POUVOIR JUDICIAIRE
C/11287/2014 ACJC/409/2015
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 10 AVRIL 2015
Entre
A______, domiciliée ______ (NE), appelante d'une ordonnance rendue par la 1ère Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 17 octobre 2014, comparant par Me Xavier Guerrero, avocat, 11, rue du Conseil-Général, 1205 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
B______, domicilié ______ (GE), intimé, comparant par Me Magda Kulik, avocate, 14, rue De-Candolle, 1205 Genève, en l'étude de laquelle il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par ordonnance OTPI/1363/2014 du 17 octobre 2014, expédiée pour notification aux parties le 20 octobre suivant, le Tribunal de première instance (ci-après : le Tribunal), statuant sur mesures provisionnelles de divorce, a attribué à B______ la garde des enfants C______, née en 2005, et D______, né en 2009 (ch. 1 du dispositif), a réservé à A______ un droit de visite devant s'exercer en l'état, sauf accord contraire des parties, un week-end sur deux du samedi à 12h. au dimanche à 18h. (ch. 2), a ordonné l'instauration d'une curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles au sens de l'art. 308 al. 2 CC (ch. 3), a transmis la cause au Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant aux fins de la nomination du curateur (ch. 4), a donné acte à B______ de ce qu'il renonçait à réclamer à A______ une contribution à l'entretien des enfants (ch. 5), a condamné les parties à exécuter le dispositif de l'ordonnance (ch. 6), a dit, en tant que de besoin, que l'ordonnance était exécutoire, nonobstant recours (ch. 7), a autorisé B______ ainsi que le Service de protection des mineurs à recourir à la force publique et à l'Unité mobile d'urgences sociales (UMUS), en vue de son exécution (ch. 8), a transmis l'ordonnance au Service de protection des mineurs (ch. 9), a renvoyé la décision sur les frais des mesures provisionnelles à la décision finale (ch. 10), et a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 11).
En substance, le premier juge a retenu que la situation des enfants et de la mère était préoccupante, de sorte que l'intérêt des enfants commandait que des mesures soient prises immédiatement, afin d'assurer leur sécurité et leur suivi sur le plan personnel, scolaire et médical. Sous l'angle de la vraisemblance, il a également retenu que les contrôles préconisés par les médecins pour les enfants n'étaient pas effectués par la mère, que les traitements prescrits n'étaient pas régulièrement administrés, et que la mère ne transmettait aucune information à ce sujet au père des enfants. A______ semblait se rendre volontairement injoignable, tant physiquement que téléphoniquement et que par correspondance, ne vidait plus sa boîte aux lettres, faisait l'objet de nombreuses poursuites et n'avait répondu à aucune des convocations du SPMi. A______ ne s'était également pas présentée aux deux audiences de comparution personnelle des parties fixées par le Tribunal. B______ s'étant démontré investi dans l'intérêt de ses enfants, disposant par ailleurs d'un logement suffisamment spacieux pour les accueillir, disponible pour s'occuper des enfants, en raison de ses horaires flexibles, il était dans l'intérêt des enfants d'attribuer leur garde à leur père.
B. a. Par acte déposé le 31 octobre 2014 au greffe de la Cour de justice, A______ a formé appel de cette ordonnance, sollicitant son annulation.
Elle a requis, sur demande de restitution au sens de l'art. 148 CPC, que la Cour dise qu'une nouvelle audience de conciliation et de comparution personnelle des parties devait être convoquée devant le Tribunal.
Pour le surplus, elle a conclu, avec suite de fais et dépens, à ce que la suspension du caractère exécutoire de l'ordonnance entreprise soit prononcée, à ce qu'une audience de comparution personnelle des parties soit ordonnée, ainsi que l'ouverture de mesures probatoires, à l'attribution en sa faveur de la garde des enfants C______ et D______, un droit de visite d'un week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires devant être réservé à B______.
Elle fait valoir que les carences éducatives qui lui étaient imputées par le premier juge résultaient en réalité d'un conflit conjugal et étaient infondées. Elle a souligné s'être toujours bien occupée de ses enfants. B______ ne s'étant pas opposé à l'attribution de la garde des enfants en sa faveur lors de la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, il n'avait pas remis en cause ses capacités éducatives. Ce n'était qu'à partir du moment où des dissensions étaient survenues entre les parties que B______ avait mis en évidence un manque de capacité éducative de A______.
Dès lors qu'il n'était pas établi que A______ souffrait de carences éducatives et que B______ n'avait pas été entravé dans l'exercice de son droit de visite, il ne se justifiait pas d'instaurer une mesure de curatelle.
A______ a contesté avoir refusé de se présenter au SPMi. S'agissant des soins dentaires de D______, elle a expliqué que cette situation résultait d'une confusion, dès lors qu'elle avait pensé que ces soins seraient pris en charge par l'assurance complémentaire conclue par B______ et que, dès lors, il s'en occuperait. Elle a également contesté avoir omis de donner du Maltofer à D______ et expliqué qu'elle le diluait dans du jus d'orange. Elle n'avait pas oublié d'inscrire ses enfants à l'école et aux activités parascolaires pour l'année 2013/2014; B______ ayant ce jour-là la garde des enfants, il lui appartenait de faire le nécessaire à cet égard.
S'agissant des absences de C______ à l'école, elle a précisé qu'elles n'étaient intervenues que durant une période limitée dans le temps, lors de laquelle elle avait rencontré des problèmes de voisinage ainsi que des difficultés financières. C______ n'avait auparavant que peu manqué l'école.
Elle a produit de nombreuses nouvelles pièces.
b. Dans sa réponse du 14 novembre 2014, B______ a requis, sur demande de restitution, le rejet de cette requête, avec suite de frais et dépens et, sur appel, le déboutement de A______ de toutes ses conclusions avec confirmation de l'ordonnance entreprise, sous suite de frais judiciaires et dépens.
