POUVOIR JUDICIAIRE
C/941/2012 ACJC/193/2015
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 20 FEVRIER 2015
Entre
A______, ayant son siège ______Genève, appelante d'un jugement rendu par la 7ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 24 juin 2014, comparant par Me Camille Froidevaux, avocate, 20, rue Sénebier, case postale 166, 1211 Genève 12, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile,
et
LA MASSE EN FAILLITE DE B______, p.a. Office des faillites, 54, route de Chêne, case postale 115, 1211 Genève 17, intimée, comparant par Me Pierre de Preux, avocat, 15, rue Pierre-Fatio, case postale 3782, 1211 Genève 3, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. a. Par jugement JTPI/8071/2014 du 24 juin 2014, notifié aux parties le lendemain, le Tribunal de première instance a rejeté l'action en contestation de l'état de collocation formée par A______ (ci-après: A______) à l'encontre de LA MASSE EN FAILLITE DE B______ (ci-après: LA MASSE EN FAILLITE DE C______) à la suite du refus de l'Office des faillites du canton de Genève d'inscrire sa créance prétendument garantie par gage d'un montant de 89'559'085 fr. 10 (créance initiale de 100'000'000 plus intérêts et pénalités partiellement compensée avec les avoirs du compte no E______ ouvert auprès d'elle totalisant 13'345'248 fr. 75, sur lesquels elle prétend disposer d'un droit de gage) à l'état de collocation de la faillite de C______ (ch. 1 du dispositif).
Les frais judiciaires, arrêtés à 100'000 fr., ont été compensés avec l'avance de frais de 151'200 fr. fournie par A______ (ch. 2) et laissés à la charge de cette dernière (ch. 3). La restitution du solde de ladite avance à A______, correspondant à une somme de 51'200 fr., a été ordonnée (ch. 4) et cette société a été condamnée à verser à LA MASSE EN FAILLITE DE C______ un montant de 50'000 fr. à titre de dépens (ch. 5). Enfin, les parties ont été déboutées de toutes autres conclusions (ch. 6).
b. Par acte expédié le 26 août 2014 au greffe de la Cour de justice, A______ a formé appel contre ce jugement, concluant à son annulation, puis, cela fait, à ce qu'il soit dit et constaté qu'elle est au bénéfice d'un droit de gage sur les actifs de C______ garantissant sa créance de USD 100'000'000 et les intérêts y relatifs ainsi que d'un droit de compensation l'autorisant à compenser cette dette avec les actifs portés au compte no E______ qui totalisaient 13'345'248 fr. 75 au 25 novembre 2010, à ce qu'il soit dit et constaté que sa créance de 89'559'085 fr. 10 après compensation a été écartée à tort de l'état de collocation et à ce que celle-ci soit admise à l'état de collocation, qui devra être rectifié en conséquence, C______ devant être condamnée aux frais judiciaires et dépens de la procédure.
c. LA MASSE EN FAILLITE DE C______ a conclu au rejet de l'appel et à la condamnation de A______ aux frais judiciaires et dépens.
B. Les faits pertinents suivants résultent du dossier :
a. A______ (anciennement ______ SA) est un établissement bancaire dont le siège se situe à Genève et qui fait partie du groupe A______.
La banque d'investissement de ce groupe est A______D______ SA (anciennement ; ci-après: D).
b. C______ était une société sise aux Iles Caïmans chargée de la gestion patrimoniale des investissements off-shore d'une famille fortunée. Elle faisait partie du groupe B______ basé en Arabie Saoudite.
C______ avait confié la gestion de ses actifs à BA______ SA (anciennement B______ ______ SA; ci-après BA______), qui était une société de services financiers sise dans le canton de Genève disposant d'un service comptable et juridique.
c. Dès le 24 juin 1998, C______ a été cliente de A______.
La relation bancaire de C______ auprès de A______ portait le numéro no E______ et comportait plusieurs comptes en devises étrangères : comptes no E______.0001 USD, no E______.0002 GBP et no E______.0002 USD.
A______ avait reçu pour instruction de transmettre à BA______ l'ensemble de la correspondance destinée à C______.
c.a Les conditions générales 6.97 initialement applicables à cette relation bancaire (ci-après: CGA 6.97) ont été remises au mois de juin 1998 à C______, qui a signé l'accusé de réception y relatif.
L'article VII.13 CGA 6.97 prévoyait notamment, sous l'intitulé unicité de comptes, droits de gage, de rétention et de compensation, ce qui suit :
«En garantie de toutes ses prétentions envers le client résultant de leurs rapports d'affaires, y compris de facilités de crédits avec ou sans garanties, sans égard à leurs échéances ou monnaies, la banque est au bénéfice d'un droit de gage, de rétention et de compensation sur tous les soldes de comptes, créances, droits, avoirs ou valeurs du client ou de tiers membres du même groupe que le client, qu'elle détient directement ou indirectement, sous quelque désignation que cela soit, chez elle ou ailleurs, pour le compte du client ou de tout tiers membres du même groupe que le client».
