POUVOIR JUDICIAIRE
C/14875/2013 ACJC/52/2015
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du JEUDI 22 JANVIER 2015
Entre
Madame A______, domiciliée ______ (GE), recourante contre une ordonnance rendue par la 1ère Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 14 août 2014, comparant par Me Tania Sanchez Walter, avocate, 5, place de la Fusterie, case postale 5422, 1211 Genève 11, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile,
et
Monsieur B______, domicilié ______ (GE), intimé, comparant par Me Stéphane Rey, avocat, 3, rue Michel-Chauvet, 1208 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par ordonnance OTPI/1072/2014, le Tribunal de première instance (ci-après : le Tribunal) a ordonné l'expertise psychiatrique du groupe familial formé par B______ et A______, C______ et D______ (ch. 1 du dispositif), a désigné en qualité d'expert le Professeur Dr E______, Centre universitaire romand de médecine légale, rue Michel-Servet 1, 1211 Genève 4 et toutes autres personnes désignées par lui (ch. 2), lui a confié la mission suivante :
a. prendre connaissance de l'intégralité du dossier et des pièces produites par les parties,
b. cela fait, les convoquer pour les entendre ensemble ou séparément, selon son propre choix et la procédure qu'il jugerait la plus adéquate,
c. s'entourer de tous renseignements utiles, en interrogeant des tiers si nécessaire tels que les médecins des parties, les intervenants thérapeutiques ou les enseignants des enfants C______ et D______, ainsi que l'assistant social du Service de protection des mineurs,
d. déterminer, par les tests usuels ou par tout autre moyen qu'il choisirait, la personnalité et l'état psychologique respectif des deux parents,
e. décrire l'état et l'évolution des relations entre les parents et entre chacun d'eux avec leurs filles,
f. décrire l'état psychologique des enfants C______ et D______ et les mesures éventuellement nécessaires à l'amélioration de cet état et à la protection des intéressées,
g. décrire, pour chacun des parents, la capacité à assumer l'autorité parentale et la garde des enfants de la manière la plus adéquate,
h. décrire, pour chacun des parents, la capacité à exercer un droit de visite compatible avec l'intérêt prépondérant des enfants,
i. faire toutes autres observations ou conclusions utiles (ch. 3),
a fixé le coût provisoire de l'expertise à 5'000 fr. et a imparti aux deux parties un délai échéant le 15 septembre 2014 pour verser aux Services financiers du Pouvoir judiciaire le montant de 2'500 fr. chacune (ch. 4), a dit que l'expertise étant ordonnée d'office, l'avance de frais était provisoirement mise à la charge de l'Etat (ch. 5), a invité l'expert à déposer son rapport au greffe du Tribunal au 30 janvier 2015, en quatre exemplaires (ch. 6), a invité l'expert à informer le Tribunal au cas où ses honoraires ne seraient plus couverts (ch. 7) et a réservé la suite de la procédure (ch. 8).
Le premier juge a retenu qu'une expertise était préconisée par le Service de protection des mineurs (SPMi) et s'avérait indispensable compte tenu de l'état psychologique des deux filles des parties, nées le 11 septembre 1997 et le 30 octobre 2003, tel que constaté par le Tribunal le 12 janvier 2014. En raison de multiples indices plaidant en faveur d'un syndrome d'aliénation parentale et de la nécessité d'englober les enfants dans le cadre de l'expertise psychiatrique, l'expert était requis de procéder à l'audition de C______ et D______. L'expertise étant ordonnée d'office, puisque dans l'intérêt des enfants, l'avance de frais, mise à charge des parties à raison d'une moitié chacune, était provisoirement garantie par l'Etat, afin qu'une éventuelle absence de versement de l'avance de frais ne fasse pas obstacle à l'expertise.
B. a. Par acte expédié le 28 août 2014 au greffe de la Cour de justice, A______ a formé recours contre cette ordonnance, sollicitant son annulation. Elle a conclu, avec suite de frais et dépens, au renvoi de la cause en première instance, à ce que la Cour dise que l'expertise serait effectuée sans audition des enfants et que l'intégralité des frais d'expertise seraient mis à la charge de B______.