Il a fait valoir que la demande de restitution devait être rejetée, dès lors que A______ n'avait fourni aucune explication valable ni pièce démontrant qu'elle n'était pas en mesure de se rendre à l'audience du Tribunal du 14 octobre 2014.
B______ s'est par ailleurs opposé à la demande de restitution de l'effet suspensif, les enfants étant à nouveau scolarisés à Genève, dans leur précédente école, depuis le 21 octobre 2014. C______ et D______ avaient toujours été scolarisés dans la commune de ______ (GE) (école pour C______ et crèche pour D______) et avaient de nombreux amis. Un retour des enfants dans la commune de ______ (NE) serait contraire à leurs intérêts.
S'agissant de la garde des enfants, il a souligné que les inquiétudes exprimées par les voisins l'avaient été de manière spontanée. L'état dans lequel l'appartement conjugal avait été restitué au 1er juillet 2014, démontrait les conditions déplorables dans lesquelles vivaient les enfants. Lorsque la mère exerçait la garde, les professeurs de C______ avaient fait état de multiples absences et arrivées tardives.
B______ a produit de nouvelles pièces.
c. Par arrêt ACJC/1401/2014 du 18 novembre 2014, la Cour a rejeté la requête tendant à la suspension de l'effet attaché à l'ordonnance entreprise et dit qu'il serait statué sur les frais et dépens de l'incident avec la décision au fond.
Dans sa décision, la Présidente de la Chambre civile de la Cour a retenu que depuis la séparation des parties jusqu'au début de l'année 2014, le père avait assumé une prise en charge des enfants sensiblement similaire à celle de la mère, dès lors que ces derniers passaient sept nuits sur quatorze auprès de B______, ainsi que la moitié des vacances scolaires. L'absence de bonnes conditions d'hygiène du logement de la mère, de contrôles dentaires réguliers des enfants par la mère, ainsi que les fréquentes absences de C______ à l'école, suscitant des inquiétudes de la part des enseignants, ainsi que la disponibilité du père, lequel pouvait répondre aux besoins des enfants et s'en occuper de manière adéquate, justifiaient le maintien du statu quo pendant la procédure d'appel.
d. Par courrier spontané du 14 novembre 2014, A______ a transmis à la Cour une attestation médicale établie par le Dr E______ le 7 novembre 2014. Elle a par ailleurs indiqué qu'un représentant du Service de protection des mineurs de Neuchâtel s'était rendu à son domicile le 3 novembre et avait pu constater le bon état de son logement.
e. Par détermination spontanée du 17 novembre 2014, B______ a souligné qu'en tout état de cause, A______ avait laissé C______ seule enfermée dans l'appartement en avril 2014 sans moyen de sortir, ce que l'attestation produite par A______ ne remettait pas en cause.
Il a également transmis à la Cour l'ordonnance rendue par le Tribunal le 14 novembre 2014, rejetant la demande de restitution formée par A______, et souligné que le Tribunal avait fixé une audience sur le fond le 9 décembre 2014.
f. Dans son ordonnance susmentionnée du 14 novembre 2014, le Tribunal a, après avoir rappelé que A______ ne s'était pas présentée ni fait représenter, sans fournir d'excuse, à l'audience du Tribunal du 9 septembre 2014, elle n'avait également plus donné suite aux nombreuses demandes du SPMi. Pour tenir compte des circonstances particulières du litige, le Tribunal avait fixé une nouvelle audience au 14 octobre 2014, en attirant l'attention de A______ sur les conséquences d'une nouvelle absence. Ce nonobstant, A______ ne s'était à nouveau ni présentée ni fait représenter et n'avait fourni aucune excuse, elle ne s'était pas plus manifestée auprès du Tribunal postérieurement à cette audience. Dans la mesure où A______ n'avait pas allégué avoir dû quitter la Suisse ou avoir été absente de son domicile, l'hospitalisation de son père ne constituait pas un motif suffisant pour expliquer son absence de réaction totale aux convocations du Tribunal et aux mises en garde que celles-ci contenaient.
g. Par plis séparés du 6 janvier 2015, les parties ont été avisées de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure de première instance :
a. Les époux B______, né en 1971 à ______ (GE), originaire de ______ (NE) et de ______ (BE), et A______, née en 1973 à ______ (NE), originaire de ______ (NE), ______ (NE), de ______ (NE) et de ______ (BE), ont contracté mariage en 2009 à ______ (VD).
b. De cette union sont issus les enfants :
C______, née en 2005 à ______ (BE),
D______, né en 2009 à ______ (VD).
c. Les époux se sont séparés au mois de décembre 2010.
Ils vivaient depuis début juin 2010 dans un appartement de 4 pièces à ______ (GE).
d. Les relations entre les époux sont réglées par jugement du Tribunal de première instance rendu sur mesures protectrices de l'union conjugale le 4 juillet 2011 (JTPI/11413/2011), à teneur duquel, d'entente entre les parties, les époux ont été autorisés à vivre séparés, la jouissance exclusive du domicile conjugal à ______ (GE) ainsi que la garde des deux enfants du couple a été attribuée à A______, un large droit de visite à exercer, sauf accord contraire entre des parties, un soir par semaine, du mardi soir au mercredi matin, un week-end sur deux du vendredi soir au dimanche soir et durant la moitié des vacances scolaires a été réservé à B______.
