POUVOIR JUDICIAIRE
C/14071/2011 ACJC/140/2015
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 6 FEVRIER 2015
Entre
A______, sise ______ (Iles Vierges Britanniques), appelante d'un jugement rendu par la 20ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 16 octobre 2014, comparant par Me Luc Argand et Me Jean-Cédric Michel, avocats, rue François-Bellot 6, 1206 Genève, en l'étude desquels elle fait élection de domicile,
et
B______, sise ______, Genève, intimée, comparant par Me Charles Poncet, avocat, rue Bovy-Lysberg 2, case postale 5824, 1211 Genève 11, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. a) Le 11 juillet 2011, A______, sise à ______ (Iles Vierges Britanniques), a formé une action en paiement par devant le Tribunal de première instance à l'encontre de B______, concluant au paiement de 177'499'520 € plus intérêts à 5% depuis le 1er mars 2008, sous déduction de la valeur au jour du jugement de 12'616'100 actions AGEAS. En tête de ses écritures, elle a mentionné une valeur litigieuse de 188'030'661 fr.
Dans sa demande en justice (cent quarante-six pages, cinq cent trente-et-un allégués en fait et trois cent quatre pièces), A______ a mis en cause la responsabilité contractuelle de B______, successeur de C______. Elle lui reproche un investissement dans les actions de D______, qui s'est révélé être "calamiteux", en raison de l'exposition de celle-ci aux "subprimes". Elle invoque principalement la violation des contrats de "mandat de conseil" et de "financement", ainsi que le non-respect des règles applicables en matière de crédit Lombard. Enfin, elle fait valoir la responsabilité du prêteur ("lender liability").
b) Le 1er novembre 2011, B______, sise à Genève, a requis des sûretés en garantie des dépens, à concurrence d'au moins 3'000'000 fr.
Au titre des débours, elle a articulé la somme de 200'000 fr. pour les analyses et rapports de consultants ou d'experts qu'elle devra mandater pour démontrer l'absence de bien-fondé des prétentions de sa partie adverse. En sus, elle a articulé la somme de 1'183'905 fr. 30 à titre de défraiement de son représentant professionnel, calculé selon l'art. 85 RTFMC, comprenant une majoration de 10% des honoraires vu la complexité de la cause. Ces sommes devaient être portées à 3'000'000 fr., ce qui représentait moins de 2% de la valeur litigieuse totale, soit un pourcentage inférieur à celui retenu par la jurisprudence, de l'ordre de 4,36% à 9% de la valeur litigieuse.
A______ a conclu à la fixation de sûretés à concurrence de 896'898 fr. Elle a contesté la prise en compte de 200'000 fr. et a appliqué une réduction de 10% au défraiement calculé selon l'art. 85 RTFMC, faisant valoir qu'elle était la partie faible au contrat, qu'elle était déjà en mesure d'établir l'un des chefs de responsabilité évoqués à son encontre et que B______ disposait "d'amples ressources internes" à affecter à sa défense.
c) Par décision du 9 février 2012, reçue le 13 par B______, le Tribunal a condamné A______ à fournir des sûretés en garantie des dépens à hauteur de 1'219'422 fr., en espèces ou sous forme de garantie d'une banque établie en Suisse ou d'une société d'assurance autorisée à exercer en Suisse, a fixé à A______ un délai de trente jours dès l'entrée en force de la décision pour déposer les sûretés auprès des Services financiers du pouvoir judiciaire (ch. 2) et a dit que la demande serait déclarée irrecevable si les sûretés n'étaient pas fournies dans le délai imparti (ch. 3).
Le Tribunal a déterminé ce montant en application de l'art. 85 al. 1 RTFMC, à partir d'une valeur litigieuse de 188'030'661 fr., soit un défraiement de base de 106'400 fr. + un supplément de 890'153 fr. 30 (correspondant à 0,5% de 178'030'661 fr. [188'030'661 fr. - 10'000'000 fr.]) = sous-total de 996'553 fr. 30 + majoration de 10%, vu l'ampleur de la cause, soit un défraiement arrondi à 1'096'208 fr. Il a écarté la somme de 200'000 fr. au titre des débours, alléguée sans autres précisions, qu'il n'a retenue qu'à concurrence de 3% du défraiement (3% de 1'096'208 fr. 30 = 32'886 fr. 25), soit un total de 1'129'094 fr. 25 (1'096'208 fr. + 32'886 fr. 25), respectivement de 1'219'422 fr. TTC (1'129'094 fr. 25 + 8% TVA).
d) Par acte déposé au greffe de la Cour de justice, B______ a recouru contre le chiffre 1 de cette décision, dont elle a sollicité l'annulation, et la fixation de sûretés à concurrence de 1'399'904 fr. 65 - ce qui représente une somme supplémentaire de 180'482 fr. 65 - avec suite de dépens. Subsidiairement, elle a demandé le renvoi de la cause en première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Préalablement, B______ a requis l'effet suspensif, qui a été refusé, au motif que les sûretés arrêtées par le premier juge étaient à même de garantir, a priori, les frais devant être engagés par la recourante jusqu'à droit jugé sur le recours.
