faillites a rayé la plainte du rôle, la déclarant sans objet vu l'avis aux débiteurs litigieux, retenant que ce dernier primait avec effet rétroactif sur la décision de non-lieu de séquestre.
C. Dans l'ordonnance entreprise, le Tribunal a considéré qu'au vu du montant disproportionné de son loyer, qui s'élevait alors à 4'750 fr. par mois, A______ n'avait pas adapté son train de vie à ses ressources ou disposait de ressources supérieures à son seul salaire, ce d'autant plus que l'on pouvait attendre d'elle qu'elle travaille à plein temps. Considérant par ailleurs l'opacité de sa situation financière, il fallait admettre qu'elle possédait un solde disponible lui permettant de s'acquitter de la contribution d'entretien due.
EN DROIT
La cause est pécuniaire, puisqu'elle a pour objet des intérêts financiers (arrêt du Tribunal fédéral 5D_150/2010 du 13 janvier 2011 consid. 1).
Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC).
En l'espèce, la présente cause a pour objet l'avis aux débiteurs de l'art. 177 CC, et il s'agit d'une décision de première instance sur une mesure provisionnelle. La valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (1'330 fr. x 12 x 20 compte tenu de la durée indéterminée des versements; art. 92 al. 2 CPC).
La voie de l'appel est donc ouverte.
1.2 En procédure sommaire, le délai d'appel est de 10 jours (art. 314 CPC). L'appel doit être écrit et motivé (art. 311 CPC) et répondre aux exigences de forme des art. 130 et 131 CPC.
L'acte de l'appelante est écrit et motivé, il a été introduit auprès de l'instance de recours dans les 10 jours à compter de la notification du jugement querellé.
L'appel est dès lors recevable.
Lorsqu'il s'agit du sort d'enfants mineurs et de la contribution d'entretien due à ceux-ci, les maximes inquisitoire illimitée et d'office régissent la procédure (art. 296, 55 al. 2 et 58 al. 2 CPC). La Cour n'est ainsi pas liée par les conclusions des parties (art. 296 al. 3 CPC).
Toutefois, la maxime inquisitoire ne dispense pas les parties de collaborer activement à la procédure et d'étayer leurs thèses (ATF 131 III 91 consid. 5.2.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_69/2011 du 27 février 2012 consid. 2.3).
Le juge peut s'en tenir à la vraisemblance des faits (cf. ATF 127 III 474 consid. 2b/b/bb = SJ 2001 I p. 586).
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
Selon la jurisprudence de la Cour, dans les causes de droit matrimonial concernant les enfants mineurs, tous les nova sont admis en appel (ACJC/341/2015; ACJC/1533/2014; ACJC/1498/2014; dans le même sens : Trezzini, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), 2011, p. 1394; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III p. 115 ss et p. 139).
En l'espèce, l'ensemble des pièces nouvelles produites par les parties sont recevables, car en relation avec leur situation financière et la contribution d'entretien versée à l'enfant, lesquelles sont susceptibles d'influencer la question de l'avis au débiteur.
4.1 Aux termes de l'art. 177 CC, lorsqu'un époux ne satisfait pas à son devoir d'entretien, le juge peut prescrire aux débiteurs de cet époux d'opérer tout ou partie de leurs paiements entre les mains de son conjoint.
4.1.1 Cinq conditions doivent être remplies pour que l'avis aux débiteurs puisse déployer ses effets : il faut que le débiteur d'aliments ne respecte pas ses obligations, que le créancier d'aliments qui requiert la mise en œuvre de l'avis aux débiteurs soit au bénéfice d'un titre exécutoire, qu'il dépose une requête auprès du juge compétent, que le débiteur d'aliments soit créancier d'un tiers et enfin que le minimum vital de ce dernier soit respecté (Tschumy, Les contributions d'entretien et l'exécution forcée. Deux cas d'application, l'avis du débiteur et la participation privilégiée à la saisie, in JdT 2006 II 17 et ss).