Il a été donné acte aux parties que le passage des enfants se ferait en bas du domicile de A______, B______ s'engageant à appeler celle-ci lorsqu'il se trouvait en bas du domicile. Il a également été donné acte à B______ de ce qu'il s'engageait à verser à A______, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, 3'000 fr. à titre de contribution à l'entretien de la famille et donné acte aux parties de leurs engagements relatifs aux versements effectués en faveur du Département des finances vaudois et de l'Administration fiscale genevoise.
e. Depuis la séparation des époux et jusqu'au début de l'année 2014, B______ a en réalité exercé son droit de visite de manière plus étendue, soit à raison de 7 nuits sur deux semaines.
f. A compter du début de l'année 2014, des dissensions sont apparues au sein du couple au sujet des modalités du droit de visite, principalement liées aux relations conflictuelles des enfants avec certaines personnes de l'entourage de leur père ainsi qu'au refus de B______ de donner à son épouse l'adresse de son père et de lui présenter sa nouvelle compagne.
En raison de ces dissensions, A______ a notamment refusé de confier les enfants à son époux durant les vacances scolaires de février 2014, ainsi que de Pâques.
g. Ainsi, au début du mois de février 2014, B______ a contacté le Service de protection des mineurs (ci-après : SPMi) en raison des inquiétudes qu'il éprouvait au sujet de la prise en charge de ses enfants par leur mère. Ce Service a précisé à B______ qu'il ne pouvait pas intervenir dès lors qu'il n'avait pas pu constater que les enfants étaient exposés à un grave danger et que A______ ne souhaitait pas bénéficier d'une aide socio-éducative, contestant les reproches qui lui étaient adressés.
h. Depuis le mois de janvier 2011, B______ contribue chaque mois à l'entretien de la famille. Il a ainsi versé, outre 3'878 fr. 65 en janvier 2011 et 3'260 fr. de février à avril 2011, 3'460 fr. mensuellement depuis mai 2011 (soit 3'000 fr. de contribution d'entretien et 460 fr. d'allocations familiales).
i. A l'occasion d'un contrôle dentaire effectué à l'initiative de B______ au mois de mars 2014, le médecin-dentiste a constaté que D______ présentait deux caries profondes, qui n'avaient pas été traitées.
j. Le 11 mars 2014, F______, directrice de l'école de C______, a fait part à B______ des nombreuses absences de l'enfant à l'école et de son inquiétude à ce sujet. En raison de la gêne éprouvée par C______ quant aux explications à fournir s'agissant de ses absences, il avait été décidé de ne plus lui poser de questions. La directrice s'est également étonnée du fait que ce soit B______ qui soit venu inscrire son fils sans le bulletin d'inscription et les autres documents nécessaires à ce sujet, alors que la directrice pensait que A______ serait présente avec les papiers officiels qu'elle avait reçus à son domicile, pour inscrire D______ à l'école. Bien qu'elle ait tenté de joindre A______ durant la journée du 28 février 2014, jour des inscriptions, elle n'y était pas parvenue.
k. Durant l'année scolaire 2010-2011, C______ a été absente 8 demi-journées, pendant celle de 2011-2012, 26 demi-journées, ainsi que 4 demi-journées durant le premier trimestre de l'année 2013-2014 et 20 demi-journées durant le second trimestre.
Les enseignants ont relevé "beaucoup d'arrivées tardives", un "grand nombre d'absences", respectivement des "absences répétées"; les résultats scolaires de l'enfant étaient toutefois très satisfaisants.
l. Dans la soirée du 9 avril 2014, A______, qui s'était luxée l'épaule, s'est rendue à l'hôpital avec D______ et a laissé C______, seule et enfermée, dans l'appartement.
A la demande de B______, la police est intervenue et a fait appel à un serrurier pour ouvrir la porte palière. C______ avait ensuite été prise en charge pour la nuit par son père.
m. Le 17 avril 2014, le bail du domicile conjugal a été résilié pour le 31 mai 2014, en raison de nombreuses plaintes de voisins qui reprochaient à A______ de graves déprédations et incivilités.
Le 26 mai 2014, à la suite de nombreuses mises en demeure, le bail a également été résilié pour le 31 juillet 2014 pour défaut de paiement. Depuis 2011, A______ avait en effet omis de régler, à plusieurs reprises, le loyer de l'appartement.
n. Le 23 mai 2014, A______ a informé, par courriel, la directrice de l'école de son déménagement à la fin du mois de mai. Inquiète de la situation de C______, celle-ci a requis que l'enfant puisse terminer sa 5ème primaire dans l'école, dans les meilleures conditions.
Finalement, le bail de l'appartement ayant été prolongé jusqu'au 30 juin 2014, C______ a pu terminer son année scolaire.
o. A______ a quitté l'ancien domicile conjugal le 1er juillet 2014. Il ressort de l'état des lieux de sortie fait contradictoirement, que l'appartement présentait un important manque d'entretien. En particulier, d'importants dépôts de poussières étaient présents sur les cadres des fenêtres et des armoires, les portes, les sols, les toilettes et les lavabos étaient sales et collants. La cuisine était dans un état déplorable et les vitres étaient maculées de taches diverses. Plusieurs objets avaient été endommagés (frigo, manivelle de store, interrupteurs).
Par courrier du 26 août 2014, la régie en charge de l'immeuble a indiqué à B______ que l'appartement avait été rendu en l'état et sans nettoyage. Compte tenu du niveau de saleté constaté, il présentait un manque d'entretien manifeste. A titre d'exemple, toutes les prises et les interrupteurs étaient noircis par des salissures, les toilettes tachés par des dépôts jaunâtres et des substances collantes, et le dessus de la hotte d'aspiration de la cuisine couvert d'un demi-centimètre de poussières collées par des corps gras.
p. Depuis lors, A______ vit dans la commune de ______ (GE), dans un appartement de 4 pièces.
q. Les époux ont déposé l'un contre l'autre plusieurs plaintes pénales.
r. B______ loue un appartement de 3,5 pièces à Genève.
