POUVOIR JUDICIAIRE
C/288/2015 ACJC/311/2015
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du MARDI 17 MARS 2015
Entre
A______, sise ______ (GE), requérante, comparant par Me Nicolas Jeandin et Me Bénédict Fontanet, avocats, Grand-Rue 25, case postale 3200, 1211 Genève 3, en l'étude desquels elle fait élection de domicile aux fins des présentes,
et
B______, sise ______ (GE),
C______, D______, E______, p.a. B______, sise ______ (GE),
F______, domiciliée ______ (Haute-Savoie/France),
cités, comparant tous cinq par Me Christian Lüscher, avocat, rue Bovy-Lysberg 2, case postale 5824, 1211 Genève 11, en l'étude duquel ils font élection de domicile aux fins des présentes.
EN FAIT
A. a. A______, anciennement G______, est une société sise à Genève, dont le but est notamment l'exploitation de tout hôtel, café, brasserie et restaurant.
b. Depuis 1912, un restaurant est exploité au rez-de-chaussée de l'immeuble sis rue du Rhône 49 à Genève.
c. G______ a acquis, en 1982, le restaurant "H______", qui se trouvait à l'adresse précitée et y a depuis lors exploité un restaurant à l'enseigne "Le Relais de l'Entrecôte".
Le restaurant se caractérise par le fait qu'il propose un plat unique composé d'une salade verte aux noix, une entrecôte accompagnée de pommes de terre frites et d'une sauce, dont la recette est tenue secrète. Il offre également une vingtaine de desserts à la carte, en sus de sorbets, et un plateau de fromage. La carte du menu est manuscrite. L'intérieur du restaurant est semblable à celui d'une brasserie de style parisien. Les serveurs portent des habits noirs, avec un col blanc et des petits tabliers blancs. Les tables sont recouvertes de nappes colorées, elles-mêmes recouvertes de nappes en papier blanc, sur lesquelles les commandes des clients sont inscrites. Des affiches "rétro" garnissent les murs en bois auxquels sont accrochées des appliques. Sur la vitrine du restaurant figure son nom écrit en blanc. Le store à l'extérieur est rouge, avec une inscription dorée et un retour avec festons et bordure dorée. Enfin, les clients ne peuvent pas réserver leur table.
d. Par décision du Conseil d'Etat du 25 mai 2011, les locaux abritant le restaurant à l'enseigne "Relais de l'Entrecôte" ont été déclarés monuments classés, cette protection portant tant sur l'aspect extérieur des locaux (notamment trois arcades à serrureries métalliques, dont une ancienne guillotine, boiseries extérieures, vis spéciales en étoile à huit branches et caissons de bas des vitrines en bois) que sur les aspects intérieurs (notamment espace traversant de trois salles en enfilade, plafonds boisés, banquettes à dossiers en bois, comptoir en bois et mobilier, soit les chaises d'origine et les pieds de tables).
Cette décision a été confirmée, en dernier lieu par le Tribunal fédéral, celui-ci relevant que le classement ne contraignait pas le propriétaire des locaux de maintenir l'activité du "Relais de l'Entrecôte", mais uniquement de garantir la pérennité d'un patrimoine architectural.
e. Le bail de A______ ayant été résilié, le restaurant exploité par celle-ci s'est installé au terme d'une longue procédure, le 18 juillet 2014, à la rue 1______ à Genève, à proximité de son ancienne adresse.
f. B______, inscrite au Registre du commerce de Genève depuis le 14 juillet 2014, a pour but l'exploitation de restaurants ainsi que la vente de produits liés. Ses administrateurs sont C______, D______ et E______.
Cette société a pris en location les locaux sis rue du Rhône 49, occupés antérieurement par A______, pour y ouvrir un nouveau restaurant à l'enseigne "L'Entrecôte du Rhône".
Selon un article paru dans le magazine "Bilan", à une date inconnue, l'exploitant du nouveau restaurant a indiqué qu'il allait "reprendre la formule gagnante entrecôte de bœuf avec sauce et frites".
g. Au début du mois de janvier 2015 figurait sur la vitrine de ce nouveau restaurant, non encore ouvert, l'annonce suivante : "Restaurant depuis 1912, classé au patrimoine de Genève. Nous nous réjouissons de vous accueillir prochainement."
h. Deux anciennes employées de A______ ont été engagées par B______, à savoir F______, en qualité de directrice, licenciée par A______ en automne 2013, et I______, en qualité de serveuse.