B______ a reproché au Tribunal d'avoir établi les faits de manière manifestement inexacte et violé les art. 99 al. 1 CPC cum 95 al. 3 let. c CPC, en lien avec l'art. 20 al. 3 LaCC par renvoi de l'art. 96 CPC. Elle a persisté à solliciter des débours de l'ordre de 100'000 fr. à 200'000 fr., au regard de l'ampleur des allégués, de leur technicité et des nombreuses pièces versées à la procédure. Elle a allégué devoir mettre en œuvre des contre-expertises privées pour contrer les deux expertises produites par sa partie adverse, examiner les normes régulatrices prétendument violées et engager des frais d'analyses et de synthèse.
A______ a conclu au rejet du recours, avec suite de frais, débours et dépens. Elle a fait valoir qu'elle avait acquitté des droits de greffe (200'000 fr.), ainsi que les sûretés fixées par le premier juge. Elle a relevé que la recourante n'avait produit aucun devis ou estimation d'expert ni justifié de débours supérieurs au montant fixé forfaitairement à 3% de la valeur litigieuse. Elle a écarté l'argument de B______ relatif à la complexité de la cause, au motif qu'elle avait ultérieurement déclaré, dans la procédure de séquestre ayant opposé les parties, que les prétentions de A______ étaient infondées.
e) Par arrêt du 8 juin 2012, la Cour de justice a déclaré recevable le recours interjeté par B______ contre le chiffre 1 de la décision DTPI/989/2012 rendue par le Tribunal de première instance, rejeté le recours, débouté les parties de toutes autres conclusions, arrêté les frais judiciaires du recours à 2'000 fr., les mettant à la charge de B______ en les compensant par l'avance de frais déjà versée et condamné celle-ci aux dépens de A______, fixés à 2'500 fr. TTC pour l'instance de recours. En résumé, la Cour de justice a considéré que B______ n'avait pas démontré la nécessité de recourir à des contre-expertises privées et qu'il n'y avait en conséquence pas lieu d'augmenter la somme déjà retenue au titre de débours.
f) Par jugement JTPI/13038/2014 du 16 octobre 2014, le Tribunal de première instance a, sur demande principale, débouté A______ de toutes ses conclusions, arrêté les frais judiciaires à 205'000 fr., mis à la charge de celle-ci, les frais étant compensés avec les avances fournies, condamné A______ à verser à B______ les montants de 3'000 fr et de 1'100'000 fr. TTC, ce dernier à titre de dépens, ordonné la libération des sûretés en faveur de B______ à hauteur de 1'103'000 fr. et débouté les parties de toutes autres conclusions.
Sur demande reconventionnelle, le Tribunal de première instance a condamné A______ à payer à B______ la somme de EUR 67'993'917.- avec intérêts à 5% dès le 28 octobre 2011, prononcé à due concurrence la mainlevée de l'opposition formée au commandement de payer, poursuite n° , arrêté les frais judiciaires à 200'000 fr., mis ceux-ci à la charge de A, frais compensés avec les avances fournies par B______, condamné A______ à verser à celle-ci le montant de 200'000 fr. ainsi que 520'000 fr. TTC à titre de dépens, ordonné la libération du solde des sûretés en faveur de B______ à hauteur de 116'422 fr. et débouté les parties de toutes autres conclusions.
g) Par acte expédié le 19 novembre 2014 et adressé à la Cour de justice, A______ a formé un appel contre ce jugement. Elle a conclu principalement, au terme d'un mémoire de cinquante et une pages, à l'annulation dudit jugement, à ce qu'il soit dit et constaté que B______ a violé ses obligations et engagé sa responsabilité envers elle, au renvoi de la cause en première instance pour instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants, à la condamnation de B______ en tous les frais et dépens de première instance et d'appel et au déboutement de celle-ci de toutes autres ou contraires conclusions.