Il est employé par la société G______. Celle-ci a, dans une attestation du 19 mai 2014, certifié que B______ bénéficiait d'horaires flexibles lui permettant, tout en assumant ses responsabilités professionnelles, d'amener et chercher ses enfants à l'école.
s. Le 10 juin 2014, B______ a saisi le Tribunal d'une requête unilatérale en divorce, assorties de mesures superprovisionnelles et provisionnelles.
Il a conclu, sur mesures superprovisionnelles, à ce qu'il soit fait interdiction à A______ de déménager avec les enfants hors du canton sauf accord du Tribunal et au transfert de la garde de C______ et de D______ à B______.
Sur mesures provisionnelles, il a requis, préalablement, à ce que le Tribunal ordonne une évaluation sociale, et, principalement, à ce que la garde des enfants lui soit attribuée, un droit de visite d'un week-end sur deux du vendredi soir au dimanche soit et de la moitié des vacances scolaires devant être réservé à la mère, assorti d'une curatelle de surveillance et d'organisation des relations personnelles, et à ce que A______ soit condamnée à lui verser, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, à titre de contribution à l'entretien de chaque enfant, 800 fr. jusqu'à 10 ans, 1'000 fr. de 10 à 14 ans puis 1'200 fr. dès 14 ans.
t. Par ordonnance du 11 juin 2014, les mesures superprovisionnelles ont été rejetées.
Le 1er juillet 2014, B______ a requis le prononcé de nouvelles mesures superprovisionnelles, lesquelles ont été rejetées par ordonnance du 2 juillet 2014.
u. Le 8 septembre 2014, le conseil de A______ a expliqué au Tribunal ne pas pouvoir poursuivre son mandat, celle-ci ne lui répondant pas, malgré ses très nombreuses tentatives.
v. A l'audience du 9 septembre 2014, A______, dûment convoquée, ne s'est pas présentée ni fait représenter. B______ a indiqué avoir passé 5 semaines et demie avec ses enfants durant l'été 2014. Il exerçait son droit de visite un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche soit. Il allait les chercher dans la commune de ___ (GE) et les y ramenait. Il était préoccupé par les conditions de logement de ses enfants, en raison de l'état catastrophique dans lequel son épouse avait laissé l'appartement à Genève. En particulier, des coups de couteau avaient été donnés sur les cadres des fenêtres en bois.
Jusqu'à la mi-août 2014, A______ avait refusé de lui communiquer sa nouvelle adresse.
B______ a souligné que son épouse n'assurait pas le suivi des enfants, notamment sur le plan médical. A titre d'exemple, D______ devait porter des lunettes depuis le mois de mai, mais il n'en avait toujours pas. C______ avait une verrue qui n'avait jamais été traitée.
Il a produit des photographies datant de 2011 de D______, mettant en évidence des brûlures sur sa jambe ainsi qu'un érythème important. A______ n'avait pas traité la plaie, contrairement aux recommandations des médecins, estimant que le coût des pansements était excessif.
Il obtenait avec difficultés des renseignements des médecins, A______ ayant indiqué qu'elle était seule titulaire de l'autorité parentale sur les enfants.
w. Par courrier du 23 septembre 2014, le SPMi, chargé d'effectuer une évaluation sociale de la famille et des enfants, a indiqué au Tribunal que A______ ne s'était pas présentée aux trois entretiens fixés. Elle leur avait indiqué refuser de venir à Genève.
x. A l'audience du 14 octobre 2014, A______ ne s'est pas présentée ni excusée devant le Tribunal. B______ a indiqué que la situation ne s'était pas modifiée depuis la dernière audience; il exerçait un droit de visite sur ses enfants à raison d'un week-end sur deux du vendredi soir au dimanche. Il pouvait les joindre téléphoniquement. Il n'avait plus de contact avec son épouse. B______ a précisé que cette dernière harcelait sa famille par l'envoi de sms.
Il avait reçu le matin même un courrier de la pédiatre de D______, lui confirmant qu'il devait continuer à prendre son traitement de Maltofer, alors que son épouse ne suivait pas ce traitement. Elle avait également attiré son attention sur le fait que D______ se situait en dessous de la courbe de croissance normale pour son âge.
La cause a été gardée à juger sur mesures provisionnelles à l'issue de l'audience.
y. A la suite de l'ordonnance rendue par le Tribunal, présentement querellée, le transfert de la garde des enfants a été fait le 21 octobre 2014, en collaboration avec la police de la commune de ______ (NE).
Depuis lors, les enfants vivent auprès de leur père et sont scolarisés dans l'ancien établissement scolaire que fréquentait C______ avant le déménagement, soit à l'école primaire ______ dans la commune de ______ (GE). C______ a pu réintégrer sa classe de l'année précédente.
EN DROIT
En l'espèce, le litige porte sur l'attribution de la garde des enfants et le droit de visite, ainsi que sur la curatelle; la cause est ainsi non pécuniaire dans son ensemble (ATF 5A_196/2013 du 25 septembre 2013 consid. 1.1; 5A_483/2011 du 31 octobre 2011 consid. l.1). La voie de l'appel est ainsi ouverte.
1.2 Interjeté dans le délai de 10 jours (art. 248 let. d et 314 al. 1 CPC) et selon la forme prescrite par la loi (art. 130, 131 et 311 CPC), l'appel est recevable. Sont également recevables l'écriture responsive de l'intimé, ainsi que les répliques et dupliques spontanées des parties (art. 248 lett. d, 253, 312 al. 1 et 314 al. 1 CPC).
1.3 La Cour revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC; Retornaz, L'appel et le recours, in Procédure civile suisse, Neuchâtel 2010, p. 391).