Pour calculer le minimum vital du débiteur d'aliments, le juge qui applique l'art. 177 CC doit s'inspirer des normes que l'Office des poursuites doit respecter quand il pratique une saisie sur salaire (ATF 110 II 9 consid. 4b; Bastons Bulletti, Commentaire romand, CC I, Bâle 2010, n. 9 ad art. 291 CC, et réf. citées; Bastons Bulletti, Les moyens d'exécution des contributions d'entretien après divorce et les prestations d'aide sociale, in: Pichonnaz et al. (éd.), Droit patrimonial de la famille, Symposium en droit de la famille 2004, Université de Fribourg, p. 59ss, p. 77).
Selon l'art. 93 al. 1 LP, les revenus relativement saisissables tels que les revenus du travail ne peuvent être saisis que déduction faite de ce que le préposé estime indispensable au débiteur et à sa famille (minimum vital).
4.1.2 Le calcul du minimum vital doit se faire au moment de la décision. La quotité "saisissable" du débiteur d'aliments ne peut être déterminée que sur la base de ses revenus effectifs et non sur celle de sa capacité contributive au sens du droit de la famille (Tschumy, op. cit., p. 22 et 23).
Le juge doit considérer la situation effective, voire future, et non celle retenue lors de la fixation de la contribution, si elle ne prévaut plus - même si la contribution n'a pas été modifiée - ou si un revenu hypothétique n'est pas réalisé. Il peut arriver que le minimum vital soit menacé même lorsque le juge du divorce a fixé la contribution d'entretien sans y porter atteinte, si, depuis lors, la situation du débiteur s'est péjorée, sans toutefois que ce dernier requière modification du jugement de divorce. Le juge doit vérifier qu'une fois l'avis exécuté et la somme correspondante soustraite, le débiteur disposera encore au moins du minimum vital; cas échéant, il devra réduire le montant pour lequel l'avis est donné, jusqu'à ce que le minimum vital du débiteur d'aliments soit couvert. L'avis ne peut être prononcé que pour le montant disponible qui dépasse le minimum ainsi calculé - donc pas forcément pour toute la contribution fixée, qui n'en reste pas moins due tant que le jugement qui la fixe n'est pas modifié (Bastons Bulletti, Commentaire romand, CC I, Bâle 2010, n. 9 ad art. 291 CC, et réf. citées; FamPra.ch 2010 p. 462 n° 35 c. 4.6; FamPra.ch 2007 p. 702 n° 70 c.4; Bastons Bulletti, Les moyens d'exécution des contributions d'entretien après divorce et les prestations d'aide sociale, in: Pichonnaz et al. (éd.), Droit patrimonial de la famille, Symposium en droit de la famille 2004, Université de Fribourg, p. 59ss, p. 80).
4.1.3 L'avis aux débiteurs constitue une mesure d'exécution forcée privilégiée sui generis (ATF 110 II 9 consid. 1.e). Le juge de l'exécution doit limiter son examen aux seules questions d'exécution et n'a pas la compétence de modifier, de compléter ou de suspendre la décision sur le fond (arrêt du Tribunal fédéral 5D_150/2010 du 8 avril 2010 consid. 4.1).
4.1.4 L'avis aux débiteurs constitue une mesure particulièrement incisive, de sorte qu'il ne doit pas être ordonné à la légère (arrêt du Tribunal fédéral 5P_427/2003 du 12 décembre 2003 consid. 2.2, in FamPra.ch 2004 p. 372).
4.1.5 Selon les normes d'insaisissabilité OP pour l'année 2015, seul le loyer effectif peut être pris en compte dans le minimum vital. Un loyer disproportionné par rapport à la situation économique et personnelle du débiteur peut être ramené à un niveau normal selon l'usage.