Interpellées par A______ leur rappelant leurs obligations en matière de maintien du secret des affaires, I______ et F______ ont répondu par des lettres similaires qu'elles n'avaient pas connaissance de secrets de fabrication ou d'affaires et pouvaient travailler pour un restaurant offrant des entrecôtes.
i. Selon une attestation établie le 9 janvier 2015 par le fournisseur habituel de glaces du "Relais de l'Entrecôte", ce dernier a été approché par C______ en décembre 2014, en vue de commander les mêmes parfums de glaces que ceux livrés à A______.
Il en va de même selon une attestation du 9 janvier 2015 d'un employé de la I______, fournisseur habituel en viande de A______, contacté par C______ en décembre 2014, en vue de commander la même qualité de viande que la société précitée.
j. Un courrier du 15 décembre 2014 adressé à B______ par J______ se rapportant à la livraison de tasses et soucoupes a été acheminé - par erreur - à A______.
k. Par courrier du 7 janvier 2015, A______ a imparti à B______ un délai au 9 janvier 2015 à midi pour renoncer à l'ouverture de son restaurant.
B. a. Le 9 janvier 2015, A______ a saisi la Cour de justice d'une requête de mesures provisionnelles, assortie de mesures superprovisionnelles, fondée sur les art. 2 et 3 al. 1 let. d LCD, tendant à ce qu'il soit fait interdiction à B______, D______, C______, E______ et F______ et à tout tiers d'exploiter, respectivement de faire exploiter ou de participer de quelconque manière que ce soit à l'exploitation de l'établissement "Entrecôte du Rhône" dans les locaux sis à la rue du Rhône 49, à ce qu'il soit ordonné aux précités de procéder à la fermeture immédiate dudit établissement et d'en cesser immédiatement toute forme d'exploitation et à ce que l'ordonnance soit assortie de la menace des peines et sanction prévues à l'art. 292 CP, d'une amende d'ordre de 5'000 fr. et d'une amende journalière de 1'000 fr. pour chaque jour d'inexécution. La requérante a demandé, en sus, que les mesures requises demeurent en vigueur aussi longtemps "qu'elles n'auront pas été révoquées par la Cour de justice statuant contradictoirement, charge aux cités de le requérir en apportant la preuve que l'exploitation de leur établissement dans une version modifiée ne constituerait plus un acte de concurrence déloyale, ce qui implique en particulier une renonciation à l'enseigne comportant le mot "Entrecôte", l'absence de toute référence à un établissement préalable existant (depuis 1912 notamment) dans les mêmes locaux, la renonciation à toute référence spécifique à l'entrecôte de bœuf dans ses enseignes et supports de communication, l'abandon définitif du concept mettant en avant un plat composé d'une entrecôte de bœuf (avec ou sans frites et/ou sauce "café de Paris"), de même que l'abandon définitif de toute similitude avec l'identité visuelle et commerciale de la requérante, soit en particulier l'appareillage des tables et l'habillement des serveuses caractérisant l'image du "Relais de l'Entrecôte".
b. Le 12 janvier 2015, B______ a déposé un mémoire préventif, dans lequel elle a exposé que A______ ayant médiatisé les procédures l'ayant opposée à son ancien bailleur, le public genevois savait que le restaurant "Le Relais de l'Entrecôte" se situait désormais à la rue 1______ à Genève. Par ailleurs, le mobilier étant classé, elle ne pouvait se voir reprocher de l'utiliser. Les anciens employés de la requérante s'étaient séparés d'elle plusieurs années auparavant. Elle avait fait le choix, "pour l'instant", de ne pas s'adresser au même boucher que la requérante. Cela étant, "une entrecôte rest[ait] une entrecôte et une frite une frite". La requérante, qui avait emporté les appliques d'origine était sommée de les restituer, afin de se conformer à la décision du Conseil d'Etat.
c. Par ordonnance du 12 janvier 2015, la Cour, statuant sur mesures superprovisionnelles, a interdit à B______, C______, D______ et E______ d'exploiter ou de participer de quelconque manière que ce soit à l'exploitation de l'établissement "Entrecôte du Rhône" dans les locaux sis à la rue du Rhône 49 à Genève, prononcé ces interdictions sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP, dont elle a rappelé la teneur, imparti à A______ un délai échéant le 16 janvier 2015 pour fournir des sûretés de 50'000 fr. sous forme de garantie bancaire émise par une banque de premier ordre autorisée à pratiquer en Suisse, dit qu'à défaut de la fourniture des sûretés, les mesures seraient déclarées irrecevables, imparti à B______, C______, D______, E______ et F______ un délai de vingt jours dès notification de l'ordonnance pour répondre par écrit à la requête, rejeté pour le surplus la requête de mesures superprovisionnelles et dit qu'il serait statué sur les frais de la décision avec la décision sur le fond.