L'article VII.24 CGA 6.97 stipulait que toute modification des conventions liant la banque et le client n'était valable que dans la mesure où elle était établie par écrit. Les modifications étaient réputées acceptées par le client à défaut de contestation écrite dans les 30 jours suivant l'envoi de l'avis correspondant.
Selon l'article VII.25 CGA 6.97, le droit suisse était applicable à la relation bancaire liant les parties.
c.b Entre 2002 et 2003, les CGA 6.97 ont été modifiées à deux reprises.
Les nouvelles conditions générales - CGA 03.02 puis CGA 10.03 - n'ont apporté aucune modification aux clauses susmentionnées. Elles ont été adressées à C______ par A______ par pli simple. C______ a contesté les avoir reçues.
d. Au mois de septembre 2004, A______ a accordé à C______ une ligne de crédit qui a augmenté au fil des années, atteignant au final la somme de USD 45'000'000. Elle lui a également, à une date indéterminée, octroyé une seconde ligne de crédit d'un montant de USD 20'000'000.
A______ a indiqué obtenir en contrepartie des prêts consentis à C______ du « side business ». A chaque fois que le crédit de cette dernière augmentait, elle développait des activités complémentaires.
e. Le 24 août 2007, C______ a conclu un contrat de prêt d'un montant de USD 2'815'000'000 avec un syndicat réunissant plusieurs banques représentées par F______, qui agissait en qualité de mandataire. Le but de ce contrat était de réduire le coût des différents prêts octroyés à C______ et le nombre de banques prêteuses.
A______ ne faisait pas partie des banques constituant le syndicat. D______ a en revanche participé au prêt à hauteur de USD 250'000'000.
C______ avait demandé à A______ si elle souhaitait participer à ce prêt. Compte tenu de la technicité de celui-ci et des montants engagés, celle-ci l'avait mise en contact avec D______.
e.a Le contrat de prêt concerné, soumis au droit anglais et à la compétence des tribunaux anglais, ne prévoyait pas de garantie ou de sûretés particulières en faveur des prêteurs.
L'article 20.4 du contrat, intitulé «negative pledge» (gage négatif), précisait en outre que l'emprunteur s'engageait (a) à ne pas créer ni permettre l'existence d'un gage ou quasi-gage sur l'un de ses actifs, (c) sous réserve des "gages permis", et (b) à faire en sorte d'obtenir la levée de tout gage donné le cas échéant pour garantir une dette financière immédiatement après avoir réglé ou annulé intégralement cette dernière.
Les "gages permis" (Permitted Security) au sens de l'article 20.4 let. c comprenaient notamment (a) les accords de compensation conclus par C______ dans le cadre du cours ordinaire de ses ententes bancaires pour les besoins de compensation des soldes débiteurs et créditeurs, (b) les privilèges découlant de l'application de la loi et du cours ordinaire des affaires ainsi que (k) les gages approuvés par F______, agissant sur instruction des prêteurs majoritaires (art. 1, définition de «Permitted Security»).
e.b Selon les articles 17.12 et 20.3 du contrat de prêt, les obligations de paiement de C______ aux termes du prêt devaient être au moins de même rang, s'agissant des droits de paiement et de priorité, que les créances de tous ses autres créanciers non garantis et non subordonnés.
e.c Enfin, l'article 22 dudit contrat posait les conditions auxquelles un des prêteurs pouvait céder un de ses droits à une autre banque ou institution financière.
Cet article prévoyait en particulier qu'une cession n'était effective qu'à la réception par le mandataire, soit F______, de la confirmation écrite du nouveau prêteur que celui-ci s'engageait à reprendre les obligations du prêteur initial (let. d ch. I) et après que ledit mandataire avait réalisé tous les contrôles de la "connaissance de l'identité des clients" ou autres contrôles similaires nécessaires en vertu des lois applicables à la cession, leur exécution devant être promptement notifiée par le mandataire au prêteur existant et au nouveau prêteur (let. d ch. II).
f. Le 30 novembre 2007, D______ et A______ont signé une convention intitulée «risk participation agreement» (contrat de participation aux risques) par laquelle A______ s'engageait à participer, à hauteur de USD 100'000'000, au risque encouru par D______ dans le contrat de prêt syndiqué du 24 août 2007 (sous-participation).
