POUVOIR JUDICIAIRE
C/19949/2013 ACJC/542/2015
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 8 MAI 2015
Entre
Madame A______, domiciliée ______ Genève, appelante et intimée d'un jugement rendu par la 4ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 30 juin 2014, comparant par Me Karin Baertschi, avocate, rue du 31-Décembre 41, 1207 Genève, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile aux fins des présentes,
et
Monsieur B______, domicilié ______ (GE), intimé et appelant de ce même jugement, comparant par Me Philippe Girod, avocat, boulevard Georges-Favon 24, 1204 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile aux fins des présentes.
EN FAIT
A. Par jugement JTPI/8163/2014 du 30 juin 2014, notifié à B______ le 4 juillet 2014 et à A______ le 7 juillet 2014, le Tribunal de première instance (ci-après : le Tribunal) a ordonné la modification temporaire du chiffre 4 du dispositif du jugement JTPI/9364/2003 rendu par le Tribunal de première instance le 9 septembre 2003 dans la cause C/3752/2003 (ch. 1), dit que la contribution due par B______ à A______ pour l'entretien de C______ en 700 fr. par mois jusqu'à l'âge de 15 ans, puis de 800 fr. par mois jusqu'à la majorité, est provisoirement fixée au montant de 200 fr. par mois, allocations familiales non comprises, du 1er octobre 2013 au 30 septembre 2014 (ch. 2), dit que le jugement JTPI/9364/2003 demeure inchangé pour le surplus (ch. 3), dit que le chiffre 4 du dispositif de ce jugement reprendra effet dans sa teneur originelle le 1er octobre 2014 (ch. 4), arrêté les frais judiciaires à 1'000 fr. (ch. 5), réparti ceux-ci par moitié à charge de chacune des parties (ch. 6), compensé les 500 fr. à la charge de B______ avec son avance de frais (ch. 7), dispensé provisoirement les parties du paiement des frais judiciaires vu l'octroi de l'assistance judiciaire (ch. 8), réservé le remboursement des frais judiciaires aux conditions de l'art. 123 CPC (ch. 9), dit qu'il n'est pas alloué de dépens (ch. 10) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 11).
B. a. Par acte expédié le 4 août 2014 au greffe de la Cour de Justice (ci-après : la Cour), A______ a formé appel de ce jugement. Elle a conclu à l'annulation des chiffres 1, 2 et 4 du jugement entrepris, à ce qu'il soit dit qu'il n'y a pas lieu de modifier le jugement de divorce JTPI/9364/2003, au déboutement de B______ de toutes autres conclusions et à la compensation des dépens.
b. Par acte déposé au greffe de la Cour le 4 septembre 2014, B______ a également formé appel du jugement JTPI/8163/2014. Il a conclu à l'annulation des chiffre 1 à 4 du jugement entrepris et à ce qu'il lui soit donné acte de son engagement à verser à A______, à titre d'entretien de l'enfant C______, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, un montant de 200 fr.
A l'appui de son appel, il a produit la première page non datée d'un bail à loyer pour des locaux commerciaux à ______ (VS), la première page non datée d'un bail à loyer pour une habitation à ______ et un courrier de Madame D______ du 2 septembre 2014.
c. Par réponse du 22 septembre 2014 à l'appel de A______, B______ a conclu à son déboutement de toutes ses conclusions et à ce qu'il soit dit qu'il n'y a pas lieu d'allouer des dépens. Il a formulé un appel joint, par le biais duquel il a pris des conclusions identiques à celles de son appel du 4 septembre 2014, appel joint retiré par la suite, par courrier du 13 octobre 2014.
d. Par réponse du 18 novembre 2014 à l'appel d'B______, A______ a conclu au déboutement d'B______ de toutes ses conclusions et à la compensation des dépens.
e. Par courrier du 11 décembre 2014, valant duplique, B______ a persisté dans ses conclusions d'appel.
f. Par courrier du 12 décembre 2014, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les faits pertinents sont les suivants :
a. Les époux B______, né le ______ 1960 à ______ (Algérie), de nationalité algérienne, et A______, née ______ le ______ 1972 à ______ (Portugal), de nationalité portugaise, ont contracté mariage le ______ 1993 à ______ (Genève).
Une fille est issue de cette union, C______, née le ______ 1999 à Genève.