La Cour a considéré que la nouvelle enseigne "L'Entrecôte du Rhône" ne reprenait pas seulement une partie de celle de la requérante, à savoir le terme "entrecôte", mais également l'élément stylisé de la lettre "E", similaire à l'élément stylisé du début de l'enseigne "Le Relais de l'Entrecôte", et qu'elle proposerait la même cuisine que la requérante, en particulier le même menu, unique, comportant une entrecôte de bœuf, accompagnée d'une salade et de pommes de terre frites, avec une sauce, ainsi que les mêmes glaces. Au vu de l'ensemble de ces éléments, la requérante avait rendu vraisemblable l'existence d'un risque de confusion entre l'établissement qu'elle exploitait et celui que la citée entendait ouvrir.
d. Le 14 janvier 2015, A______ a déposé 50'000 fr. en espèces auprès des Services financiers du Pouvoir judiciaire.
e. Le 15 janvier 2015, soixante pots de la sauce "secrète" de A______ ont été livrés par erreur au 49, rue du Rhône, ce dont C______ a averti le jour-même le conseil de la requérante.
f. Par courrier du 16 janvier 2015 adressé à la Cour, B______, C______, D______ et E______ ont indiqué avoir renoncé à exploiter ou participer à l'exploitation de l'établissement "Entrecôte du Rhône" et décidé d'ouvrir et d'exploiter, dès le 19 janvier 2015, un restaurant à l'enseigne "Le 49 Rhône". En conséquence, la procédure était devenue sans objet et pouvait être rayée du rôle.
g. Le 19 janvier 2015, B______ a ouvert son restaurant "Le 49 Rhône" dans les locaux sis à cette adresse.
Selon un procès-verbal de constat établi par un huissier judiciaire le 22 janvier 2015, sur la vitrine du restaurant figure une enseigne peinte "Le 49 Rhône", toutes les tables portent des nappes blanches, la vaisselle ne comporte aucun logo et tout le personnel porte une robe noire, avec col Claudine blanc, un ourlet sur les manches blanc et un petit tablier blanc.
A l'extérieur, le store est rouge. Il n'a pas de festons et l'inscription de l'enseigne qui y figure est blanche. Cette enseigne ne comporte aucun élément similaire à celle du "Relais de l'Entrecôte".
Le menu du restaurant est écrit en caractères d'imprimerie. Il propose deux plats au choix : soit une entrecôte de bœuf suisse (200 gr.; en deux services), accompagnée d'une salade (sans noix), de pommes de terre frites et d'une sauce maison ou aux morilles, pour le prix de 42 fr., respectivement 47 fr., soit un dos de cabillaud (en deux services), avec une salade (sans noix), des pommes de terre frites et une sauce maison, à 42 fr. Quatorze desserts, dont plusieurs diffèrent de ceux proposés par A______, figurent à la carte, outre des sorbets et une assiette de fromage du jour.
B______ s'approvisionne pour la viande auprès de K______.
Selon les cités, les réservations sont possibles.
h. Le 20 janvier 2015, A______ a déposé à la Cour une "requête de mesures superprovisionnelles urgentes complémentaires", concluant notamment à ce que soit ordonnée la fermeture immédiate de l'établissement exploité dans les locaux sis à la rue du Rhône. Selon elle, l'abandon du plat unique se limitait à l'ajout d'un dos de cabillaud, salade et pommes de terre frites avec sauce maison, "dont le caractère d'alibi n'échappait à personne". Par ailleurs, elle recevait des félicitations pour la prétendue ouverture d'un nouveau restaurant, ainsi que de la correspondance adressée à l'établissement exploité par B______.
i. Par ordonnance du 21 janvier 2015, la Cour de céans a rejeté cette requête et réservé le sort des frais de la décision avec la décision sur le fond. Elle a considéré que les éléments retenus le 12 janvier 2015 comme rendant vraisemblable un risque de confusion n'étaient plus présents en l'état.
j. Dans leur réponse du 29 janvier 2015 à la requête en mesures provisionnelles, B______, C______, D______ et E______ et F______ ont conclu à ce qu'il soit donné acte à B______ de ce qu'elle a renoncé et renonce à appeler son établissement sis au 49, rue du Rhône "L'Entrecôte du Rhône", qu'il soit constaté en conséquence que A______ n'a plus d'intérêt digne de protection dans la présente procédure, qu'il soit constaté que la procédure n'a plus d'objet, cela fait, qu'il ne soit pas entré en matière sur la requête déposée par A______, que l'ordonnance sur mesures superprovisionnelles du 12 janvier 2015 soit révoquée, et que les frais judiciaires soient répartis à raison de la moitié pour chaque partie et les dépens compensés. Subsidiairement, ils demandent qu'il soit donné acte à B______ de ce qu'elle a renoncé et renonce à appeler son établissement sis au 49, rue du Rhône "L'Entrecôte du Rhône", que la requête en mesures provisionnelles soit rejetée, qu'un délai de six mois soit octroyé aux cités pour intenter une action en dommages et intérêts contre A______, que les sûretés déjà versées ne soient dans l'intervalle pas libérées, que l'ordonnance du 12 janvier 2015 soit révoquée et que les frais judiciaires soient répartis à raison de la moitié pour chaque partie et les dépens compensés.