Les mesures provisionnelles prises dans le cadre d'une action en divorce étant soumises à la procédure sommaire au sens propre (art. 248 let. d, 271 let. a et 276 al. 1 CPC; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2ème édition, 2010, n. 1957, p. 359), sa cognition est toutefois limitée à la simple vraisemblance des faits et un examen sommaire du droit, l'exigence de célérité étant privilégiée par rapport à celle de sécurité (ATF 127 III 414 consid. 2b/bb = JdT 2002 I 352; arrêt du Tribunal fédéral 5A_12/2013 du 8 mars 2013 consid. 2.2; Hohl, op. cit., n. 1901, p. 349).
La présente procédure est soumise aux maximes d'office et inquisitoire illimitée en tant qu'elle porte sur la garde et le droit de visite d'enfants mineurs (art. 296 al. 1 et 3 CPC), ce qui a pour conséquence que la Cour n'est pas liée par les conclusions des parties, la maxime d'office s'étendant à la procédure devant les deux instances cantonales (ATF 129 III 417 consid. 2.1.2; 128 III 411 consid. 3.2.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_132/2014 du 20 juin 2014 consid. 3.1.3).
1.4 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
Dans les causes de droit matrimonial concernant les enfants mineurs, la Cour de céans admet tous les novas (dans ce sens : Trezzini, in Commentario al Codice di diritto processuale civile szizzero (CPC), Cocchi/Trezzini/Bernasconi [éd.], 2011, p. 1394; Tappy, Les voies de droit du nouveau code de procédure civile, in JdT 2010 III p. 139).
Dès lors, l'ensemble des pièces nouvelles produites par les parties sont recevables.
Aux termes de l'art. 148 CPC, le juge peut accorder un délai supplémentaire lorsque la partie défaillante en fait la requête et rend vraisemblable que le défaut ne lui est pas imputable ou n'est imputable qu'à une faute légère (al. 1). La requête doit être présentée dans les dix jours qui suivent celui où la cause du défaut a disparu (al. 2).
Dans le cas d'espèce, l'appelante devait former sa demande de restitution devant le premier juge, ce qu'elle a fait. Cette demande a été rejetée en première instance.
Partant, en tant qu'elle a été formée, en même temps devant la Cour, la requête sera déclarée irrecevable.
3.1 Conformément à l'art. 316 al. 3 CPC, l'instance d'appel peut librement décider d'administrer des preuves : elle peut ainsi ordonner que des preuves administrées en première instance le soient à nouveau devant elle, faire administrer des preuves écartées par le Tribunal de première instance ou encore décider l'administration de toutes autres preuves. Néanmoins, cette disposition ne confère pas à l'appelant un droit à la réouverture de la procédure probatoire et à l'administration de preuves. Le droit à la preuve, comme le droit à la contre-preuve, découlent de l'art. 8 CC ou, dans certains cas, de l'art. 29 al. 2 Cst., dispositions qui n'excluent pas l'appréciation anticipée des preuves. Elle peut refuser une mesure probatoire en procédant à une appréciation anticipée des preuves, lorsqu'elle estime que le moyen de preuve requis ne pourrait pas fournir la preuve attendue ou ne pourrait en aucun cas prévaloir sur les autres moyens de preuve déjà administrés par le Tribunal de première instance, à savoir lorsqu'il ne serait pas de nature à modifier le résultat des preuves qu'elle tient pour acquis (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1, reproduit in RSPC 2012, p. 414 et les références citées).
Les mêmes principes valent lorsque la maxime inquisitoire s'applique (art. 55 al. 2, 272 et 296 al. 1 CPC; art. 318 al. 1 let. c ch. 2 CPC; cf. ATF 138 III 374 précité, consid. 4.3.2).
3.2 En l'espèce, le Tribunal de première instance a fixé deux audiences de conciliation et de comparution personnelle des parties, notamment destinées à procéder à l'audition de l'appelante. Celle-ci ne s'est pas présentée à ces audiences, sans s'excuser ni fournir de justification. L'appelante a en outre pu largement s'exprimer, par écrit, durant la présente procédure d'appel. Par ailleurs, compte tenu du caractère sommaire de la présente procédure sur mesures provisionnelles, et de l'instruction parallèle de la procédure en divorce, il ne se justifie pas d'ordonner d'acte d'instruction en appel. La Cour s'estime en effet suffisamment renseignée pour juger du litige.
3.3 L'appelante sera en conséquence déboutée de ses conclusions sur ce point.
4.1 Dans le cadre d'une procédure de divorce (art. 274 ss CPC), le Tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires en vertu de l'art. 276 al. 1 CPC; les dispositions régissant la protection de l'union conjugale sont dès lors applicables par analogie.
Les mesures provisionnelles selon l'art. 276 CPC sont généralement des mesures de réglementation tendant à régler un rapport de droit durable entre les parties pendant le procès, pour lesquelles il est exigé ni urgence particulière, ni la menace d'une atteinte ou d'un préjudice difficilement réparable, nonobstant l'art. 261 al. 1 CPC. D'après Tappy les exigences de cette disposition s'appliquent néanmoins aux mesures provisionnelles de nature conservatoire ordonnées dans le cadre de l'art. 276 CPC, telle que la restriction du pouvoir de disposer d'un bien (ATF 118 II 378, JdT 1995 I 43; TAPPY in CPC, Code de procédure civile commenté, BOHNET/HALDY/JEANDIN/SCHWEIZER/TAPPY [éd.], 2011, n. 32 ad art. 276 CPC).