Les époux vivent séparés depuis ______ 1998.
b. Par jugement JTPI/9364/2003 du 9 septembre 2003, le Tribunal a prononcé le divorce des époux A______ et B______ et a notamment donné acte à B______ de son engagement à verser à A______, pour l'entretien de C______, les sommes de 600 fr. par mois jusqu'à l'âge de 10 ans, 700 fr. jusqu'à l'âge de 15 ans, et de 800 fr. jusqu'à la majorité, voire au-delà, mais au maximum jusqu'à 25 ans, en cas d'études suivies et sérieuses (ch. 4).
A l'époque de ce jugement, B______ réalisait un revenu mensuel brut de 4'405 fr. tiré d'une activité non décrite. Ses charges et la situation de A______ n'étaient pas détaillées. Les parties s'étaient mises d'accord sur le montant de la contribution d'entretien pour l'enfant.
c. B______ a régulièrement versé la contribution d'entretien pendant près de dix ans, jusqu'à février 2013, date à partir de laquelle le SCARPA lui a adressé des rappels. Il n'a plus de contacts avec sa fille, les parties s'opposant sur les motifs de cette absence de relations.
d. Depuis 2005, B______ a vécu avec une nouvelle compagne, D______, dans un appartement dont elle était propriétaire. Il ne payait pas de loyer et ne participait pas aux frais de logement. Depuis lors, sa compagne a eu deux enfants, issus d'autres relations.
e. A une date indéterminée en 2006, il a résilié son contrat de travail comme chef de rang à la E______, poste qu'il occupait lors du divorce, afin de reprendre, avec un associé, la gérance d'un restaurant. Il aurait été employé par F______ et a constitué l'entreprise individuelle G______. Fin 2010, un litige a éclaté entre les associés, conduisant B______ à intenter diverses procédures, dont l'issue n'est pas connue, contre son ancien associé.
Le bordereau de taxation pour l'année 2011 de B______ fait état d'une rémunération annuelle brute de 52'000 fr., soit 4'333 fr. par mois.
En avril 2012, la demande d'indemnités-chômage de B______ a été refusée car il était dans l'impossibilité de démontrer qu'il avait effectivement perçu des salaires en espèce de F______.
En 2012, B______ a travaillé dans le restaurant exploité par D______ à Genève. D______ a abandonné l'exploitation de ce restaurant, à une date indéterminée, et l'a mis en gérance pour un fermage de 3'000 fr. Parallèlement, D______ a été engagée par H______, pour une rémunération de l'ordre de 2'000 fr.
B______ a ensuite travaillé comme chauffeur-livreur auprès de H______. Selon un bulletin de salaire de juin 2013, il percevait un salaire net de 1'632 fr.
f. B______ a fait l'objet de poursuites par l'Administration fiscale cantonale, la Banque cantonale de Genève, la garderie de ______ (GE) (pour des frais liés aux enfants de D______) et l'Etat de Genève, pour un montant total de plus de 30'000 fr., ayant donné lieu à un sursis à la réalisation et, entre août et décembre 2013, à trois actes de défaut de bien justifiés par l'absence de biens saisissables, B______ étant "sans activité lucrative, sans revenu, ni chômage, (…) à charge financière de sa concubine qui travaille dans la restauration pour un salaire de 4 à 5'000.- par mois".
Les charges mensuelles d'B______ s'élevaient en 2013 à 190 fr. à titre d'impôts. Pour l'année 2011, sa prime d'assurance-maladie Concordia s'élevait à 336 fr. 40. Cependant, les actes de défaut de bien indiquent que ses primes d'assurance-maladie auprès d'Intras sont impayées.
g. Par demande déposée au Tribunal le 23 septembre 2013, B______ a agi en modification du jugement de divorce. Il concluait à ce que la contribution due à l'entretien de C______ soit réduite à 200 fr. par mois.
h. En février 2014, D______ a dû quitter son appartement car sa vente avait été requise par la banque créancière hypothécaire. D______ a alors repris la gérance d'un restaurant à ______ (VS). B______, D______ et les enfants de cette dernière se sont alors installés à , les deux premiers quittant leur emploi chez H.
B______ est aujourd'hui employé par son épouse et perçoit uniquement un salaire en nature (hébergement et nourriture). A terme, il devrait percevoir un salaire de l'ordre de 2'000 fr. brut.
i. A______ ne travaille pas et est assistée par l'Hospice général. Sa prime d'assurance-maladie est de 310 fr. 40 et son loyer de 1'479 fr. 75. Elle vit avec son fils I______, né le 26 mai 2009, et C______. Elle perçoit des subsides qui lui permettent de couvrir l'assurance-maladie de C______.
EN DROIT
Etant donné les conclusions des parties en première instance, la valeur litigieuse de 10'000 fr. est largement atteinte.