Selon les cités, il n'y a pas de risque de confusion. Ce dernier avait été en tous les cas écarté par la médiatisation de l'affaire, dans la mesure où trois articles de presse avaient paru, à intervalles brefs en version papier, et avaient été actualisés presque en continu sur internet. En outre, la fréquentation du "Relais de l'Entrecôte" était toujours excellente. Enfin, la recette utilisée par la requérante n'était guère originale, dès lors que griller une entrecôte selon la cuisson voulue par le client et l'accompagner d'une salade et de frites constituait une "recette" proposée par de nombreux établissements dans le canton de Genève, tels que le "L______" à Genève, le "M______" à ______ (GE) et le "N______" à ______ (GE). Dans leurs développements, F______, D______ et E______ ont au surplus remis en cause leur "qualité pour défendre".
Les cités ont notamment produit un procès-verbal de constat établi par huissier judiciaire les 21 et 22 janvier 2015, attestant de ce que le restaurant "Relais de l'Entrecôte" était ces deux jours quasiment complet à midi (entre 12h30 et 13h30) et le soir (entre 19h45 et 20h45).
Dans sa réplique du 12 février 2015, A______ a exposé que les éléments favorisant la confusion étaient notamment les éléments similaires suivants : à l'extérieur, les lanternes, les chaises en terrasse, les voilages des fenêtres, la toile de tente rouge dentelée avec écriture dorée et le porte-menu en laiton doré; à l'intérieur, les appliques, les affiches "rétro", les nappes en papier, les couverts en argent, les moutardiers et les poivriers, les sucriers, le pliage de la serviette sur les tables, l'emplacement des cuivres, le bouquet de fleur à l'entrée et son pot en cuivre, les réchauds disposés sur les tables de service; au niveau du service et des plats, l'ancienne directrice du "Relais de l'Entrecôte" qui accueille les clients comme elle le faisait il y a à peine plus d'un an pour elle, les employées en salle de sexe exclusivement féminin, leurs uniformes, la prise de la commande, 8 des 15 desserts proposés, la commande notée sur la table au stylo, les deux services, la sauce maison, qui n'est en fait qu'"une pâle imitation" de la sienne et les horaires et jours d'ouverture (7 jours sur 7, de 12h00 à 14h30 et de 19h00 à 23h00).
Elle a modifié ses conclusions sur mesures provisionnelles comme suit : qu'il soit ordonné à B______, D______, C______, E______ et F______ et à tout tiers de procéder à la fermeture immédiate de l'établissement "Le 49 Rhône" et d'en cesser immédiatement toute forme d'exploitation et que l'ordonnance soit assortie de la menace des peines et sanction prévues à l'art. 292 CP, d'une amende d'ordre de 5'000 fr. et d'une amende journalière de 1'000 fr. pour chaque jour d'inexécution. Subsidiairement, elle sollicite que le maintien de l'exploitation de l'établissement précité soit conditionné aux conditions cumulatives suivantes : abandon du mot "entrecôte" dans l'enseigne et sur les assiettes; abandon du concept du plat unique entrecôte-frites ("la seule proposition alibi d'un cabillaud" au même prix que l'entrecôte ne suffisant pas); abandon du concept d'entrée unique (la salade); abandon de l'habillement/uniforme actuel des serveuses; abandon des nappes en papier sur les tables; abandon du mode de prise de commande avec annotation de la cuisson de la viande sur la nappe en papier; abandon du concept du réchaud adossé sur des tables de service au vu et au su des clients; abandon de la toile de tente rouge dentelée avec écriture dorée sur la devanture; abandon des affiches "rétro", en particulier des publicités des années 20 à 60 environ, accrochées dans le restaurant; diversification des desserts "dont plus de la moitié sont actuellement strictement identiques" à ceux du "Relais de l'Entrecôte". Dans les deux cas, A______ demande qu'elle soit dispensée de fournir des sûretés, que la somme de 50'000 fr. versée à titre de sûretés lui soit restituée et que les cités soient condamnés, conjointement et solidairement, aux frais.