Elle a fait valoir que ses enfants avaient exprimé la volonté de ne pas être impliquées dans la procédure opposant leurs parents. Leur audition par le Tribunal s'étant révélée traumatisante, une audition par un expert leur causerait un préjudice difficilement réparable, notamment psychologique.
Par ailleurs, A______ a indiqué que son budget mensuel était déficitaire, de sorte que si elle devait être poursuivie, en raison du non-paiement de l'avance de frais, l'atteinte à son minimum vital ne pourrait pas être réparé.
b. Préalablement, elle a requis la suspension du caractère exécutoire de l'ordonnance entreprise, demande qui a été rejetée par arrêt du 28 octobre 2014 (ACJC/1294/2014).
c. Dans sa réponse du 23 octobre 2014, B______ a conclu au déboutement de A______ de toutes ses conclusions et à ce que la Cour dise que l'expertise familiale serait diligentée telle que fixée par l'ordonnance entreprise, celle-ci devant être confirmée pour le surplus, le tout avec suite de frais et dépens.
Il a contesté que l'audition des enfants par un expert puisse être traumatisante pour ses filles, dès lors qu'à la suite de leur audition par le Tribunal, C______ et D______ allaient bien, selon les propres déclarations de A______. B______ a également indiqué que sa situation financière n'était pas plus favorable que celle de son épouse et qu'il ne saurait assumer seul les frais d'expertise, laquelle était nécessaire en raison de la situation familiale, voire du comportement de la mère des enfants.
d. Les parties ont été avisées par pli du 18 novembre 2014 de ce que la cause était gardée à juger, A______ n'ayant pas fait usage de son droit de réplique.
C. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure de première instance :
a. Les époux B______, né le ______ 1967, ressortissant français et A______, née ______ le ______ 1966, originaire de ______ (GE), ont contracté mariage le ______ 1997 à ______ (GE), sous le régime de la séparation de biens.
Ils sont les parents de C______, née le ______ 1997, et de D______, née le ______2003, toutes deux à Genève.
Les époux A______ et B______ se sont séparés dans le courant du mois de juin 2011. A______ est demeurée avec les enfants dans le domicile conjugal, propriété de ses parents. B______ s'est constitué un logement séparé.
b. Aucune mesure protectrice de l'union conjugale n'a été requise par les époux depuis la séparation.
c. Le 8 juillet 2013, B______ a saisi le Tribunal d'une demande en divorce unilatérale, accompagnée d'une requête de mesures provisionnelles. Il a conclu à ce que les droits parentaux sur C______ et D______ soient confiés à la mère, qu'un droit de visite usuel lui soit réservé et que la jouissance exclusive du domicile conjugal soit attribuée à l'épouse. Sur le plan financier, il a proposé de verser, à titre de contribution à l'entretien de chacune des filles, allocations familiales non comprises, 1'000 fr. jusqu'à 15 ans révolus et 1'100 fr. jusqu'à la majorité, voire au-delà en cas d'études régulièrement suivies. Il a également offert de verser 1'500 fr. par mois à titre de contribution à l'entretien de son épouse, pendant deux ans dès le prononcé du jugement, pour autant que l'intéressée ne réalise pas un salaire mensuel net supérieur à 3'500 fr.
Sur mesures provisionnelles, il a sollicité qu'il lui soit donné acte de son engagement à verser, dès le dépôt de la demande, allocations familiales non comprises, la somme de 1'000 fr. par mois et par enfant ainsi qu'un montant mensuel de 1'500 fr. pour son épouse.
A______ s'est déclarée d'accord avec le principe du divorce, compte tenu de la durée de la séparation des époux.