Selon l'art. 276 al. 1 CPC, le Tribunal n'ordonne des mesures provisionnelles que si elles sont nécessaires. Pour déterminer si les mesures sont nécessaires, le juge doit procéder à une balance des intérêts appliquant le principe de proportionnalité. Selon la jurisprudence, le contenu de mesures provisionnelles dans le cadre d'un divorce relève du droit matériel (ATF 123 III 1 consid. 3.a = JdT 1998 I 39).
4.2 Une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ou des mesures provisionnelles dans la procédure en divorce ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC (applicable directement pour les premières, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CC pour les secondes, arrêt du Tribunal fédéral 5A_720/2011 du 8 mars 2012 consid. 4.1.2). Aux termes de l'art. 179 al. 1 1ère phrase CC, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. Cette disposition s'applique également à la requête de mesures provisionnelles tendant à modifier les mesures protectrices prononcées auparavant (arrêts du Tribunal fédéral 5A_502/2010 du 25 juillet 2011, 2011 consid. 3.2.2, publié in FamPra.ch 2011 993; 5A_183/2010 du 19 avril 2010 consid. 3.3.1; 5A_667/2007 du 7 octobre 2008 consid. 3.3).
Selon la jurisprudence, la modification des mesures provisionnelles ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite par réalisés comme prévu. Une modification peut également être demandée si la décision de mesures provisoires s'est avérée plus tard injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants (ATF 129 III 60 consid. 2, SJ 2003 I p. 273; arrêts du Tribunal fédéral 5A_883/2011 du 20 mars 2012 consid. 2.4; 5A_522/2011 du 18 janvier 2012 consid. 4.1; 5A_730/2008 du 22 décembre 2008 consid. 3.1; 5P_473/2006 du 19 décembre 2006 consid. 3).
Cela ne doit toutefois pas conduire les parties à solliciter du juge une nouvelle appréciation des circonstances de l'espèce, il appartient aux parties d'indiquer quels éléments de faits ont échappé au juge et de rendre vraisemblable leur influence sur la précédente décision (Chaix, Commentaire romand, 2010, n. 5 ad art. 179 CC). En d'autres termes, le critère décisif est de savoir si une décision nouvelle sur mesures provisoires, respectivement provisionnelles, revêt un caractère nécessaire, étant précisé que le juge n'est pas en droit de procéder à la réévaluation du jugement précédent sur la seule base de son appréciation différente de la situation (ATF 129 III 60, SJ 2003 I p. 273; LEUENBERGER, in Schwenzer, Scheidung, Berne 2005, n. 8 ad art. 137 aCC et n.3 ad art. 179 aCC).
4.3 Les nouvelles dispositions régissant les effets de la filiation, entrées en vigueur le 1er juillet 2014, soit pendant la procédure d'appel, sont applicables en l'espèce (arrêt du Tribunal fédéral 5A_92/2014 du 25 juillet 2014 consid. 2.1).
4.4 Selon l'art. 133 al. 1 CC, le juge règle les droits et les devoirs des père et mère conformément aux dispositions régissant les effets de la filiation. Cette réglementation porte notamment sur l'autorité parentale (ch. 1), la garde de l'enfant (ch. 2), les relations personnelles (art. 273) ou la participation de chaque parent à la prise en charge de l'enfant (ch. 3) et la contribution d'entretien (ch. 4). Le juge tient compte de toutes les circonstances importantes pour le bien de l'enfant; il prend en considération une éventuelle requête commune des parents et, autant que possible, l'avis de l'enfant (al. 2). Il peut fixer la contribution d'entretien pour une période allant au-delà de l'accès à la majorité (al. 3).
A la requête du père ou de la mère, de l'enfant ou de l'autorité de protection de l'enfant, l'attribution de l'autorité parentale doit être modifiée lorsque des faits nouveaux importants l'exigent pour le bien de l'enfant (art. 134 al. 1 CC). Les conditions se rapportant à la modification des autres droits et devoirs des père et mère sont définies par les dispositions relatives aux effets de la filiation (al. 2). En cas d'accord entre les père et mère, l'autorité de protection de l'enfant est compétente pour modifier l'attribution de l'autorité parentale et de la garde ainsi que pour ratifier la convention relative à l'entretien de l'enfant. Dans les autres cas, la décision appartient au juge compétent pour modifier le jugement de divorce (al. 3; art. 315b al. 1 ch. 2 CC). Lorsqu'il statue sur la modification de l'autorité parentale, de la garde ou de la contribution d'entretien d'un enfant mineur, le juge modifie au besoin la manière dont les relations personnelles ou la participation de chaque parent à sa prise en charge ont été réglées; dans les autres cas, l'autorité de protection de l'enfant est compétente en la matière (al. 4).
Toute modification dans l'attribution de l'autorité parentale suppose que la nouvelle réglementation soit requise dans l'intérêt de l'enfant en raison de la survenance de faits nouveaux essentiels. En d'autres termes, une nouvelle réglementation de l'autorité parentale, respectivement de la garde, ne dépend pas seulement de l'existence de circonstances nouvelles importantes; elle doit aussi être commandée par le bien de l'enfant (arrêts du Tribunal fédéral 5A_63/2011 du 1er juin 2011 consid. 2.4.1; 5A_697/2009 du 4 mars 2010 consid. 3; 5C.63/2005 du 1er juin 2005 consid. 2 non publié aux ATF 131 III 553). La modification ne peut être envisagée que si le maintien de la réglementation actuelle risque de porter atteinte au bien de l'enfant et le menace sérieusement; la nouvelle réglementation doit ainsi s'imposer impérativement, en ce sens que le mode de vie actuel nuit plus au bien de l'enfant que le changement de réglementation et la perte de continuité dans l'éducation et les conditions de vie qui en est consécutive (arrêts du Tribunal fédéral 5A_483/2011 du 31 octobre 2011 consid. 3.2, 5A_63/2011 du 1er juin 2011 consid. 2.4.1 et 5C.32/2007 du 10 mai 2007 consid. 4.1).