Selon le timbre interne apposé sur ce document par A______, cette convention concernait la relation bancaire no E______.
f.a L'article 2.9 de la convention prévoyait que si C______ ne s'acquittait pas, à leur échéance, des montants dus au titre du contrat de prêt du 24 août 2007, A______ devrait verser à D______, sur requête écrite, sa participation au prorata de la somme restant due, à charge pour celle-ci de faire le nécessaire auprès de C______ pour récupérer le montant correspondant, qui serait ensuite, sous réserve des frais de recouvrement, remboursé à A______.
f.b Aux termes de l'article 3.7, A______ s'engageait à ne révéler ni à C______ ni à aucun autre tiers sa participation au risque et à n'entreprendre aucune démarche susceptible de révéler sa participation.
A______ a précisé que cette clause ne correspondait pas à ce qui s'était pratiqué et constituait une disposition standard visant à éviter que les autres membres du prêt syndiqué ne soient informés de cette sous-participation. Elle a ajouté que sa sous-participation au prêt syndiqué était connue de C______ et qu'elle avait été prévue dès le départ.
g. La participation au risque à hauteur de USD 100'000'000 acceptée par A______ a figuré pour la première fois sur un relevé de compte no G______ au 31 décembre 2008 au nom de C______ mentionnant «une sous-participation dans un crédit du 14 novembre 2008».
A______ a expliqué que sa sous-participation au risque n'avait pas été comptabilisée immédiatement à cause d'une erreur du département des risques. Elle a ajouté que la date du 14 novembre 2008 faisait référence à la date de comptabilisation de la sous-participation.
Par la suite, d'autres relevés relatifs au compte no G______ ont été établis par A______ au nom de C______. A______ soutient avoir envoyé ces relevés à l'adresse de correspondance de C______, ce que cette dernière conteste, affirmant que ni elle-même ni BA______ n'ont reçu les documents en question.
h. Le 20 mars 2009, A______ a adressé un courrier à BA______ concernant la relation bancaire no G______ pour l'informer des modifications des conditions générales intitulées désormais CGA 12.08. Les dispositions relatives aux droits de gage, de rétention et de compensation, ainsi que celles relatives à la modification des conditions générales et au droit applicable n'ont pas été modifiées de manière substantielle.
Le même jour, A______ a adressé un courrier identique à BA______ concernant la relation bancaire no E______.
C______ a affirmé que BA______ n'avait reçu aucun de ces deux courriers.
i. Le 18 septembre 2009, à la suite d'une requête formée par plusieurs prêteurs le 30 juillet 2009, la "Grand Court" des Iles Caïmans a rendu une ordonnance de mise en liquidation de C______.
j. Le 15 octobre 2009, D______ a produit dans la faillite de C______ aux Iles Caïmans une créance de USD 255'618'388, correspondant à sa participation au contrat de prêt syndiqué du 24 août 2007 ainsi qu'aux intérêts dus.
La production intitulée «preuve de dette» mentionne expressément l'absence de sûretés garantissant le paiement de la créance.
k. Le 5 mars 2010, D______ a sollicité de A______ le versement de la sous-participation de 100'000'000 USD au prêt du 24 août 2007 accordé à C______.
Le 10 mars 2010, A______ a procédé au paiement requis en faveur de D______.
l. Le 17 juin 2010, D______ a cédé sa créance à l'encontre de C______ à A______ à concurrence du montant de la sous-participation de celle-ci, soit de 100'000'000 USD.
m. Par télécopie du lendemain, D______ et A______ ont informé F______ de la cession intervenue.
Ce document mentionnait notamment que A______ confirmait en faveur de F______ et des autres parties financières qu'elle acceptait les mêmes obligations envers chacune d'entre elles de la même manière que si elle avait été une partie originelle au contrat de prêt en tant que prêteur.
Le 23 juin 2010, F______ a accusé réception de cette télécopie et a confirmé notamment à D______ et à A______ que les conditions permettant à la cession de devenir effective étaient réalisées.
Les parties ne contestent pas la validité de ladite cession ni le fait que A______ est devenue créancière de C______ postérieurement à cette cession.
n. Le 24 juin 2010, A______ a informé C______ de la cession de créance intervenue entre elle-même et D______.
C______ a déclaré n'avoir eu connaissance de la sous-participation de A______ dans le prêt syndiqué du 24 août 2007 qu'à cette date-là.
o. Par jugement JTPI/20673/2010 du 25 novembre 2010, publié dans la FOSC du 17 décembre 2010, le Tribunal de première instance de Genève a reconnu en Suisse l'ordonnance du 18 septembre 2009 rendue par la Grand Cour des Iles Caïmans comme valant jugement de faillite.
p. Le 10 janvier 2011, A______ a produit dans la faillite ancillaire de C______ en Suisse une créance d'un montant de 89'559'085 fr. 10 enregistrée sur le compte no H______, représentant, après compensation avec les avoirs de C______ comptabilisés sur le compte no E______, sa sous-participation de 100'000'000 USD, pénalités et intérêts compris.