Sur mesures provisionnelles, elle a requis que la garde sur les deux filles lui soit confiée, qu'aucun droit de visite ne soit réservé au père qui n'avait plus vu les enfants depuis son départ du domicile conjugal, C______ et D______ s'y opposant fermement, et que son époux soit condamné à lui verser une contribution d'entretien mensuelle pour la famille de 6'800 fr., avec effet rétroactif au jour du dépôt de la demande, ainsi qu'une provisio ad litem de 14'000 fr.
d. Par ordonnance OTPI/655/2014 du 5 mai 2014, le Tribunal, statuant sur mesures provisionnelles, a notamment confié la garde des deux enfants à leur mère, aucun droit de visite n'étant réservé au père, et l'a condamné à verser à son épouse, dès le 1er mai 2014, par mois et d'avance, une contribution à l'entretien de la famille de 4'640 fr.
Par arrêt du 26 septembre 2014 (ACJC/1131/2014), la Cour de justice a annulé la contribution d'entretien fixée par le premier juge et a condamné B______ à verser, en mains de A______ la somme de 770 fr. à titre de contribution à l'entretien de C______ et 1'230 fr. pour l'entretien de D______, à compter du 1er mai 2014, ainsi qu'à verser 2'650 fr. à son épouse à titre de contribution à son entretien, l'ordonnance entreprise ayant été confirmée pour le surplus.
e. Courant avril 2013, B______ s'est adressé au Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant (TPAE) afin que son droit de visite soit rétabli. A l'issue de l'audience du 11 juin 2013, les époux se sont accordés sur la mise sur pied d'une médiation. Celle-ci n'a pas abouti.
f. A la demande du TPAE, le SPMi a déposé le 4 octobre 2013, un rapport d'évaluation sociale. Il en ressort que si la situation de C______ semblait stable, celle de D______ demandait à être investiguée, notamment par l'établissement d'un bilan neuropsychologique, lequel n'avait pas été fait.
Il a préconisé l'examen du fonctionnement de la famille ______ par le biais d'une expertise psychiatrique devant inclure les conclusions du bilan neuropsychologique de D______. Dans ce cadre, l'audition des enfants pourrait avoir lieu et l'expert, en sus de décrire le fonctionnement de la famille et de se prononcer sur la question des relations personnelles, devrait également dire si des mesures de protection étaient nécessaires.
g. Le Tribunal a entendu Franck PIECE, assistant social et auteur du rapport du 4 octobre 2013, lors de l'audience du 7 janvier 2014. A cette occasion, ce dernier a réaffirmé que des enfants concernées était indispensable. Informé du refus de ces dernières, il s'est montré surpris d'une telle réaction, un tel refus étant extrêmement rare et inquiétant.
h. Le Tribunal a tenté d'auditionner les enfants le 12 février 2014, lesquelles se sont présentées accompagnées de leur mère et de leur grand-mère. Toutefois, leur état psychologique a empêché leur audition, dès lors qu'elles pleuraient sans discontinuer.
i. Lors de l'audience du 2 avril 2014 devant le Tribunal, A______ a expliqué cet état de détresse des filles par le fait qu'elles "étaient très stressées par la situation. Elles avaient mal ressenti de devoir venir au Palais de justice". Elle a toutefois précisé qu'une fois leur audition annulée, les enfants "étaient soulagées. Depuis lors, elles [étaient] comme avant. Elles [allaient] extrêmement bien".
j. Par ordonnance du 5 mai 2014, le Tribunal, estimant qu'une expertise familiale et psychiatrique était nécessaire, a fixé un délai aux parties pour se déterminer sur la mission de l'expert.
k. Dans sa détermination du 3 juin 2014, B______ a réitéré sa volonté d'entretenir des relations personnelles avec ses filles. Il s'est dit défavorable à une expertise, pour des raisons financières.
Dans ses écritures du même jour, A______ a indiqué être favorable à une expertise, pour autant que celle-ci soit réalisée sans audition des enfants.
l. Sur quoi, le Tribunal a rendu l'ordonnance dont est recours.