4.5 En l'espèce, compte tenu des faits nouveaux intervenus depuis le prononcé des mesures protectrices, en particulier s'agissant de la situation préoccupante des enfants et de leurs conditions de vie, c'est à bon droit que le premier juge est entré en matière s'agissant de la demande de modification de la garde des enfants.
4.6 L'autorité parentale sert le bien de l'enfant (art. 296 al. 1 CC). L'enfant est soumis, pendant sa minorité, à l'autorité parentale conjointe de ses père et mère (al. 2).
Dans le cadre d'une procédure de divorce, le juge confie à l'un des parents l'autorité parentale exclusive si le bien de l'enfant le commande (art. 298 al. 1 CC). Lorsqu'aucun accord entre les parents ne semble envisageable sur ce point, le juge peut aussi se limiter à statuer sur la garde de l'enfant ainsi que sur les relations personnelles ou la participation de chaque parent à sa prise en charge (al. 2). Il invite l'autorité de protection de l'enfant à nommer un tuteur si aucun des deux parents n'est apte à assumer (al. 3).
La règle fondamentale en matière d'attribution de l'autorité parentale est l'intérêt de l'enfant, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Au nombre des critères essentiels entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin personnellement de l'enfant et à s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent, de même que, le cas échéant, les rapports qu'entretiennent plusieurs enfants entre eux; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont similaires (ATF 115 II 206 consid. 4a; arrêt du Tribunal fédéral 5A_357/2010 consid. 2.1).
L'autorité parentale est le pouvoir légal des parents de prendre les décisions nécessaires pour l'enfant mineur en matière de soins, d'éducation, de représentation de celui-ci, d'administration de ses biens et du choix de son lieu de résidence (cf. art. 301 à 306 CC; ATF 136 III 353 consid. 3.1; arrêts du Tribunal fédéral 5A_369/2012 du 10 août 2012 consid. 3.1, 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 consid. 2.1.2 et 5A_467/2011 du 3 août 2011 consid. 5.1; Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5ème éd., 2014, n. 448).
Avant la révision législative du 21 juin 2013 entrée en vigueur le 1er juillet 2014, la notion du "droit de garde", conçue comme une composante de l'autorité parentale (ATF 128 III 9), comprenait la compétence de déterminer le lieu de résidence et celle de définir la nature de l'encadrement quotidien de l'enfant (Meier/Stettler, op. cit., n. 461).
A la suite de cette révision, la notion du "droit de garde" a été remplacée par celle du "droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant", de sorte que le terme de "la garde" s'est réduit à la seule dimension de la garde de fait, à savoir le fait de vivre en communauté domestique avec l'enfant et de lui donner ce dont il a besoin au quotidien pour se développer harmonieusement sur les plans physique, affectif et intellectuel (soins et éducation au sens large; Meier/Stettler, op. cit., nos 466, 467, 886 et 1291).
4.7 Dans le cas d'espèce, la Cour, à l'instar du Tribunal, retient que le comportement de l'appelante nuit aux intérêts et au bien-être des enfants C______ et D______.
Contrairement à ce que soutient l'appelante, le fait que l'intimé n'ait pas, lors de la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, remis en cause ses capacités parentales n'est pas pertinent pour déterminer, aujourd'hui, par quel parent les enfants doivent être pris en charge eu regard de bien-être.
La Cour retient par ailleurs que l'appelante minimise la situation et ne l'appréhende pas telle qu'elle prévaut. En effet, elle a indiqué, s'agissant des absences de C______ à l'école, que cela n'était arrivé que lors de la période limitée durant laquelle elle avait rencontré des problèmes de voisinage ainsi que des difficultés financières. Or, il ressort des pièces versées à la procédure que C______ ne s'est pas rendue à l'école pendant 26 demi-journées en 2011/2012, pendant 4 demi-journées durant le premier trimestre 2013/2014 et pendant 20 demi-journées durant le second trimestre. Les enseignants de l'enfant ont d'ailleurs relevé beaucoup d'arrivées tardives, un grand nombre d'absence, respectivement des absences répétées. L'appelante n'a pas allégué que ces absences auraient été dues à des maladies ou à d'autres difficultés rencontrées par C______.
Par ailleurs, la thèse de l'appelante relative à l'absence de traitement dentaire de D______ ne résiste pas à l'examen. Même si l'appelante avait pu penser qu'il appartenait à l'intimé d'emmener l'enfant chez le dentiste, en raison du fait qu'il avait conclu une assurance maladie complémentaire, l'appelante devait en tout état de cause se préoccuper du traitement que devait suivre l'enfant, ainsi que de ses suites, ce qu'elle n'a pas indiqué avoir fait.
En ce qui concerne l'inscription de D______ à l'école, les documents nécessaires à cet effet ont été adressés à l'appelante, ce qu'elle ne conteste pas. Elle ne pouvait, de bonne foi, penser qu'il appartenait à son époux d'effectuer ces démarches, alors qu'elle avait la garde des enfants. La directrice de l'école a d'ailleurs fait part de son étonnement quant au fait que ce soit le père qui soit venu inscrire son fils, ce d'autant qu'il ne disposait pas des documents nécessaires à cet effet. La directrice a également tenté de joindre l'appelante durant toute la journée des inscriptions, sans succès.
De plus, l'appelante a laissé, le 9 avril 2014, C______ seule et enfermée dans l'appartement, alors qu'elle avait dû se rendre à l'hôpital pour se faire soigner. A cet égard, il importe peu, comme l'allègue l'appelante, que le médecin ait dit que l'enfant pouvait rester seule dans le logement. Il apparaît objectivement dangereux d'enfermer un enfant de 9 ans, seul et en pleine nuit, dans un appartement, sans surveillance.