A______ a expliqué que le compte no H______ correspondait à l'ancien compte no G______, dont la numérotation avait été modifiée après que D______ lui avait demandé le paiement de sa sous-participation de 100'000'000 USD. Elle a ajouté être titulaire d'un droit de gage et de compensation sur les avoirs de C______ comptabilisés sur le compte no E______ en vertu des conditions générales applicables à leur relation bancaire.
q. Le 21 décembre 2011, l'Office des faillites a publié l'état de collocation de la faillite ancillaire de C______.
Par décision du même jour, il a informé A______ de ce que sa créance avait été écartée de l'état de collocation au motif, d'une part, qu'elle n'était pas garantie par un droit de gage, un tel droit n'étant pas prévu par les conditions générales de la banque et ne pouvant porter que sur des créances résultant de rapports d'affaires prévisibles ce qui n'était pas le cas en l'espèce et, d'autre part, que la compensation de créances ne s'appliquait pas à des faillites étrangères reconnues en Suisse.
C. a. Le 10 janvier 2012, A______ a saisi le Tribunal de première instance d'une action en contestation dudit état de collocation à l'encontre de LA MASSE EN FAILLITE DE C______, prenant des conclusions identiques à celles formulées dans le cadre de son appel.
LA MASSE EN FAILLITE DE C______ a conclu au rejet de l'action.
b. Devant le premier juge, A______ a en particulier soutenu que les conditions générales successives applicables à sa relation bancaire avec C______ n'avaient pas été contestées par celle-ci et qu'elles suffisaient à fonder un droit de gage en sa faveur sur tous les actifs de C______ en sa possession et un droit de compensation entre les comptes nos H______ et E______. Ledit droit de gage constituait en outre un "gage permis" au sens de l'article 20.4 du contrat de prêt du 24 août 2007, ce qui l'autorisait à procéder à une compensation entre les comptes concernés.
A______ a au demeurant souligné que sa créance découlait, de façon prévisible, de sa relation d'affaires avec C______, puisque lors de la notification, en mars 2009, des conditions générales 12.08 prévoyant le droit de gage litigieux, cette dernière avait connaissance de sa sous-participation dans le cadre du contrat de prêt syndiqué et pouvait ainsi raisonnablement envisager que le risque lié à celle-ci était susceptible de se concrétiser. En outre, cette sous-participation n'était que légèrement supérieure aux lignes de crédit accordées à C______ et celle-ci lui avait promis, en contrepartie de son accord au prêt syndiqué, du «side business», ce qui confirmait que la créance litigieuse s'inscrivait dans la continuation de leur relation bancaire.
c. LA MASSE EN FAILLITE DE C______ a contesté que la créance invoquée par A______ serait garantie par un gage. Elle a en substance soutenu que celle-ci ne pouvait se prévaloir du droit de gage prévu dans ses conditions générales. Il ne pouvait en effet être considéré que la créance litigieuse résulterait de façon prévisible des relations d'affaires nouées entre les parties au motif notamment qu'elle avait été acquise à la suite d'une cession et qu'elle ignorait l'existence de la sous-participation de A______ au contrat de prêt syndiqué. Ce contrat excluait au surplus expressément toute sûreté et le droit de gage litigieux ne constituait nullement un "gage permis" au sens de l'art. 20.4 dudit contrat. A______ devait ainsi être considérée comme une créancière de 3ème classe qui, dans le cadre d'une faillite ancillaire, n'avait pas la faculté d'être désintéressée par compensation avec des actifs sis en Suisse.
d. Les parties ont chacune produit un avis de droit d'une étude d'avocats anglaise au sujet du contrat de prêt du 24 août 2007.
d.a Selon l'avis de droit de l'étude I______ (UK) LLP du 10 décembre 2012 produit par LA MASSE EN FAILLITE DE C______, le prêt avait été conclu sans sûretés. Dans le cas contraire, il aurait contenu un grand nombre de dispositions complémentaires à ce sujet.
Les articles 17.12 et 20.3 du prêt posaient le principe du «pari passu» qui vise à s'assurer que l'emprunteur n'a pas, ni ne créera une classe de créanciers dont les créances seraient, avant ou au moment de son insolvabilité, de rang supérieur à l'endettement représenté par le prêt. Cette clause standard à ce type de prêt signifiait que dans l'hypothèse d'une insolvabilité de C______, tous les créanciers non garantis devaient partager également tout actif disponible de la société, ou tout revenu issu de la vente de ces actifs, en proportion des créances qui leur étaient individuellement dues.