Vu la particularité de l'affaire, elle a sollicité en sus qu'un transport sur place dans les deux établissements soit effectué et qu'une audience soit fixée. Elle a produit des attestations pré-imprimées et signées par dix de ses employés, certifiant que "depuis le 13 janvier 2015, de nombreux clients continuent chaque jour de confondre le Relais de l'Entrecôte avec le restaurant exploité au 49, rue du Rhône et/ou nous indiquent s'être rendus par erreur au 49, rue du Rhône pensant qu'il s'agissait toujours voire même à nouveau du Relais de l'Entrecôte." Elle a également versé à la procédure d'autres pièces établies après l'ouverture du restaurant "Le 49 Rhône" (article de journal du 20 janvier 2015; photos dudit restaurant, page internet du 10 février 2015; deux courriers reçus de clients).
k. Dans leur duplique du 2 mars 2015, B______, D______, C______, E______ et F______ ont notamment soutenu que la décoration de la salle était une conséquence du classement de nombreux éléments du lieu, que l'usage de réchauds était fréquent dans plusieurs restaurants et que le personnel n'était pas exclusivement féminin. Ils s'en sont rapportés à justice sur l'opportunité de procéder à des mesures d'instruction et ont conclu au rejet des nouvelles prétentions de leur partie adverse et persisté dans leurs conclusions, avec la précision qu'ils demandent que tous les frais judiciaires et dépens postérieurs au dépôt de leur réponse du 15 janvier 2015 soient mis à la charge de A______. Ils ont également produit deux pièces nouvelles, à savoir un article de journal du 1er février 2015 et la photo de la devanture du restaurant "Le 49 Rhône".
EN DROIT
La Cour de céans est compétente à raison du lieu (art. 13 et 36 CPC), de la matière (art. 5 al. 1 lit. d et al. 2 CPC; art. 120 al. 1 lit. a LOJ) et de la valeur litigieuse (art. 5 al. 1 lit. d CPC) pour connaître des conclusions formulées à titre provisionnel par la requérante.
Les mesures provisionnelles sont soumises à la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC). Le juge peut se limiter à la vraisemblance des faits et à l'examen sommaire du droit, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles, tout en ayant l'obligation de peser les intérêts respectifs des parties (ATF 131 III 473 consid. 2.3).
En l'espèce, la cause est en état d'être jugée, de sorte qu'il ne sera pas donné suite aux mesures d'instruction complémentaires (transport sur place et audition des parties) sollicitées par la requérante.
3.1 Selon l'art. 227 al. 1 et 3 CPC, applicable en procédure sommaire (Killias, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, tome II, 2012, n° 4 ad art. 227 CPC), la requête peut être modifiée si la prétention nouvelle relève de la même procédure et qu'elle présente un lien de connexité avec les dernières prétentions. La demande peut être restreinte en tout état de la cause. Le tribunal saisi reste compétent.
3.2 En l'espèce, les conclusions nouvelles tendant à la fermeture de l'établissement "Le 49 Rhône" et à la cessation de toutes formes d'exploitation sont recevables, dès lors qu'elles reposent sur le même fondement juridique et sur les mêmes faits que ceux invoqués dans la requête initiale, l'exploitant des locaux litigieux ayant entretemps changé le nom de son enseigne. Quant aux conclusions subsidiaires, elles seront admises, puisqu'elles consistent en une réduction des conclusions principales, la requérante sollicitant des mesures moins incisives que la fermeture de l'établissement.
L'intérêt digne de protection à l'exercice d'une voie de droit est une condition de recevabilité de la requête (art. 59 al. 2 let. a CPC). L'intérêt doit être actuel en ce sens qu'il doit encore exister au moment où le juge statue (arrêt du Tribunal fédéral 4A_64/2010 du 29 avril 2010 consid. 2.1). La perte de l'intérêt juridique avant la litispendance conduit à une décision d'irrecevabilité. Si la perte survient en cours de procédure, celle-ci devient sans objet (Tappy, in CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy [éd.], 2011, n° 6 ad art. 242 CPC; Leumann Liebster, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, [éd.], 2e éd., 2013, n° 2 ad art. 242 CPC).
En l'espèce, la requérante conserve un intérêt digne de protection à requérir des mesures provisionnelles, dès lors qu'elle estime que l'exploitation du restaurant "Le 49 Rhône" est susceptible de créer une confusion et, partant, de lui porter préjudice. Contrairement à ce que soutiennent les cités, l'objet du litige n'a pas disparu. La requête n'est donc pas devenue sans objet et il y a lieu de l'examiner au fond.