En outre, la Cour retient que l'appelante n'a, depuis la séparation du couple, à de nombreuses reprises, pas payé le loyer de l'appartement, sans fournir d'explications précises, alors même que l'intimé a toujours versé la contribution à l'entretien de la famille fixée par le jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale. En raison de l'absence de paiement du loyer pendant plusieurs mois, le bail du logement a été résilié, pour défaut de paiement.
L'appelante a restitué l'ancien domicile conjugal dans un état déplorable (poussières, matières collantes, absence d'entretien, toilettes et lavabos sales et collants, vitres maculées de taches diverses, plusieurs objets endommagés, trous dans les portes et encadrements, etc.).
Enfin, l'appelante a refusé de se rendre aux rendez-vous fixés par le SPMi et n'a pas déféré aux audiences fixées par le premier juge.
En définitive, il est manifestement dans l'intérêt des enfants que leur garde soit attribuée au père, afin d'assurer leur sécurité et leur suivi sur le plan personnel, scolaire et médical. Les enfants, jusqu'à leur départ dans la commune de ______ (NE) en juillet 2014, vivaient depuis juin 2010 dans la commune de ______ (GE), commune dans laquelle C______ a été scolarisée. Depuis le transfert de la garde des enfants au père le 21 octobre 2014, ceux-ci sont scolarisés dans l'ancien établissement scolaire que fréquentait C______ avant le déménagement, à l'école des Boudines. C______ a d'ailleurs pu réintégrer sa classe de l'année précédente. L'intimé, depuis la séparation du couple, a exercé dans les faits une garde partagée, les enfants passant sept nuits sur quatorze chez lui. Comme le Tribunal, la Cour retient que l'intimé a démontré s'être investi dans l'intérêt des enfants, notamment en étant en contacts réguliers avec les écoles, les médecins et le SPMi. Il a également assuré les soins médicaux et dentaires dont les enfants avaient besoin. Il a, de plus, fait toutes les démarches nécessaires afin que les enfants puissent retrouver leur ancien cadre de vie, notamment sur le plan scolaire et personnel (amis, activités diverses). L'intimé occupe un appartement qui lui permet de s'occuper des enfants dans de bonnes conditions. Son activité professionnelle, avec des horaires flexibles, lui permet d'amener les enfants à l'école le matin et de les chercher entre 17h00 et 18h00.
L'intimé assume, depuis près de 5 mois, la garde de C______ et de D______, d'une manière qui permet à ceux-ci de se développer harmonieusement, tant sur le plan physique que psychique.
4.8 L'appelante sera en conséquence déboutée de ses conclusions et l'ordonnance entreprise confirmée.
4.9 Le droit aux relations personnelles fixé par le Tribunal, conforme à l'intérêt des enfants, non contesté en tant que tel, sera également confirmé.
La curatelle de surveillance prévue à l'art. 308 al. 2 CC fait partie des modalités auxquelles peut être soumis le droit de visite. Le rôle du curateur est, dans ce cas, proche de celui d'un intermédiaire et d'un négociateur. Ce dernier n'a pas le pouvoir de décider lui-même de la réglementation du droit de visite, mais le juge peut lui confier le soin d'organiser les modalités pratiques de ce droit dans le cadre qu'il aura préalablement déterminé (arrêt du Tribunal fédéral 5A_670/2013 du 8 janvier 2014 consid. 4.1 et les références citées).
Ces modalités comprennent la fixation d'un calendrier, les arrangements liés aux vacances, le lieu et le moment de l'accueil de l'enfant, la garde-robe à fournir à l'enfant, le rattrapage des jours tombés ou la modification mineure des horaires fixés en fonction des circonstances du cas (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5ème éd., 2014, p. 844, n. 1287).
5.2 En l'espèce, la situation conflictuelle entre les parents justifie l'instauration d'une curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite afin de permettre aux enfants de rencontrer leur mère dans de bonnes conditions et d'éviter d'inutiles tensions au sein de la famille.
L'intervention active d'un conseiller, devant agir en qualité d'intermédiaire et de négociateur, permettra en effet d'assurer concrètement une organisation sereine de l'exercice du droit de visite.
5.3 Le jugement entrepris sera par conséquent confirmé sur ce point également.
Les frais judiciaires de la présente décision et de la décision sur effet suspensif seront fixés à 1'500 fr. (art. 28, 31 et 37 du Règlement fixant le tarif des greffes en matière civile (RTFMC - E 1 05.10)), compensés avec l'avance de frais de 1'500 fr. opérée par l'appelante, acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC).
Vu l'issue du litige, ils seront mis à charge de l'appelante, celle-ci n'ayant pas été admise au bénéfice de l'assistance judiciaire pour les frais judiciaires.
Chaque partie gardera pour le surplus à sa charge ses propres dépens.
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 31 octobre 2014 par A______ contre l'ordonnance OTPI/1363/2014 rendue le 17 octobre 2014 par le Tribunal de première instance dans la cause C/11287/2014-1.
Déclare irrecevable la demande de restitution formée par A______ le 31 octobre 2014.
Au fond :
Confirme ce jugement.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais d'appel :
Arrête les frais judiciaires à 1'500 fr., compensés avec l'avance de frais du même montant versée par A______, acquise à l'Etat.
Les met à la charge de A______.
Dit que chacune des parties supporte ses propres dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, Monsieur Patrick CHENAUX, juges; Madame Audrey MARASCO, greffière.
La présidente :
Valérie LAEMMEL-JUILLARD
La greffière :
Audrey MARASCO
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure à 30'000 fr.