Les appels ont été interjetés dans le délai de dix jours (art. 271 et 314 al. 1 CPC) et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC). Ils sont ainsi recevables.
1.2 Par souci de simplification et pour respecter le rôle initial des parties devant la Cour, A______ sera désignée en qualité d'appelante et B______ en qualité d'intimé.
1.3 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC; Hohl, Procédure civile, tome II, 2010, n. 2314 et 2416; Rétornaz, L'appel et le recours, in Procédure civile suisse, 2010, p. 349 ss, n. 121). S'agissant de la contribution d'entretien des enfants mineurs lors de l'introduction de la procédure, les maximes d'office et inquisitoire illimitée s'appliquent (art. 296 al. 1 et 3, 55 al. 2 et 58 al. 2 CPC; ATF 129 III 417 consid. 2.1.2; 128 III 411 consid. 3.2.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_906/2012 du 18 avril 2013 consid. 6.1.1).
1.4 La Cour est compétente ratione loci et le droit suisse est applicable, en raison du domicile de l'enfant C______ (art. 79 al. 1 et 83 al. 1 LDIP et art. 4 de la convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires).
Dans les causes de droit matrimonial concernant les enfants mineurs, tous les nova sont admis en appel, selon la jurisprudence de la Cour de céans (ACJC/18/2015 du 9 janvier 2015 consid. 2.1; ACJC/1533/2014 du 12 décembre 2014 consid. 2.1; ACJC/1209/2014 du 10 octobre 2014 consid. 2; Trezzini, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), Cocchi/Trezzini/Bernasconi [éd.], 2011, p. 1394; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III p. 115 ss, 139).
2.2 Les pièces produites par l'intimé en appel sont des pièces relatives à sa situation financière, sur la base de laquelle sera calculée la contribution due à l'entretien de l'enfant mineur. Elles seront, dès lors, déclarées recevables.
Cette modification, ou suppression, suppose donc que des faits nouveaux importants et durables surviennent, qui commandent une réglementation différente. La procédure de modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles intervenant chez les parents ou l'enfant (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1). Parmi celles-ci figurent la détérioration, depuis le jugement de divorce, de la situation financière du débirentier (ATF 134 III 337 consid. 2.2.2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_66/2011 du 7 juin 2011 consid. 5.1; 5A_326/2009 du 24 décembre 2009 consid. 2.1 = SJ 2010 I p. 538).
La survenance d'un fait nouveau important et durable n'entraîne toutefois pas automatiquement une modification de la contribution d'entretien. Ce n'est que si la charge d'entretien devient déséquilibrée entre les parents, au vu des circonstances prises en compte dans le jugement précédent, en particulier si cette charge devient excessivement lourde pour le parent débirentier qui aurait une condition modeste, qu'une modification de la contribution d'entretien peut entrer en considération (ATF 134 III 337 consid. 2.2.2). Le juge ne peut donc pas se limiter à constater une augmentation ou une diminution des revenus des parties pour admettre la demande; il doit procéder à une pesée des intérêts respectifs de l'enfant et de chacun des parents pour juger de la nécessité d'une telle modification ou suppression dans le cas concret (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1).
3.2 Selon l'art. 285 al. 1 CC, la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère. L'obligation d'entretien trouve sa limite dans la capacité contributive du débirentier, en ce sens que le minimum vital de celui-ci doit être préservé (ATF 135 III 66 consid. 2; 123 III 1 consid. 3b/bb et 5). S'agissant toutefois de l'obligation d'entretien d'un enfant mineur, les exigences à l'égard des père et mère sont élevées, en sorte que ceux-ci doivent réellement épuiser leur capacité maximale de travail et ne peuvent pas librement choisir de modifier leurs conditions de vie si cela a une influence sur leur capacité à subvenir aux besoins de l'enfant mineur (ATF 137 III 118 consid. 3.1 p. 121; arrêt du Tribunal fédéral 5A_513/2012 du 17 octobre 2012 consid. 4). Il s'ensuit que, lorsqu'il ressort des faits que l'un des parents, ou les deux, ne fournissent pas tous les efforts que l'on peut attendre d'eux pour assumer leur obligation d'entretien, le juge peut s'écarter du revenu effectif des parties pour fixer la contribution d'entretien, et imputer un revenu hypothétique supérieur, tant au débiteur de l'entretien qu'au parent gardien. Il s'agit ainsi d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations à l'égard du mineur (ATF 128 III 4 consid. 4a; arrêts du Tribunal fédéral 5A_165/2013 du 28 août 2013 consid. 4.1; 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.1 publié in : FamPra.ch 2012 p. 228).