4.1.6 L'avis aux débiteurs déploie ses effets en ce qui concerne les contributions d'entretien actuelles et futures, soit les contributions dues, depuis la date du dépôt de la requête, mais non pour les arriérés (arrêt du Tribunal fédéral 5P.75/2004 du 26 mai 2004 consid. 3.3 in SJ 2005 I 25; Tschumy, op. cit., p. 25).
4.2 En l'espèce, il est admis que l'appelante n'a jamais versé la contribution d'entretien dont elle est débitrice. La réalisation des autres conditions de l'avis aux débiteurs n'est pas contestée, à l'exception de celle ayant trait au respect du minimum vital de l'appelante.
Le loyer effectif que l'appelante a payé depuis juillet 2014 jusqu'à sa saisie sur salaire, à hauteur de 1'500 fr. est adéquat et sera retenu.
En considérant uniquement la situation effective de l'appelante, et non celle retenue lors de la fixation de la contribution, son minimum vital, calculé selon les normes d'insaisissabilité OP pour le mois de décembre 2014, s'élève à 3'260 fr. 65, soit 1'500 fr. à titre de loyer, 490 fr. 65 pour l'assurance maladie, 70 fr. pour les frais de transport et 1'200 fr. (montant de base pour l'appelante).
Son minimum vital calculé selon les normes d'insaisissabilité OP à compter du mois de janvier 2015, s'élève quant à lui à 3'276 fr. 80, soit 1'500 fr. à titre de loyer, 506 fr. 80 pour l'assurance maladie, 70 fr. pour les frais de transport, et 1'200 fr. (montant de base).
Le revenu effectif mensuel net devant être pris en compte est de 3'228 fr. 70. Le fait que l'appelante ne réalise pas le revenu hypothétique fixé à 5'000 fr. par mois par le juge du fond n'a aucune incidence dans le cadre de l'avis aux débiteurs.
En tenant compte de ses charges mensuelles incompressibles, l'appelante subit un déficit de 31 fr. 95 jusqu'à fin 2014, et de 48 fr.10 à compter du 1er janvier 2015.
Elle ne dispose dès lors d'aucun solde disponible pouvant faire l'objet d'un avis aux débiteurs.
Le premier juge n'était ainsi pas fondé à ordonner l'avis aux débiteurs litigieux, de sorte que l'ordonnance entreprise doit être annulée.
Les frais judiciaires d'appel, y compris ceux de la décision sur effet suspensif, seront arrêtés à 1'200 fr. (art. 95 al. 1 let. a, 104 al. 1; art. 37 et 31 RTFMC).
Ils seront mis à la charge de l'intimé, qui succombe (art. 105 al. 1 et 106 al. 2 CPC), et compensés avec l'avance de frais, qui reste acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC), à charge pour B______ de rembourser ce montant à l'appelante qui a versé l'avance de frais.
Le litige relevant du droit de la famille, chaque partie conservera à sa charge ses propres dépens (art. 107 al. 1 let. c CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 15 décembre 2014 par A______ contre l'ordonnance OTPI/1566/2014 rendue le 3 décembre 2014 par le Tribunal de première instance dans la cause C/13523/2012-16.
Au fond :
Annule les chiffres 1 et 2 du dispositif de ladite ordonnance et, cela fait, statuant à nouveau :
Déboute B______ des fins de sa demande de mesures provisionnelles du 15 septembre 2014.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'200 fr.
Les met à charge de B______ et les compense avec l'avance de frais de même montant qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Condamne B______ à rembourser à A______ la somme de 1'200 fr. au titre de l'avance de frais.
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens.
Siégeant :
Monsieur Jean-Marc STRUBIN, président; Monsieur Laurent RIEBEN et Madame Fabienne GEISINGER-MARIÉTHOZ, juges; Madame Anne-Lise JAQUIER, greffière.
Le président :
Jean-Marc STRUBIN
La greffière :
Anne-Lise JAQUIER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile, dans les limites des art. 93 et 98 LTF.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure à 30'000 fr.