En matière de biens immatériels et de concurrence déloyale, quiconque contrevient à une disposition légale ou participe à une infraction a qualité pour défendre (Troller, Précis du droit suisse des biens immatériels, 2ème éd., 2006, p. 402). La qualité pour agir (légitimation active) et la qualité pour défendre (légitimation passive) sont des questions de droit matériel, de sorte qu'elles ressortissent au droit privé fédéral s'agissant des actions soumises à ce droit (ATF 130 III 417 consid. 3.1). Leur défaut conduit au rejet de l'action qui intervient indépendamment de la réalisation des éléments objectifs de la prétention litigieuse (ATF 126 III 59 consid. 1a).
En l'espèce, cette question peut rester indécise pour les motifs qui suivent.
La mesure ordonnée doit être proportionnée au risque d'atteinte (arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1).
6.1.2 Est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients (art. 2 LCD). Agit de façon déloyale, notamment celui qui prend des mesures de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les prestations ou les affaires d'autrui (art. 3 al. 1 let. d LCD). Est également déloyale la concurrence dite parasitaire, à savoir l'exploitation de la renommée ou l'adossement à des services de tiers, indépendamment du risque de confusion (Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, n. 234 ss ad art. 2 LCD).
Celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général peut demander au juge de la faire cesser et réclamer des dommages-intérêts (art. 9 al. 1 let. b et al. 3 LCD).
La notion de risque de confusion est identique dans l'ensemble du droit des biens immatériels (ATF 131 III 572 consid. 3; 128 III 353 consid. 3). Le risque de confusion (directe) signifie qu'un signe distinctif est mis en danger par des signes identiques ou semblables dans sa fonction d'individualisation d'objets déterminés. On admettra aussi le risque de confusion (indirecte) lorsque le public arrive à distinguer les signes, mais présume de relations en réalité inexistantes, par exemple en y voyant des familles de marques qui caractérisent différentes lignes de produits de la même entreprise ou des produits d'entreprises liées entre elles (ATF 131 III 572 consid. 3; 128 III 96 consid. 2a; 127 III 160 consid. 2).
Pour juger de l'existence du danger de confusion, il faut prendre en considération toutes les circonstances (ATF 128 III 353 consid. 4; 122 III 382 consid. 1). Plus les produits et services sont proches, plus il y a un risque de confusion et plus le signe postérieur devra se distinguer du signe antérieur pour exclure ce risque, et inversement (ATF 128 III 96 consid. 2a; 122 III 382 consid. 3a; 121 III 377 consid. 2a; 117 II 321 consid. 4). Le risque de confusion s'apprécie en fonction du conditionnement des marchandises et de l'ensemble des circonstances propres à individualiser celles-ci dans l'esprit d'un acheteur doué d'une attention moyenne (ATF 116 II 365 consid. 4).
6.2 En l'espèce, l'enseigne "Le 49 Rhône" se distingue clairement de celle "Relais de l'Entrecôte", ce qui n'est pas contesté. La requérante se plaint toutefois de similitudes dans les mets et desserts proposés aux clients, la manière de servir ceux-ci et la décoration du restaurant.
La Cour retient tout d'abord que la formule composée d'une salade verte et d'une entrecôte accompagnée de pommes de terre frites et d'une sauce ne constitue pas un élément suffisamment original pour qu'il soit, dans l'esprit du client doué d'une attention moyenne, rattaché exclusivement au restaurant exploité par la requérante, quand bien même cette dernière a acquis une certaine notoriété sur la place genevoise. Il n'est du reste pas contesté que plusieurs restaurants offrent ce type de menu à Genève. Par ailleurs, "Le 49 Rhône" ne propose pas un plat unique, mais deux plats au choix (entrecôte ou dos de cabillaud), la viande pouvant au demeurant être accompagnée soit d'une sauce maison, soit d'une sauce aux morilles. Contrairement à ce que soutient la requérante, le prix en 42 fr. fixé pour le menu composé d'une salade verte et d'un dos de cabillaud, servi deux fois, avec des pommes de terre frites et une sauce maison ne permet pas de retenir, sous l'angle de la vraisemblance, qu'il s'agit d'une offre factice. Enfin, la carte des douceurs du "49 Rhône" est plus réduite que celle du "Relais de l'Entrecôte" et offre plusieurs desserts non proposés par ce dernier. La requérante ne rend ni vraisemblable, ni même n'allègue, que les similitudes concerneraient des desserts rarement proposés dans les restaurants de la place. Il en résulte une distinction suffisante entre la restauration offerte aux clients par les deux établissements.
La toile rouge à l'entrée du "49 Rhône" ne comporte pas de retour avec festons, ni de bordure dorée. L'inscription de l'enseigne sur le store est blanche et non pas dorée. Elle ne contient aucun élément stylistique similaire à l'enseigne de la requérante. Au vu des photos produites, l'extérieur des deux restaurants comporte suffisamment de signes distinctifs pour qu'un risque de confusion puisse être écarté.