L'art. 20.4 du prêt était une clause de «negative pledge», soit un engagement par le débiteur en faveur du prêteur de ne pas créer, ou de permettre d'exister, des sûretés, ou de grever d'une autre manière tout ou partie de ses actifs. Le but d'une telle clause, qui constituait une clause standard dans un contrat de prêt sans sûretés, était de s'assurer que les actifs d'un emprunteur ne soient pas grevés et qu'ils soient disponibles pour payer les créances de tous les créanciers généraux non garantis, le prêteur inclus, de telle sorte que les autres créanciers n'obtiennent pas un droit privilégié sur les actifs du débiteur en cas d'insolvabilité. Le prêt autorisait C______ à créer des sûretés uniquement si elles constituaient un «gage permis». Le droit de gage invoqué par A______ n'entrait pas dans la définition de «gage permis» au sens du contrat de prêt. En particulier, il ne constituait pas un accord de compensation conclu dans le but de compenser des soldes débiteurs et créditeurs de comptes bancaires (let. a de la définition de "gage permis") ni un privilège légal selon le droit anglais (let. b de la définition de "gage permis").
d.b Selon l'avis de droit de l'étude J______ LLP du 26 avril 2013 produit par A______, l'art. 20.4 let. c du prêt autorisait la constitution de sûretés s'il s'agissait d'un "gage permis", ce qui était le cas du droit de gage litigieux. En effet, le droit de compensation prévu en faveur de A______ dans les conditions générales applicables à la relation bancaire liant les parties entrait dans la définition de l'accord de compensation décrit à la let. a de la clause relative la notion de "gage permis". Par ailleurs, il ne ressortait pas expressément du texte de la let. b de ladite clause que le privilège devait nécessairement résulter du droit anglais. Ainsi, dans l'hypothèse où le droit de gage invoqué par A______ constituerait un privilège au sens du droit suisse et s'inscrirait dans le cours normal des affaires liant les parties, cette disposition trouverait application.
Cet avis précisait également qu'il n'était pas possible, en droit anglais, de constituer un droit de gage sur des comptes bancaires, ce qui expliquait que les let. a et b précitées ne réservaient pas expressément cette possibilité. Une interprétation de ces dispositions tenant compte des particularités du droit anglais permettait néanmoins d'admettre que le droit de gage invoqué par A______ tombait dans le champ d'application de celles-ci.
D. Aux termes du jugement querellé, le premier juge a retenu que le contrat de prêt du 24 août 2007 ne prévoyait pas de garanties ou de sûretés particulières en faveur des prêteurs et interdisait au débiteur de créer ou de permettre l'existence d'un gage sur ses actifs, sauf exceptions non réalisées en l'espèce. Ce contrat n'était donc pas assorti d'un droit de gage général en faveur de A______. Celle-ci ne pouvait par ailleurs pas se prévaloir du droit de gage prévu dans ses conditions générales. Elle n'était en effet devenue créancière de C______ qu'au mois de juin 2010 après que D______ lui avait cédé sa créance en participation résultant du prêt du 24 août 2007 à concurrence de 100'000'000 USD. Il ne ressortait toutefois pas du dossier que ces dernières avaient informé le mandataire des prêteurs, soit F______, que la cession aurait pour effet d'assortir la créance cédée d'un droit de gage découlant des conditions générales applicables à la relation bancaire des parties, A______ s'étant au contraire engagée à reprendre les mêmes obligations que D______. Ainsi, la confirmation de F______ ne portait que sur la cession d'une créance non assortie d'un gage telle qu'en disposait D______. En outre, reconnaître à A______ le droit de se prévaloir du droit de gage litigieux viderait de sa substance l'art. 20.4 du contrat de prêt, qui prévoyait expressément une limitation des droits de gage permis, et contreviendrait au principe «pari passu» consacré aux art. 17.12 et 20.3 dudit contrat. Partant, A______ devait être déboutée des fins de son action, faute de bénéficier d'une créance garantie par gage.
E. L'argumentation des parties sera examinée ci-après dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
1.2 Les conclusions de l'appelante tendant au constat, d'une part, qu'elle est au bénéfice d'un droit de gage sur les avoirs bancaires de C______ ainsi que d'un droit de compenser la prétention litigieuse avec lesdits avoirs et, d'autre part, que sa créance a été écartée à tort de l'état de collocation (conclusions nos 3 à 5) seront en revanche déclarées irrecevables, faute d'intérêt pour agir, l'action en contestation de l'état de collocation étant une action formatrice prioritaire par rapport à l'action en constatation (ATF 135 III 378 consid. 2.2; Bohnet, in CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy [éd.], 2011, n. 5 et 13 ad art. 88 CPC).