EN DROIT
La notion de préjudice difficilement réparable est plus large que celle de préjudice irréparable consacré par l'art. 93 al. 1 let. a LTF. Ainsi, elle ne vise pas seulement un inconvénient de nature juridique, mais toute incidence dommageable, y compris financière ou temporelle, pourvu qu'elle soit difficilement réparable (Colombini, Condensé de la jurisprudence fédérale et vaudoise relative à l'appel et au recours en matière civile, in JdT 2013 III p. 131 ss, p. 155 et références citées; Blickenstorfer, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2011, n. 39 ad art. 319 CPC). L'instance supérieure devra se montrer exigeante, voire restrictive, avant d'admettre la réalisation de cette condition (Colombini, op. cit., p. 155 et références citées; Jeandin, Code de procédure civile commenté, Bâle, 2011, n. 22 ad art. 319 CPC et références citées).
Une simple prolongation de la procédure ou un accroissement des frais ne constitue pas un préjudice difficilement réparable (Spühler, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2ème éd. 2013, n. 7 ad art. 319 CPC; Hoffmann-Nowotny, ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, 2013, n. 25 ad art. 319 CPC).
La condition du préjudice difficilement réparable est réalisée dans des circonstances particulières, par exemple dans le cas où l'ordonnance de preuve porterait sur l'audition de vingt-cinq témoins, dont une dizaine par voie de commission rogatoire en vue d'instruire sur un fait mineur et, de surcroît, dans un pays connu pour sa lenteur en matière d'entraide, ou en cas d'admission d'une preuve contraire à la loi, ou encore dans le cas de la mise en œuvre d'une expertise qui pourrait causer une augmentation importante des frais de la procédure (Colombini, op. cit., p. 155 et référence citée).
En revanche, est en principe irrecevable, faute de préjudice difficilement réparable, le recours contre une décision refusant une expertise pédopsychiatrique ou une deuxième expertise (Colombini, op. cit., p. 157 et références citées).
Lorsque la condition du préjudice difficilement réparable n'est pas remplie, la décision incidente ne pourra être attaquée qu'avec le jugement rendu au fond (Message du Conseil fédéral relatif au CPC, FF 2006 6841, p. 6984; Brunner, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 13 ad art. 319 ZPO; Blickenstorfer, op. cit., n. 40 ad art. 319 CPC).
Il appartient au recourant d'alléguer et d'établir le risque que la décision incidente lui cause un préjudice difficilement réparable, à moins que cela ne fasse d'emblée aucun doute (par analogie ATF 134 III 426 consid. 1.2 et 133 III 629 consid. 2.3.1; Haldy, Code de procédure civile commenté, Bâle, 2011, n. 9 ad art. 126 CPC).
1.2 Le principe de l'audition des enfants découle directement de l'art. 12 CDE (sur ce point : ATF 124 III 90). Cette norme conventionnelle ne consacre toutefois pas de prérogatives plus larges que celles résultant de l'art. 144 al. 2 CC (ATF 131 III 553 consid. 1.1). En vertu de cette disposition, avant de statuer sur le sort des enfants, le juge ou un tiers nommé à cet effet entend ceux-ci personnellement de manière appropriée, pour autant que leur âge ou d'autres motifs importants ne s'y opposent pas. L'audition de l'enfant constitue à la fois un droit de participation de l'enfant à la procédure qui le concerne et un moyen pour le juge d'établir les faits (ATF 133 III 553 consid. 2 non publié; arrêt du Tribunal fédéral 5A_50/2010 du 6 juillet 2010 consid. 2.1).
