POUVOIR JUDICIAIRE
C/20774/2012 ACJC/1088/2014
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 12 SEPTEMBRE 2014
Entre
A______, domiciliée ______ (GE), appelante d'un jugement rendu par la 17ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 5 février 2014, comparant par Me Jean-Charles Sommer, avocat, place Longemalle 16, case postale 3407, 1211 Genève 3, en l'étude duquel elle fait élection de domicile aux fins des présentes,
et
B______, domicilié ______ (GE), intimé, comparant par Me Cristobal Orjales, avocat, rue Du-Roveray 16, 1207 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile aux fins des présentes.
EN FAIT
A. a. A______, née ______ le ______ 1981 à Genève, originaire de ______ (), et B, né le ______ 1971 à ______ (______), de nationalité ______, se sont mariés le ______ 2002 à ______ (Genève).
C______ et D______, nés à Genève les ______ 2004 et ______ 2007, sont issus de cette union.
B. a. A la suite de mesures protectrices de l'union conjugale requises par A______ le 18 janvier 2008, le Tribunal de première instance (ci-après : le Tribunal) a, par jugement du 25 mars 2008, autorisé les époux à vivre séparés, constaté qu'il n'y avait plus de domicile conjugal, attribué à A______ la garde des enfants, avec un droit de visite du père, et a donné acte à ce dernier de son engagement de verser à A______, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, 800 fr. à titre de contribution à l'entretien de ses enfants.
S'agissant en particulier de la situation professionnelle de B______, il résulte de ce jugement qu'il percevait une rémunération mensuelle nette de 2'498 fr. et était à la recherche d'un emploi mieux rémunéré.
b. Le 4 octobre 2012, A______ a formé une requête unilatérale en divorce.
S'agissant de la contribution d'entretien due aux enfants, A______ avait conclu à l'octroi de 800 fr. par mois et par enfant, payables d'avance, allocations familiales non comprises, jusqu'à vingt-cinq ans si l'enfant poursuit des études ou une formation professionnelle régulière et sérieuse. En cours de procédure, elle a réduit ce montant à 400 fr. jusqu'à 10 ans, 550 fr. jusqu'à 15 ans et 700 fr. jusqu'à la majorité, voire au-delà en cas d'études.
B______ avait offert de verser 400 fr. pour ses deux enfants, pour autant que cette contribution soit retenue dans ses charges par l'Hospice général et qu'il la lui alloue.
c. Par jugement du 5 février 2014, reçu le lendemain par B______, le Tribunal a prononcé le divorce des parties (ch. 1 du dispositif); attribué à A______ l'autorité parentale et la garde des enfants (ch. 2) et réservé un droit de visite à B______ (ch. 3); dit qu'en l'état aucune contribution n'était due par ce dernier à l'entretien de ses enfants (ch. 4); donné acte aux parties de ce qu'elles avaient renoncé réciproquement à se réclamer une contribution à leur entretien (ch. 5), liquidé leur régime matrimonial (ch.6) et renoncé au partage de leurs prestations de sortie de la prévoyance professionnelle accumulée durant le mariage (ch. 7); arrêté les frais judicaires à 2'000 fr., mis ceux-ci à raison de la moitié à la charge de chacune des parties et dit que ces dernières, en tant que bénéficiaires de l'assistance juridique, étaient tenues de leur remboursement dans la mesure de l'art. 123 CPC (ch. 8) et renoncé à l'allocation de dépens (ch. 9).
Le Tribunal n'a pas imputé de revenu hypothétique à B______ parce qu'il avait cessé de travailler depuis 2010 en raison de problèmes de santé et n'avait pas trouvé d'emploi dans un domaine compatible avec ses limitations (voir ci-dessous, let. C.a. 2ème et 3ème §).
C. a. B______ a effectué sa scolarité obligatoire en . Il est arrivé en Suisse en 2002, à l'époque de son mariage, et a travaillé dans le domaine du nettoyage, puis principalement comme manœuvre dans des entreprises du bâtiment (E dès mars 2003, puis F______ et G______ comme personnel temporaire, et H______, jusqu'en 2010). Il a démissionné cette année-là en raison de problèmes de dos (hernie discale) et s'est inscrit au chômage. Son dernier salaire était de 2'800 fr. nets (versés douze fois l'an), tandis que son avant-dernier revenu mensuel net était de 3'791 fr. 65 (3'500 fr. versés treize fois l'an), selon ses explications lors de comparution personnelle des parties du 8 mai 2013.