Subsidiairement, A______ a pris les conclusions suivantes :
"Sur demande principale :
Annuler le jugement n° JTPI/13038/2014 rendu par la 20ème Chambre du Tribunal de première instance le 16 octobre 2014 dans la cause n° C/14071/2011-20;
Ouvrir l'instruction, fixer les débats d'instruction, ordonner l'audition des parties et de leurs témoins et ordonner une expertise, sur les points n'ayant pas été instruits en première instance;
Condamner B______ à payer à A______ la somme de EUR 162'392'251.- avec intérêts à 5% dès le 30 novembre 2011;
Condamner B______ en tous les frais et dépens de première instance et d'appel;
Débouter B______ de toutes autres ou contraires conclusions;
Sur demande reconventionnelle :
Annuler le jugement n° JTPI/13038/2014 rendu par la 20ème Chambre du Tribunal de première instance le 16 octobre 2014 dans la cause n° C/14071/2011-20;
Dire et constater que la demande de B______ du 19 mars 2012 ne valide plus le séquestre n° ______ dans la procédure n° ______ SQP;
Donner acte à A______ qu'elle reconnaît le montant du solde débiteur de son compte auprès de B______ à hauteur de EUR 67'993'917.- au 30 novembre 2011;
Dire et constater que cette créance représentant le montant du solde débiteur de son compte auprès de B______ de EUR 67'993'917.- au 30 novembre 2011 est éteinte par compensation avec la créance de EUR 162'392'251.- avec intérêts à 5% dès le 30 novembre 2011 qu'elle fait valoir contre B______;
Condamner B______ en tous les frais et dépens de première instance et d'appel;
Débouter B______ de toutes autres ou contraires conclusions."
A l'appui de son appel, A______ a produit deux pièces complémentaires.
B. a) Par requête déposée le 29 décembre 2014, B______ a conclu à la condamnation de A______ à fournir un montant additionnel de 200'000 fr. à titre de sûretés en garantie des dépens. Elle a fait valoir que A______, dont le siège était aux Iles Vierges Britanniques, était une société offshore qui ne détenait aucun actif, que la valeur litigieuse d'un montant total de EUR 94'398'334.- était considérable en appel comme en première instance, que la procédure était complexe et que le travail imposé à B______ dans le cadre de l'appel sera important et qu'il était donc nécessaire d'astreindre A______ à verser des sûretés en garantie des dépens d'appel, un montant de 200'000 fr. étant approprié et raisonnable au regard de l'art. 85 RTFMC.
b) Dans sa réponse du 9 janvier 2015, A______ a argué que la cautio judicatum solvi ne couvrait que la garantie des dépens de la demande principale et non ceux de la demande reconventionnelle. Aussi, les conclusions en paiement de B______ contre A______ n'entraient pas en ligne de compte. Elle a par ailleurs considéré que le montant de 1'100'000 fr. d'ores et déjà consigné était suffisant pour couvrir les dépens d'appel et de première instance. Selon elle, l'instruction avait été limitée en première instance à deux aspects du principe de responsabilité et les parties n'avaient plaidé que sur ce point. Le calcul des dépens de première instance, sur demande principale, était dès lors critiquable en ce qu'il correspondait à l'intégralité de la cautio judicatum solvi. A______ a donc conclu au rejet de la requête de sûretés additionnelles.
c) Par avis du 16 janvier 2015, le greffe de la Cour de justice a informé les parties que la cause était gardée à juger sur la question des sûretés.
EN DROIT
1.1 A teneur de l'art. 99 al. 1 let. a CPC, le demandeur qui n'a pas de domicile ou de siège en Suisse, doit, sur requête du défendeur, fournir des sûretés en garantie du paiement des dépens. Sont réservés les cas dans lesquels il n'y a pas lieu de fournir des sûretés (art. 99 al. 3 CPC), soit en cas de procédure simplifiée (art. 243ss CPC à l'exception de l'art. 243 al. 1 CPC), de procédure de divorce et de procédure sommaire (art. 248ss CPC).
En outre, certaines conventions internationales - notamment la Convention de la Haye relative à la procédure civile du 1er mars 1954 (RS 0.274.12; art. 17 et 19), ou celle du 25 octobre 1980 tendant à faciliter l'accès à la justice (RD 0.274.133; art. 14) ou des accords bilatéraux conclus entre la Suisse et un Etat dont le demandeur étranger serait ressortissant - peuvent exclure le paiement de telles sûretés (art. 2 CPC).
L'institution des sûretés, connue avant l'entrée en vigueur du CPC sous la dénomination de "cautio judicatum solvi", a pour but de donner au défendeur une assurance raisonnable que, s'il gagne son procès, il pourra effectivement recouvrer les dépens qui lui seront alloués à la charge de son adversaire : le procès implique en effet des dépenses, que le défendeur n'a pas choisi d'exposer et dont il est juste qu'il puisse se faire indemniser si la demande dirigée contre lui était infondée (TAPPY, Code de procédure civile commenté, 2011, n. 3 ad art. 99 CPC; SUTER/ VON HOLZEN, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [éd.], 2ème éd. 2013, n. 2 ad art. 99 CPC).