La Cour de céans n'entrera donc en matière que sur les conclusions de l'appelante tendant à l'annulation du jugement querellé, à l'admission de sa créance à l'état de collocation ainsi qu'à la rectification de celui-ci en conséquence et à la condamnation de l'intimée aux frais judiciaires et dépens de la procédure.
1.3 La Chambre de céans revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen, dans les limites posées par les maximes des débats et de disposition applicables au présent contentieux (art. 55 et 58 CPC).
Partant, la Cour de céans limitera son examen aux arguments juridiques soulevés de manière explicite par l'appelante dans son mémoire d'appel, sans tenir compte, comme cette dernière le sollicite, des moyens de droit dont elle s'est prévalue en première instance.
3.2 C______ a été mise en liquidation le 18 septembre 2009 par décision des autorités judiciaires des Iles Caïmans, reconnue en Suisse comme valant jugement de faillite.
En l'absence d'une convention en matière de faillite entre la Suisse et les Iles Caïmans, respectivement le Royaume-Uni, les effets d'une telle reconnaissance sont régis par le droit international privé suisse.
Selon l'art. 170 al. 1 LDIP, la reconnaissance d'une décision de faillite rendue à l'étranger a, en principe, les effets de la faillite tels que les prévoit le droit suisse. Elle provoque l'ouverture d'une mini-faillite, désignée par le terme de «faillite ancillaire», limitée au patrimoine du débiteur en Suisse (ATF 138 III 628 consid. 5.1).
Dans le cadre d'une telle faillite, seuls sont admis à l'état de collocation les créanciers gagistes désignés à l'art. 219 LP et les créanciers non gagistes privilégiés qui ont leur domicile en Suisse (art. 172 al. 1 LDIP).
La qualification de "droit de gage" s'opère selon la lex fori (Braconi, in Commentaire romand LDIP/CL, 2011, n. 6 ad art. 172 LDIP), soit en l'occurrence le droit suisse.
3.3 Selon l'art. 116 al. 1 LDIP, les contrats de prêt sont régis par le droit choisi par les parties.
Le contrat de prêt du 24 août 2007 est donc soumis au droit anglais conformément à la clause d'élection de droit convenue entre les parties à ce contrat.
En droit anglais, les juges favorisent en principe, en matière d'interprétation des contrats, l'interprétation objective, se basant sur le sens littéral des termes du contrat. Certains correctifs sont toutefois apportés à cette règle. Ainsi, si le sens des mots utilisés mène à une interprétation contraire au but voulu par les parties, le contrat sera interprété comme un tout, même s'il s'agit d'interpréter un mot ou une clause. En outre, si l'interprétation littérale mène à un résultat ambigu, la clause sera interprétée selon le sens que donnerait une personne raisonnable mise dans les même circonstances que les parties au moment de la conclusion du contrat, ce qui correspond au principe de la confiance (Morand, La responsabilité du paiement anticipé dans l'accréditif à paiement différé - Etude de la portée de l'article 12b RUU 600, in RSDA, p. 362, p. 367).
3.4 En l'espèce, il est établi que le contrat de prêt syndiqué du 24 août 2007, non seulement ne prévoyait pas de garanties ou sûretés particulières en faveur des prêteurs, mais interdisait également à C______, par une clause de "negative pledge", de créer ou de permettre l'existence d'un gage sur ses actifs, sous réserve des "gages permis".
Les parties ne contestent pas que les clauses de ce contrat prévalent sur les conditions générales applicables à leur relation bancaire et que, partant, le droit de gage litigieux ne peut être opposé à l'intimée que pour autant que ledit contrat le permette.
Est en revanche litigieuse la question de savoir si le contrat de prêt concerné a, en réservant à son art. 20.4 les "gages permis", autorisé que l'appelante puisse se prévaloir du droit de gage prévu par ses conditions générales.
Ce contrat étant soumis au droit anglais, la notion de "gage permis" doit être interprétée à l'aune des règles d'interprétation instituées par cette législation, lesquelles privilégient une interprétation fondée sur le sens des termes utilisés dans le contrat. Ainsi, contrairement à ce que soutient l'appelante, l'historique de ses relations avec C______ de même que les discussions intervenues entre elles ne sauraient, dans ce cadre, entrer en ligne de compte, ce d'autant qu'elle n'était elle-même pas partie au contrat de prêt.
A teneur du contrat de prêt constituaient notamment un "gage permis" les accords de compensation conclus par C______ dans le cadre du cours ordinaire de ses ententes bancaires pour les besoins de compensation des soldes débiteurs et créditeurs. L'appelante soutient que dans la mesure où l'accord de compensation prévu dans les conditions générales applicables à sa relation bancaire avec C______ instituait également un droit de gage en sa faveur sur les avoirs bancaires de celle-ci, le droit de gage litigieux devrait être qualifié de "gage permis" et sa qualité de créancière-gagiste admise.