En incapacité de travail après quelques mois de chômage, il a perçu les prestations cantonales, puis l'aide sociale dès décembre 2011 selon ses allégations. Il a effectué deux demi-journées comme chauffeur pour véhiculer des personnes handicapées, dans le cadre d'un emploi procuré par l'Hospice général, mais a dû arrêter en raison de ses douleurs dorsales. Il a toutefois affirmé pouvoir rester debout et accomplir des tâches ne nécessitant pas de soulever des poids, ne sachant pas si son état de santé était compatible avec une activité de nettoyage.
Il ressort d'un rapport des Hôpitaux Universitaires de Genève (ci-après : HUG) du 21 janvier 2013 que B______ souffre de "lombalgies chroniques ______". Sa prise en charge a impliqué un traitement par infiltration, ainsi que des mesures conservatrices (physiothérapie, piscine) et antalgiques. Un avis chirurgical ne serait sollicité qu'en cas de symptômes invalidants et persistants.
Les subsides mensuels perçus par B______ de l'Hospice général se montaient à 2'965 fr. 50 par mois en février 2013 et comprenaient son entretien de base (977 fr.), la pension alimentaire fixée sur mesures protectrices (800 fr.), le loyer et charges (808 fr. 50) et la prime d'assurance maladie (468 fr. 05, réduite à 380 fr. après déduction du subside).
B______ occupait un studio (une pièce), qu'il a quitté postérieurement au jugement du Tribunal du 5 février 2014 pour sous-louer l'appartement de son frère (cf. ci-dessous, let. D.c.b. 3ème §). Le Service de protection des mineurs (ci-après : SPMi), dans son rapport du 6 novembre 2013, avait estimé ce studio inapproprié pour l'exercice du droit de visite durant la nuit.
b. A______ est employée comme caissière à 75% par I______ pour un salaire mensuel net de 2'910 fr. 65 en 2012.
Ses charges mensuelles comprennent sa base d'entretien, son loyer (856 fr.), sa prime d'assurance-maladie (405 fr. 90) et ses frais de transport (70 fr.).
c. Les allocations familiales s'élèvent à 300 fr. par enfant et les primes d'assurance-maladie sont couvertes par les subsides.
Les charges mensuelles de l'aînée totalisent 712 fr. 10 (base mensuelle d'entretien : 600 fr.; frais de repas et de garde au parascolaire : 67 fr. 10 [43 fr. 75 + 23 fr. 35]; frais de transports : 45 fr.), soit une charge résiduelle de 412 fr. 10 après déduction des allocations familiales.
Les charges mensuelles du cadet s'élèvent à 467 fr. 10 (base mensuelle d'entretien : 400 fr.; frais de repas et de garde au parascolaire : 22 fr. 10 [19 fr. 40 + 2 fr. 70]; frais de transports : 45 fr.), soit une charge résiduelle de 167 fr. 10 après déduction des allocations familiales.
D. a. Par acte déposé le 3 mars 2014 au greffe de la Cour de justice, A______ (ci-après aussi : l'appelante) appelle du chiffre 4 du dispositif de ce jugement, dont elle sollicite l'annulation. Elle persiste dans ses dernières conclusions de première instance relatives à la contribution d'entretien des enfants.
Elle reproche au Tribunal d'avoir renoncé à imputer un revenu hypothétique à l'intimé et relativise le mauvais état de santé de ce dernier, qui n'a pas subi d'opération ni demandé une rente d'invalidité, ce qui aurait permis aux enfants d'obtenir des rentes complémentaires.
b. Par courrier déposé le 25 mars 2014 au greffe de la Cour de justice, l'appelante a requis l'ouverture d'une instruction sur faits nouveaux parce que l'intimé avait été engagé par J______.
c.a. B______ (ci-après aussi : l'intimé) acquiesce partiellement à l'appel en ce sens qu'il s'engage à payer, à titre de contribution pour chacun de ses enfants, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, la somme de 100 fr. par enfant jusqu'à la majorité, voire au-delà en cas d'études sérieuses et régulières, tant qu'il conservera son emploi actuel.
Préalablement, il sollicite la comparution personnelle des parties et l'audition de K______, son frère.