1.2 A teneur du texte de la loi, seul le défendeur de première instance peut requérir des sûretés du demandeur. Néanmoins des sûretés peuvent également être exigées en deuxième instance, pour les frais futurs (arrêt du Tribunal fédéral 4A_26/2013 du 5 septembre 2013 consid. 2 et les références citées; RÜEGG, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, SPÜHLER/TENCIO/ INFANGER [éd.], 2013, n° 5 ad art. 99 CPC; STERCHI, in Berner Kommentar ZPO, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, 2012, n° 10 ad art. 99 CPC).
Par ailleurs, une partie de la doctrine considère que, dans ce cas, la requête de sûretés doit être faite dans le délai de réponse au recours et avant ladite réponse, car elle serait sinon sans objet (ATF 118 II 87 consid. 2; 79 II 295 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_188/2007 du 13 septembre 2007 consid. 1.4; STAEHELIN/ STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2013 n. 218). Cependant, une majorité d'auteurs est d'avis que la demande de sûretés peut être formée simultanément à la réponse (TAPPY, op. cit., n° 15 ad. art. 99 CPC; URWYLER, Schweizerische Zivilprozessordnung, BRUNNER/GASSER/ ASCHWANDEN [éd.], 2011, n. 5 ad art. 99 CPC; SUTER/VON HOLZEN, op. cit., n° 12 ad art. 99 CPC; STERCHI, op. cit., n. 3 ad art. 99 CPC) et prendre en considération les frais engagés en relation avec la rédaction de cette réponse. Ceci correspond à la pratique de la majorité des cantons jusqu'à l'entrée en vigueur du CPC (SUTER/VON HOLZEN, op. cit., n. 9 ad art. 99 CPC). D'autres auteurs, sans toutefois exclure la recevabilité de ce procédé, préconisent le dépôt d'une requête antérieurement à la réponse, moyennant l'annulation du délai relatif au dépôt de cette dernière (KUSTER, in Schweizerische Zivilprozessordnung, BAKER & MCKENZIE [éd.], 2010, n. 6 ad art. 99 CPC).
Dans deux arrêts relativement récents, la Cour de céans a considéré que la requête de sûretés formée avec la réponse était recevable, dans la mesure où il serait excessif d'imposer à l'intimé de former sa demande de sûretés avant le dépôt du premier acte de procédure en seconde instance, une telle exigence ne répondant à aucun intérêt digne de protection (ACJC/568/2013 du 19 avril 2013 consid. 2.1; ACJC/1267/2013 du 18 octobre 2013 consid. 2.1 et 2.2). Par ailleurs, contrairement à la procédure devant le Tribunal fédéral, où un deuxième échange d'écriture n'intervient qu'exceptionnellement (art. 102 al. 3 LTF), la Cour peut fixer des débats, ordonner un deuxième échange d'écritures et administrer les preuves (art. 316 CPC). Il ne peut ainsi être considéré d'emblée que la requête est en règle générale sans objet. Il serait, en outre, injustifié de "punir" un défendeur diligent, qui a agi de manière à ce que la procédure ne soit pas inutilement retardée.
1.3 Les sûretés doivent couvrir les dépens présumés de l'instance concernée que le demandeur, ou le recourant, aurait à verser au défendeur, ou à l'intimé, en cas de perte totale du procès; dans le cadre du recours, les sûretés ne sont destinées qu'à la couverture des dépens relatifs à la procédure de recours (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_26/2013 précité). Les dépens incluent les débours nécessaires et le défraiement d'un représentant professionnel (art. 95 al. 3 CPC). Ils sont estimés sur la base du tarif cantonal (art. 96 CPC cum Règlement fixant le tarif des frais en matière civile - RTFMC) et de l'expérience du juge, y compris pour d'éventuels débours selon l'art. 95 al. 3 let. a CPC (TAPPY, op. cit., nos 7 et 9 ad art. 100).
Selon l'art. 101 al. 1 CPC, le Tribunal impartit un délai pour la fourniture des avances et des sûretés.
2.1 En premier lieu, il convient de rappeler que l'intimée ne peut pas être dispensée de la fourniture de sûretés sur la base de la convention entre la Suisse et la Grande-Bretagne en matière de procédure civile (RS O.274.183.671), applicable aux Iles Vierges Britanniques (art. 8 de la convention et note 3 y relative), parce qu'elle n'allègue pas disposer de biens immobiliers en Suisse (art. 3 let. b de la convention).