Cette position se heurte toutefois au texte de la clause concernée, de sorte qu'elle ne saurait être suivie. En effet, la lecture de cette clause ne permet nullement de retenir que la notion de "gage permis" s'étendrait à des accords prévoyant, en sus d'un droit de compensation, d'autres garanties complémentaires en faveur de la banque, comme un droit de gage.
A l'appui de sa thèse selon laquelle le droit de gage dont elle se prévaut est prévu par le contrat de prêt, l'appelante se réfère également à la clause selon laquelle constituent aussi un "gage permis" les privilèges découlant de l'application de la loi et du cours ordinaire des affaires.
Il résulte toutefois de l'avis de droit de l'étude I______ (UK) LPP produit par l'intimée que le droit de gage invoqué par l'appelante ne constitue pas un privilège légal au sens du droit anglais. Ce raisonnement juridique n'est pas contesté par l'avis de droit de l'étude J______ LLP, lequel indique uniquement que le contrat de prêt n'exige pas que le privilège résulte du droit anglais, de sorte qu'il doit également être examiné, à la lumière du droit suisse, si le droit de gage litigieux constitue un privilège. Cette interprétation apparaît critiquable dès lors que les parties au contrat de prêt ont expressément prévu de soumettre leur accord au droit anglais. Cela étant, même en admettant qu'elle soit exacte, la garantie dont se prévaut l'appelante constitue, au sens du droit suisse, un droit de gage mobilier et non un privilège, de sorte qu'elle ne saurait être qualifiée de "gage permis".
L'interprétation littérale du contrat de prêt conduit donc à retenir que le droit de gage litigieux ne constitue pas un "gage permis" et que, partant, l'appelante n'était pas autorisée à s'en prévaloir en garantie de sa créance.
Il ne ressort pas du dossier que cette interprétation serait contraire au but voulu par les parties au contrat de prêt. Au contraire, il apparaît que l'intention de celles-ci était de limiter la mise en gage des actifs de C______, afin de ne pas favoriser, en cas d'exécution forcée, certains des prêteurs par rapport aux autres ou par rapport à des créanciers tiers. Il ne se justifie en conséquence pas de s'écarter d'une interprétation littérale de la notion de "gage permis".
Enfin, la Cour distingue mal en quoi le fait que C______ n'ait pas interpellé F______ pour qu'elle autorise le droit de gage litigieux, ce qui constituerait selon l'appelante une violation du contrat de prêt, serait de nature à jouer un rôle dans l'interprétation de la notion de "gage permis". De même, le fait que F______ ne se soit pas opposée à ce que D______ cède une part de sa participation au contrat de prêt à l'appelante ne permet pas de retenir que ce contrat autorise le droit de gage litigieux, dès lors qu'il ne ressort pas du dossier qu'elle aurait eu connaissance dudit droit de gage.
Il s'ensuit que la créance dont se prévaut l'appelante n'est pas garantie par un gage et que celle-ci ne peut en conséquence prétendre, conformément à l'art. 172 al. 1 LDIP, à ce que celle-ci soit inscrite à l'état de collocation de la faillite de C______.
4.2 Il est admis que la conclusion d'un contrat de gage mobilier, usuelle en matière bancaire, peut résulter de l'acceptation d'une clause en ce sens contenue dans les conditions générales de la banque (Lombardini, Droit bancaire suisse, 2008, p. 878; Foex, Le contrat de gage mobilier, 1997, p. 104 à 106).
Il est également admis que les conditions générales d'une banque puissent prévoir la constitution en faveur de celle-ci d'un droit de gage étendu désignant, de façon générale, tant les objets grevés que les créances garanties (contrat de gage général; ATF 106 II 257 = JdT 1982 II 106; arrêt du Tribunal fédéral 4A_435/2009 du 11 novembre 2009 consid. 3.3.1; Lombardini, op. cit., 2008, p. 881).
De telles conditions générales doivent cependant s'interpréter de manière très restrictive, s'agissant de créances garanties futures. Elles ne permettent de garantir que les créances qui, de façon prévisible, découlent ou découleront des relations d'affaires entre les parties, soit celles dont celles-ci pouvaient et devaient raisonnablement envisager l'existence lors de la conclusion du contrat de gage, ce qui exclut en principe les créances acquises par le créancier-gagiste auprès de tiers (ATF 51 II 273 consid. 4; 108 II 47 consid. 2; Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 5ème éd., 2014, p. 152-153 et 382; Steinauer, Les droits réels, Tome III, 4ème éd., 2012, p. 450; Lombardini, op. cit., p. 882; Foex, Sûretés bancaires et droits réels, in: Sûretés et garanties bancaires, 1997, p. 143).