Le classement des locaux sis à la rue du Rhône restreint le choix de l'exploitant tant au niveau de la destination des locaux qu'au niveau de la décoration intérieure. Les affiches rappelant celles des années 1920 et suivantes, ainsi que les appliques choisies ou encore la tenue des serveuses est en adéquation avec l'intérieur d'une brasserie de style parisien. Certes, ces éléments, renforcés par le fait que les clients sont reçus par une ancienne directrice de la requérante, dont elle s'est séparée il y a cependant plus d'un an, rappellent le restaurant exploité antérieurement par la requérante dans ces mêmes locaux. Il n'en demeure pas moins qu'ils ne constituent pas des caractéristiques appartenant exclusivement au "Relais de l'Entrecôte", dès lors qu'il est notoire que plusieurs restaurants à Genève sont aménagés et décorés comme des brasseries de style parisien. Tel est notamment le cas des établissements L______, O______, P______, Q______ et R______. Il en va de même de la disposition de réchauds sur les tables de service, des similitudes dans le pliage de la serviette, des sucriers et autres ustensiles de table, étant toutefois précisé que la vaisselle du "49 Rhône" ne comporte aucune inscription et que les nappes utilisées sont toutes blanches, contrairement à celles du Relais de l'Entrecôte. Par ailleurs, la carte du menu du "49 Rhône" est imprimée, alors que celle du "Relais de l'Entrecôte" est manuscrite. Enfin, les horaires pratiqués par les deux établissements ne sont pas inusuels, de sorte que cet élément de similitude ne saurait créer une confusion entre eux. La même remarque vaut pour la prise de la commande sur la nappe en papier, cette manière de faire n'étant pas déterminante pour caractériser un restaurant, et n'étant au demeurant pas originale.
Selon la requérante, si chaque similitude prise en elle-même ne suffit pas à justifier un risque de confusion, l'ensemble de ces éléments y contribue assurément, ce que les attestations de ses employés confirment.
Les attestations pré-imprimées et signées par dix des employés de la requérante, certifiant que "depuis le 13 janvier 2015, de nombreux clients continuent chaque jour de confondre le Relais de l'Entrecôte avec le restaurant exploité au 49, rue du Rhône et/ou […] indiquent s'être rendus par erreur au 49, rue du Rhône pensant qu'il s'agissait toujours voire même à nouveau du Relais de l'Entrecôte", doivent être appréciées avec circonspection compte tenu du rapport de subordination liant leurs auteurs à la requérante.
Certes, un client irrégulier du "Relais de l'Entrecôte", qui n'aurait pas eu connaissance par la presse du déménagement de ce dernier et du litige l'opposant aux cités, pourrait être surpris de constater certaines similitudes entre les deux restaurants. Toutefois, en faisant preuve d'une attention moyenne, il ne manquera pas de remarquer les signes distinctifs relevés plus haut, à savoir, l'enseigne, les mets et desserts proposés, la décoration extérieure, la carte du menu imprimée et l'utilisation de nappes exclusivement blanches. Or, ces éléments sont suffisants pour écarter tout risque de confusion ou de présomption de relations entre les établissements, nonobstant les similitudes invoquées par la requérante, même considérées dans leur ensemble. D'ailleurs, en l'état, aucun élément du dossier ne rend vraisemblable que la requérante aurait connu, après l'ouverture du restaurant "Le 49 Rhône", une perte significative de clientèle ou une baisse de son volume d'affaires, ou que le comportement visé aurait eu une influence sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Il résulte à cet égard du constat établi par un huissier s'étant rendu dans ses locaux en date des 21 et 22 janvier 2015 que "Le Relais de l'Entrecôte" était ces deux jours quasiment complet à midi et le soir.
Il est vrai que d'un point de vue objectif, l'ouverture à Genève d'un restaurant, dont l'une des spécialités est l'entrecôte, est susceptible d'influer sur les rapports entre la requérante et ses concurrents. Le fait de proposer un tel met ne contrevient cependant pas à la loi réprimant la concurrence déloyale.
Ainsi qu'il l'a été exposé plus haut, les circonstances du cas d'espèce ne sont pas propres à créer un risque de confusion, seule circonstance déterminante du point de vue du droit de la concurrence. En conclusion, il convient de nier une quelconque violation de la LCD par les cités.
6.3 Il sera néanmoins relevé que les changements opérés par les exploitants du restaurant sis à la rue du Rhône 49, à la suite du prononcé de l'ordonnance sur mesures superprovisionnelles du 12 janvier 2015, à savoir la modification de leur enseigne, de leur vitrine, de leur vaisselle et de la carte (plats et desserts proposés) ont joué un rôle déterminant pour l'issue du litige.