Autrement dit, lorsqu'un débirentier modifie volontairement ses conditions de vie, avec pour conséquence une diminution de son revenu, il est admissible de lui imputer un revenu hypothétique si le changement envisagé implique une diminution significative du revenu par rapport à celui qu'il pouvait réaliser grâce à son précédent emploi et s'il ne démontre pas avoir entrepris tous les efforts que l'on pouvait attendre de lui afin de réaliser un revenu équivalent à celui qu'il percevait (arrêts du Tribunal fédéral 5A_120/2014 du 2 septembre 2014 consid. 4.1; 5A_662/2013 du 24 juin 2014 consid. 3.2.1; 5A_587/2013 du 26 novembre 2013 consid. 6.1.1).
Lorsque le juge entend tenir compte d'un revenu hypothétique, il doit examiner successivement deux conditions. Tout d'abord, il doit juger si l'on peut raisonnablement exiger de cette personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit (arrêts du Tribunal fédéral 5A_120/2014 du 2 septembre 2014 consid. 4.1; 5A_662/2013 du 24 juin 2014 consid. 3.2.2; 5A_243/2013 du 24 juillet 2013 consid. 2.1; 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.1). Ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2; 128 III 4 consid. 4c/bb).
3.3.1 En l'espèce, seule est litigieuse l'influence de la modification des revenus de l'intimé sur la contribution à l'entretien de sa fille.
Lors du divorce en 2003, il avait un revenu mensuel de 4'405 fr. en tant que chef de rang à la E______. Ses charges ne sont pas connues. Il a résilié son contrat en 2006 afin de se lancer dans la restauration. Ses revenus jusqu'en 2010 sont inconnus mais étaient suffisants pour continuer à verser la contribution d'entretien due. En 2011, l'intimé réalisait un salaire mensuel d'environ 4'333 fr. dans une activité indéterminée.
La situation de l'intimé et l'évolution de ses revenus depuis lors demeurent opaques.
Il a travaillé dans le restaurant de sa compagne en 2012, mais ses revenus ne sont pas démontrés. A une date indéterminée en 2013, l'intimé a cessé cette activité, à la suite de la cessation de l'exploitation dudit restaurant par sa compagne, et a accepté un emploi de livreur-chauffeur. A ce poste, il a perçu, en juin 2013, un salaire de 1'632 fr. Ne fournissant qu'un seul relevé de salaire, l'intimé ne démontre pas que ce montant serait représentatif de ses revenus de l'époque. L'intimé n'a pas non plus démontré avoir recherché une autre occupation, mieux rémunérée.
En février 2014, l'intimé allègue avoir quitté son emploi de livreur-chauffeur, pour suivre sa compagne qui a repris un restaurant en Valais, dans lequel il travaille. Les pièces produites à ce titre se limitent à une attestation de la compagne et de la première page de deux contrats de bail, non signés et non datés et sur lesquels les dates de début de bail n'apparaissent pas. Selon l'intimé, il percevrait uniquement un salaire en nature et ne gagera, à terme, que 2'000 fr. brut.
L'intimé indique qu'à 54 ans, il n'est pas en mesure de se reconstruire une situation professionnelle adéquate et que, s'il quitte le restaurant de sa compagne, il n'aura plus de logement ni de ressources et verra sa situation financière empirer.
3.3.2 L'intimé ne fait état d'aucune tentative, depuis fin 2012, de maintenir, respectivement augmenter ses revenus à un montant équivalent à son salaire lors du mariage, lui permettant de payer la contribution d'entretien à sa fille. En particulier, il ne démontre pas avoir cherché un emploi dans la distribution ou dans la restauration, deux domaines dans lesquels il a plusieurs années d'expérience.
En choisissant dans un premier temps d'abandonner son activité dans la restauration pour devenir livreur-chauffeur et dans un deuxième temps de suivre sa compagne pour travailler dans son restaurant en Valais, sans percevoir de salaire, alors même qu'il doit assumer une charge d'entretien de sa fille, l'intimé n'a pas réellement épuisé sa capacité maximale de travail. On ne peut considérer qu'il a concrètement entrepris tout ce qui pouvait raisonnablement être attendu de lui pour retrouver une activité professionnelle avec un salaire équivalent à celui qu'il gagnait lors du divorce.