4.3 En l'espèce, il est établi que les parties ont convenu, au mois de juin 1998, que les conditions générales de l'appelante en vigueur à cette époque (CGA 6.97) s'appliqueraient à leur relation bancaire. Ces conditions générales accordaient notamment à cette dernière un droit de gage sur tous les avoirs bancaires que C______ détenait auprès d'elle en garantie de toutes ses prétentions résultant de leurs rapports d'affaires. Une telle clause, qui désigne de façon générale tant les objets grevés que les créances garanties, doit être qualifiée de contrat de gage général. Selon l'appelante, ce contrat de gage général aurait été renouvelé en 2002, 2003 et 2009 par l'envoi à C______ de nouvelles conditions générales d'une teneur identique aux précédentes. Celle-ci conteste toutefois les avoir reçues. Dans la mesure où l'appelante n'est pas parvenue à apporter la preuve de leur réception par C______, preuve qu'il lui incombait d'apporter (art. 8 CC), il y a lieu de retenir que l'accord de C______ au contrat de gage général a été exprimé au mois de juin 2008 et n'a par la suite pas été renouvelé.
Il n'est pas contesté par les parties que l'appelante n'est devenue créancière de l'intimée qu'au mois de juin 2010 à la suite de la cession par D______ d'une part de sa participation dans le contrat de prêt du 24 août 2007. La créance dont l'appelante se prétend titulaire a donc pris naissance postérieurement à la conclusion du contrat de gage général et constitue en conséquence une créance future.
Partant, l'appelante ne pouvait, au vu des principes susmentionnés, se prévaloir du droit de gage contenu dans ses conditions générales que pour autant que C______ pouvait et devait raisonnablement envisager la naissance de la créance litigieuse lors de la conclusion du contrat de gage général au mois de juin 1998.
Or, tel n'est pas le cas. En effet, l'appelante n'a pas acquis la créance litigieuse à la suite d'un accord conclu entre les parties dans le cadre de leur relation bancaire mais après que D______ lui a cédé, au mois de juin 2010, une part de sa participation dans le contrat de prêt syndiqué du 24 août 2007, contrat auquel elle n'était de surcroît pas partie.
Certes, la cession est intervenue en raison du fait que l'appelante avait accepté de participer au risque encouru par D______ dans ledit contrat de prêt. Ce contrat de participation aux risques résultait toutefois d'un arrangement interne entre les précitées auquel C______ n'était pas partie. Il ne prévoyait au demeurant pas qu'en cas de réalisation du risque, D______ céderait sa créance à l'encontre de C______ à l'appelante à hauteur de la sous-participation. Au contraire, il était convenu que D______ se chargerait d'obtenir le paiement de la somme correspondante auprès de C______ puis rembourserait l'appelante, après déduction des frais de recouvrement. Ainsi, le fait que l'appelante ait accepté de prendre une sous-participation au contrat de prêt syndiqué ne permettait pas encore d'envisager qu'elle deviendrait, par la suite, la créancière directe de C______ en lien avec cette sous-participation.
Il ne peut ainsi être retenu, au vu de ces éléments, que la créance litigieuse résulterait des relations d'affaires prévisibles entre les parties, de sorte que le droit de gage général prévu dans les conditions générales de l'appelante ne lui est pas applicable.
Compte tenu des considérations qui précèdent, le jugement entrepris sera, par substitution de motifs, confirmé.
Les frais judiciaires de l'appel seront arrêtés à 100'000 fr. (art. 17 et 35 du Règlement fixant le tarif des frais en matière civile [RTFMC]) et mis à la charge de l'appelante qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Ils seront entièrement compensés avec l'avance de frais, d'un montant correspondant, fournie par cette dernière, laquelle reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).
L'appelante sera en outre condamnée à s'acquitter des dépens de l'intimée, lesquels seront arrêtés à 30'000 fr., débours et TVA inclus (art. 84, 85 et 90 RTFMC, art. 23 al. 1, 25 et 26 LaCC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre le jugement JTPI/8071/2014 rendu le 24 juin 2014 par le Tribunal de première instance dans la cause C/941/2012-7.
Au fond :
Confirme ce jugement.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 100'000 fr., les met à la charge de A______ et dit qu'ils sont compensés avec l'avance de frais fournie par cette dernière, qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Condamne A______ à payer à LA MASSE EN FAILLITE DE B______ la somme de 30'000 fr. à titre de dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Florence KRAUSKOPF, présidente; Madame Sylvie DROIN, Monsieur Ivo BUETTI, juges; Madame Nathalie DESCHAMPS, greffière.
La présidente :
Florence KRAUSKOPF
La greffière :
Nathalie DESCHAMPS
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.