En procédant à ces changements, B______ a acquiescé partiellement aux mesures qui avaient été requises à titre superprovisionnel. Elle conclut d'ailleurs à ce qu'il lui soit donné acte de ce qu'elle a renoncé et renonce à appeler son établissement sis au 49, rue du Rhône "L'Entrecôte du Rhône". Dès lors que la requérante ne s'oppose pas à cette conclusion et qu'elle demande que le maintien de l'exploitation de l'établissement "Le 49 Rhône" soit subordonné à l'abandon du mot "entrecôte" dans son enseigne, il y sera donné suite. Les conclusions prévoyant l'abandon du mot "entrecôte" dans l'enseigne et sur les assiettes et l'abandon du concept de plat unique seront en revanche écartées, dès lors qu'aucun élément au dossier ne rend vraisemblable le risque imminent que B______ change à nouveau son enseigne, sa vaisselle ou sa carte. Les autres mesures prévues par l'ordonnance du 12 janvier 2015 ne seront pas confirmées, la requérante ne les ayant notamment pas reprises dans ses dernières écritures. La requête en mesures provisionnelles sera donc rejetée pour le surplus. A cet égard, il sera encore relevé que les livraisons "erronées" du 15 décembre 2014 auprès de la requérante et du 15 janvier 2015 auprès de B______ ne constituent pas un indice plaidant en faveur d'un risque de confusion actuel, dès lors qu'elles sont survenues avant que le restaurant exploité par B______ ne change son enseigne.
B______ ayant partiellement acquiescé aux mesures requises à titre superprovisionnel, il n'y a plus lieu de maintenir les sûretés, qui seront libérées.
Les frais de procédure seront arrêtés à 5'000 fr., comprenant également les frais des mesures superprovisionnelles (art. 13 et 26 du Règlement fixant le tarif des frais en matière civile - RTFMC). Ils seront partiellement compensés par les avances de frais en 4'000 fr. versée par la requérante et en 500 fr. payée par B______, lesquelles restent acquises à l'Etat de Genève (art. 111 CPC).
Le comportement des cités a justifié le dépôt de la requête en mesures provisionnelles. Après les changements opérés dans l'exploitation du "49 Rhône", la requérante a persisté dans sa requête, alors qu'elle n'était plus justifiée.
Dans ces circonstances, il convient de mettre à la charge des cités, dont le comportement a contraint la requérante à saisir la Cour, les trois cinquièmes des frais judiciaires, soit 3'000 fr. La requérante supportera le solde en 2'000 fr. Les cités, pris solidairement, seront ainsi condamnés à verser 500 fr. au Services financiers du Pouvoir judiciaire et à rembourser la somme de 2'000 fr. à la requérante.
La requérante devra en outre participer aux deux cinquièmes des dépens des cités, fixés à 6'000 fr., débours et TVA inclus, soit 2'400 fr. (art. 105 al. 2 CPC; art. 84, 85 al. 2 et 88 RTFMC). Ces derniers seront quant à eux condamnés au paiement de 3'600 fr. en sa faveur, correspondant aux trois cinquièmes de ses dépens, débours et TVA inclus.
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
Statuant sur mesures provisionnelles :
A la forme :
Déclare recevable la requête en mesures provisionnelles formée le 9 janvier 2015 par A______ à l'encontre de B______, D______, C______, E______ et F______ dans la cause C/288/2015.
Au fond :
Donne acte à B______ de ce qu'elle renonce à l'utilisation de l'enseigne "L'Entrecôte du Rhône".
Rejette la requête pour le surplus.
Ordonne la libération des sûretés en 50'000 fr. fournies par A______ le 14 janvier 2015.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires à 5'000 fr., les met à la charge de A______ à concurrence de 2'000 fr. et à la charge de B______, D______, C______, E______ et F______, pris solidairement, à concurrence de 3'000 fr. et dit qu'ils sont en partie compensés par les avances de frais, qui restent acquises à l'Etat de Genève.
Condamne B______, D______, C______, E______ et F______, pris solidairement, à payer, à ce titre, 2'000 fr. à A______ et 500 fr. à l'Etat de Genève.
Condamne A______ à payer, à titre de dépens, 2'400 fr. à B______, D______, C______, E______ et F______, pris solidairement.
Condamne B______, D______, C______, E______ et F______, pris solidairement, à payer à A______ 3'600 fr. à titre de dépens.
Siégeant :
Madame Florence KRAUSKOPF, présidente; Madame Sylvie DROIN, Monsieur Ivo BUETTI, juges; Madame Anne-Lise JAQUIER, greffière.
La présidente :
Florence KRAUSKOPF
La greffière :
Anne-Lise JAQUIER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.