Au-delà d'une référence générale à son âge de 54 ans, l'intimé ne démontre pas pourquoi il serait incapable de trouver un emploi dans la restauration, pour une rémunération au moins équivalente au salaire mensuel minimum de 3'407 fr., fixé par la convention collective de travail pour l'hôtellerie-restauration suisse pour l'année 2015, pour un employé sans formation et sans apprentissage, alors même qu'il a plus de cinq ans d'expérience dans la branche.
Ce salaire lui permettrait en particulier, après avoir couvert le montant de base selon les normes OP (850 fr., soit la moitié du montant de 1'700 fr. pour un couple), une participation à son loyer évaluée à 1'000 fr. et son assurance-maladie d'environ 370 fr., dans la mesure où il la paierait à nouveau, de verser la contribution d'entretien de 800 fr. et de jouir d'un disponible de plus de 300 fr.
Le seul fait qu'il ait subi des déboires dans son activité indépendante dans le restaurant entre 2006 et 2010 n'excluait pas d'emblée qu'il retrouve une activité dans la restauration pour un salaire d'au moins 3'400 fr.
Le risque abstrait de perdre l'appui de sa compagne actuelle, s'il quitte son poste dans le restaurant exploité par cette dernière en Valais, ne justifie pas non plus que l'intimé ait renoncé à chercher un travail avec une rémunération équitable, lui permettant d'assumer ses obligations à l'égard de sa fille.
Il n'allègue pas, pour le surplus, avoir des problèmes de santé.
3.3.3 Il y a ainsi lieu d'imputer à l'intimé le salaire hypothétique qu'il aurait pu réaliser dans le domaine de la restauration, évalué à, au moins, 3'400 fr., et ce, dès le dépôt de la requête en modification de la contribution en septembre 2013, dans la mesure où l'intimé travaillait alors depuis trois mois comme livreur-chauffeur et aurait dû, dans ce délai, trouver un travail mieux rémunéré.
Sur cette base, le revenu de l'intimé a certes diminué, depuis le divorce, d'un montant inférieur ou égal à 1'000 fr. Cependant, ses charges se sont également réduites. En effet, il vit à présent en couple, réduisant son montant de base selon les normes OP de 1'200 fr. à 850 fr. Par ailleurs, il ne paie pas de loyer et ne paie vraisemblablement pas son assurance-maladie.
Au demeurant et comme démontré ci-dessus, même en tenant compte d'une participation au loyer et du paiement de l'assurance-maladie, le revenu hypothétique imputé à l'intimé lui permet de payer la contribution d'entretien fixée à l'époque du divorce et de conserver un disponible d'environ 300 fr.
Dès lors, la capacité contributive actuelle de l'intimé n'est pas significativement inférieure à sa capacité au moment du jugement de divorce, alors que la situation de l'enfant C______ reste difficile, sa mère étant sans travail et uniquement soutenue par l'Hospice Général.
La Cour de céans n'identifie donc aucun fait nouveau important et durable rendant la charge d'entretien déséquilibrée. Dès lors, aucune modification, même temporaire, de la contribution d'entretien fixée dans le chiffre 4 du dispositif du jugement JTPI/9364/2003 rendu par le Tribunal le 9 septembre 2003 dans la cause C/3752/2003, ne se justifie.
Les chiffres 1, 2 et 4 du jugement entrepris seront annulés et il sera constaté qu'il n'y a pas lieu de modifier le jugement de divorce JTPI/9364/2003.
L'intimé plaidant au bénéfice de l'assistance judiciaire, les frais judiciaires seront provisoirement laissés à la charge de l'Etat (art. 122 al. 1 let. b et 123 CPC; art. 19 du Règlement sur l'assistance juridique (RAJ - E 2 05.04)).
Dans la mesure où le litige relève du droit de la famille, chaque partie conservera ses dépens à sa charge (art. 107 al. 1 let. c CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevables les appels interjetés par A______ le 4 août 2014 et B______ le 4 septembre 2014 contre le jugement JTPI/8163/2014 rendu le 30 juin 2014 par le Tribunal de première instance dans la cause C/19949/2013-4.
Au fond :
Annule les chiffres 1, 2 et 4 du jugement entrepris.
Confirme en toutes ses dispositions le jugement de divorce JTPI/9364/2003.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 2'000 fr. et les met à la charge d'B______.
Dit que l'Etat de Genève supporte provisoirement ces frais judiciaires.
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Madame Nathalie LANDRY-BARTHE et Monsieur Patrick CHENAUX, juges; Madame Audrey MARASCO, greffière.
La présidente :
Valérie LAEMMEL-JUILLARD
La greffière :
Audrey MARASCO
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.