Le choix de la personne habilitée à entendre l'enfant relève, en principe, de l'appréciation du juge. Il serait toutefois contraire à la ratio legis de déléguer systématiquement l'audition à une tierce personne, car il est essentiel que le tribunal puisse se former directement sa propre opinion. Cette audition est donc, en principe, effectuée par la juridiction compétente elle-même; en cas de circonstances particulières, elle peut l'être par un spécialiste de l'enfance, par exemple un pédopsychiatre ou le collaborateur d'un service de protection de la jeunesse (ATF 133 III 553 consid. 4; 127 III 295 consid. 2a-2b et les citations; arrêts du Tribunal fédéral 5A_50/2010 du 6 juillet 2010 consid. 2.1; 5C.19/2002 du 15 octobre 2002 consid. 2.1 in FamPra.ch 2003 p. 446 ss, 5C.247/2004 du 10 février 2005 consid. 6.3.2). Ces circonstances se réfèrent à des cas particulièrement délicats dans lesquels les compétences d'un spécialiste sont requises pour éviter de porter préjudice à la santé de l'enfant, par ex. en cas de soupçon de relations familiales pathogènes, de conflit familial aigu et de dissension concernant le sort des enfants, de troubles reconnaissables chez l'enfant, de son âge, etc. (Rumo-Jungo/Bodenmann, Die Anhörung von Kindern in : FamPra.ch 2003 p. 6; Breitschmid, Commentaire bâlois, n. 4 ss ad art. 144 CC).
Le Tribunal fédéral a également admis que, lorsque l'enfant a déjà été entendu par un tiers, en général dans le cadre d'une expertise, le juge peut renoncer à l'entendre une nouvelle fois si une audition répétée représente pour cet enfant une charge insupportable (par ex. en cas de conflit de loyauté aigu) et que l'on ne peut attendre aucun nouveau résultat d'une audition supplémentaire ou que l'utilité escomptée est sans rapport raisonnable avec la charge causée par la nouvelle audition. Le juge peut alors se fonder sur les résultats de l'audition effectuée par le tiers pour autant qu'il s'agisse d'un professionnel indépendant et qualifié, que l'enfant ait été interrogé sur les éléments décisifs pour l'affaire à juger et que l'audition, respectivement ses résultats, soient actuels (ATF 133 III 553 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 5A_50/2010 du 6 juillet 2010 consid. 2.1).
1.3 En l'espèce, la décision entreprise, en tant qu'elle ordonne une expertise, est une ordonnance d'instruction. La voie du recours n'est ainsi ouverte que pour autant que la recourante subisse un préjudice difficilement réparable, au vu des principes rappelés ci-dessus.
La recourante invoque un préjudice difficilement réparable, voire irréparable pour ses enfants, en ce sens que leur audition, à laquelle lesdits enfants s'opposent, entraînerait pour elles des "dommages psychologiques". Toutefois, un tel risque ne ressort d'aucun élément du dossier. A cet égard, la Cour retient que la recourante elle-même a indiqué au premier juge, postérieurement à la tentative d'audition de C______ et D______, qu'elle qualifie de "catastrophique", qu'une fois l'audience passée, les filles étaient redevenues elles-mêmes et allaient très bien.
Par ailleurs, conformément à la jurisprudence constante du Tribunal fédéral rappelée ci-avant, l'audition des enfants doit être effectuée avant qu'il ne soit statué sur leur sort. Comme retenu ci-avant, il n'est pas rendu vraisemblable, ni établi, que des motifs importants s'opposeraient à leur audition. De plus, le juge de première instance, malgré sa tentative, n'a pas pu procéder lui-même à cette audition. Enfin, le SPMi a préconisé de procéder à l'examen du fonctionnement de la famille A______ et B_____ par le biais d'une expertise devant inclure les conclusions du bilan neuropsychiatrique de D______, lequel n'avait pas encore été fait.
Dans ces circonstances, le Tribunal a, à bon droit, délégué l'audition des enfants à un expert, soit à un spécialiste disposant des qualifications et de l'expérience requises pour entendre les enfants, cela sans porter atteinte à leurs intérêts.
Il s'ensuit que la recourant n'a pas rendu vraisemblable subir un préjudice difficilement réparable. L'existence d'un tel préjudice ne fait, pour le surplus, pas aucun doute d'emblée.
Partant, son recours sera déclaré irrecevable sous cet angle.
Aux termes de l'art. 98 CPC, le tribunal peut exiger du demandeur une avance à concurrence de la totalité des frais judiciaires présumés.