En second lieu, il faut observer que les cas réservés à l'art. 99 al. 3 CPC (dispense de sûretés) ne sont pas applicable à la présente procédure, ce que les parties ne contestent d'ailleurs pas.
2.2 L'intimée a déposé sa requête de sûretés additionnelles en garantie des dépens d'appel dans le délai de trente jours que la Cour de justice lui a fixé pour le dépôt de sa réponse à l'appel. Sa requête est donc recevable.
La réponse de l'appelante à la requête de sûretés additionnelles a été déposée dans le délai fixé par la Cour de justice, de sorte qu'elle est aussi recevable.
2.3 Des sûretés peuvent être exigées en deuxième instance pour les frais futurs (cf. ch. 1.2). L'appelante ne le conteste pas mais elle fait valoir que le montant des sûretés qu'elle a déjà déposé est suffisant pour couvrir les dépens d'appel.
Pour justifier sa requête, l'intimée relève de son côté que la procédure est complexe, que la simple lecture de l'appel - qui comprend 51 pages - montre que le travail imposé à ses conseils pour la procédure d'appel sera important et qu'il y aura vraisemblablement deux échanges d'écritures en appel.
Ces arguments paraissent fondés. En effet, non seulement l'affaire est complexe et le travail de l'intimée et de ses conseils pour répondre à l'appel, voire pour dupliquer, sera important, mais encore la valeur litigieuse est très élevée, ce qui a déjà été relevé dans les décisions sur les sûretés prises dans le cadre de la procédure de première instance.
L'intimée objecte en vain que l'instruction a été limitée en première instance à deux aspects précis du principe de responsabilité et que les parties n'ont plaidé que sur le principe de la responsabilité. Cela ne change toutefois rien au fait que l'affaire est complexe et que le travail de l'intimée pour répondre à l'appel sera important. Contrairement à ce que soutient par ailleurs l'intimée, le jugement de première instance aurait mis un terme au litige s'il n'y avait pas eu d'appel dès lors que l'appelante a été déboutée sur le fond de sa demande principale et condamnée sur demande reconventionnelle.
Enfin, il ressort du jugement entrepris que l'appelante a été condamnée en première instance, sur demande principale, à payer à l'intimée 1'100'000 fr. à titre de dépens. Elle a également été condamnée à lui verser 3000 fr. dans le cadre des frais juduciaires. Aussi, les sûretés ont été libérées en faveur de l'intimée à hauteur de 1'103'000 fr. (cf. jugement entrepris, chiffre 4 du dispositif). Il n'appartient pas à la Cour de céans dans le cadre de la présente décision d'examiner si le calcul des dépens de première instance était critiquable. Il en résulte que si le jugement de première instance était intégralement confirmé par la Cour de céans, les dépens d'appel dus à l'intimée ne seraient plus garantis par des sûretés.
Par conséquent, les conditions de l'art. 99 al. 1 let. a CPC étant au demeurant réunies, il y a lieu de faire droit à la requête de l'intimée en fourniture de sûretés additionnelles en garantie des dépens.
Le montant de 200'000 fr. requis à ce titre paraît adéquat et proportionné. L'appelante devra dès lors fournir des sûretés complémentaires à concurrence de ce montant.
2.4 Eu égard au siège de l'intimée, qui est situé à l'étranger, l'octroi d'un délai d'un mois dès la notification du présent arrêt pour réunir et communiquer les sûretés fixées paraît suffisant.
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
Déclare recevable la requête de sûretés additionnelles en garantie des dépens d'appel formée par B______ le 29 décembre 2014.
Condamne A______ à fournir des sûretés additionnelles en garantie des dépens d'appel à hauteur de 200'000 fr., en espèces ou sous forme de garantie d'une banque établie en Suisse ou d'une société d'assurance autorisée à exercer en Suisse.
Impartit à A______ un délai d'un mois dès la notification du présent arrêt pour déposer aux Services financiers du Pouvoir judiciaire de l'Etat de Genève lesdites sûretés.
Dit que l'appel formé par A______ le 19 novembre 2014 sera déclaré irrecevable si les sûretés additionnelles ne sont pas fournies dans le délai imparti.
Dit qu'il sera statué sur les frais et dépens de l'incident avec la décision sur le fond.
Siégeant :
Monsieur Jean-Marc STRUBIN, président; Monsieur Laurent RIEBEN et Madame Fabienne GEISINGER-MARIÉTHOZ, juges; Madame Anne-Lise JAQUIER, greffière.
Le président :
Jean-Marc STRUBIN
La greffière :
Anne-Lise JAQUIER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.