Chaque partie avance les frais d'administration des preuves qu'elle requiert (art. 102 al. 1 CPC). Si l'avance n'est pas fournie par une partie, elle peut l'être par l'autre partie, faute de quoi, les preuves ne sont pas administrées. L'administration de preuves dans les affaires dans lesquelles le tribunal doit établir les frais d'office est réservée (art. 102 al. 3 CPC).
Les décisions relatives aux avances de frais constituent par nature des "ordonnances d'instruction" susceptibles d'un recours au sens de l'art. 319 let. b ch. 1 CPC (art. 103 CPC; arrêt du Tribunal fédéral 5A_9/2012 du 30 avril 2012 consid. 2.3.1 et 2.3.2; Tappy, in Code de procédure civile commenté, Bohnet/ Haldy/Jeandin/ Schweizer/Tappy, (éd.) 2011, n. 4 ad art. 103 CPC).
La Cour, saisie d'un tel recours et ne disposant que d'une cognition restreinte, examine la cause avec une certaine réserve, seul un abus du pouvoir d'appréciation du juge constituant une violation de la loi.
2.2 Dans le cas d'espèce, la décision attaquée, fixant une avance de frais au sens de l'art. 98 CPC et n'arrêtant pas ceux-ci au sens de l'art. 104 CPC, doit être qualifiée d'ordonnance d'instruction et elle est susceptible d'un recours dans un délai de 10 jours (art. 103, 319 let. b ch. 1 et 321 al. 2 CPC).
Le recours, formé le 28 août 2014 à l'encontre de la décision relative à l'avance de frais notifiée, l'a été dans le délai et selon la forme prescrits.
Il est dès lors recevable.
2.3 La recourante ne conteste pas la quotité du coût provisoirement fixé par le Tribunal pour l'expertise ordonnée. Elle soutient en revanche que compte tenu de sa situation financière, la mise à sa charge de la moitié des frais d'expertise violerait gravement son minimum vital. Dès lors, il reviendrait à son époux de régler la totalité de l'avance de frais requise pour couvrir les frais de l'expert.
Ce raisonnement ne saurait être suivi. En effet, la mise sur pied d'une expertise a été ordonnée d'office par le Tribunal, compte tenu des maximes inquisitoire et d'office prévalant, s'agissant de statuer sur le sort d'enfants mineurs. Par ailleurs, la répartition d'une avance de frais, mise provisoirement à la charge d'une ou de deux parties, ne dépend pas des moyens financiers de ces dernières. De plus, en matière de famille, sans préjuger de la fixation définitive des frais judiciaires dans le cadre du jugement final à rendre par le Tribunal, lesdits frais sont en général mis à la charge des deux parties pour moitié chacune (art. 107 al. 1 let. c CPC).
Dès lors, le jugement entrepris ne consacre aucune violation de la loi, de sorte que le recours sera rejeté.
Compte tenu du caractère de la cause, qui relève du droit de la famille, chaque partie conservera pour le surplus ses propres dépens (art. 107 al. 1 let. c CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare irrecevable le recours interjeté par A______ contre l'ordonnance OTPI/1072/2014 rendue le 14 août 2014 par le Tribunal de première instance dans la cause C/14785/2013, en tant qu'elle ordonne la mise sur pied d'une expertise psychiatrique du groupe familial, désigne l'expert et fixe sa mission.
Le déclare recevable en tant qu'il a trait à l'avance de frais de l'expertise.
Au fond :
Rejette ce recours.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires à 1'200 fr. et les met à la charge de A______.
Dit qu'ils sont compensés par l'avance de frais du même montant fournie par A______, acquise à l'Etat.
Dit que chacune des parties supporte ses propres dépens.
Siégeant :
Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, Monsieur Patrick CHENAUX, juges; Madame Audrey MARASCO, greffière.
La présidente :
Valérie LAEMMEL-JUILLARD
La greffière :
Audrey MARASCO
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.