Il produit de nouvelles pièces (nos 10 à 14), lesquelles, à l'exception de la pièce no 14, sont toutes postérieures au 17 décembre 2013, date à laquelle le Tribunal a gardé à la cause à juger.
c.b. L'intimé expose être en mesure de travailler dans une activité adaptée, en prenant des médicaments. Il confirme avoir trouvé un emploi temporaire auprès de J______, société qui emploie son frère.
Selon son contrat de mission du 28 février 2014, l'intimé était placé jusqu'à trois mois auprès de L______ comme manutentionnaire dans le domaine de la protection et du nettoyage. Il était rémunéré sur la base d'un taux horaire de 19 fr. 06, plus indemnités (jours fériés, vacances et treizième salaire), soit un montant brut de 23 fr. 08. En mars 2014, il a perçu 3'923 fr. 60 bruts après avoir effectué quatre semaines de 42h50, soit 3'688 fr. 50 nets, indemnités précitées comprises.
Il invoque 3'498 fr. 65 de charges mensuelles, comprenant sa base mensuelle d'entretien (1'200 fr. et majoration de 20%, soit 1'440 fr. au total), sa prime d'assurance-maladie (490 fr. 65), ses frais de transport (70 fr.), ainsi que le loyer de l'appartement de trois pièces sis à 1______ (Genève) qu'il sous-loue actuellement à son frère, selon une attestation de ce dernier (1'498 fr. avec les charges).
d. L'appelante conteste ce loyer en l'absence de la production du bail et des justificatifs de paiements et soutient qu'il incombe à l'intimé de trouver un logement moins onéreux.
e. L'intimé produit avec sa duplique le bail de l'appartement HBM (Habitation Bon Marché, subventionnée par l'Etat) loué par son frère (pièce no 15) et le dernier récépissé de paiement du loyer (pièce no 16). Il rappelle que le SPMi l'avait enjoint de trouver un appartement plus grand que son studio et que ce nouveau loyer demeure modeste dans la norme des logements genevois de trois pièces.
EN DROIT
L'appel a été formé dans le délai et selon la forme prescrits par la loi (art. 130, 131, 142 al. 3, 145 al. 1 let. b, 308 al. 1 let. a, 311 al. 1, 313 al. 1 CPC). Il est ainsi recevable.
La Cour établit les faits d'office (art. 277 al. 3 CPC) et revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).
Les maximes inquisitoire et d'office régissent l'entretien de l'enfant (art. 277 al. 3, art. 55 al. 2 et 58 al. 2 CPC).
La maxime inquisitoire, applicable lorsque le juge est saisi de questions relatives aux enfants, lui impose le devoir d'éclaircir les faits et de prendre en considération d'office tous les éléments qui peuvent être importants pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant, même si ce sont les parties qui, en premier lieu, lui soumettent les faits déterminants et les offres de preuves. Il n'est lié ni par les faits allégués, ni par les faits admis, ni par les moyens de preuve invoqués par les parties; il ordonne d'office l'administration de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir les faits pertinents. Cette obligation du juge d'établir d'office les faits n'est cependant pas sans limite. La maxime inquisitoire ne dispense pas, en effet, les parties de collaborer activement à la procédure et d'étayer leurs propres thèses; il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles (ATF 128 III 411 consid. 3.2.1; arrêt 5A_229/2013 du 25 septembre 2013 consid. 4.1).
1.2. La nationalité étrangère de l'intimé constitue un élément d'extranéité.
Les parties ne remettent pas en cause, avec raison, la compétence des juridictions genevoises pour connaître du litige (art. 59, 79 al. 1 LDIP), en application du droit suisse (art. 83 al. 1 LDIP et art. 4 de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires [RS 0.211.231.01]).
2.2. En l'espèce, les pièces nouvelles produites par l'intimé sont toutes recevables.
L'art. 316 al. 3 CPC habilite l'autorité d'appel à administrer des preuves, ayant pour objet des faits pertinents et contestés (art. 150 al. 1 CPC). Les faits pertinents sont ceux propres à influencer la solution juridique de la contestation (arrêt du Tribunal fédéral 4A_229/2012 du 19 juillet 2012 consid. 4).
Elle jouit d'un large pouvoir d'appréciation (arrêt du Tribunal fédéral 4A_229/2012 du 19 juillet 2012 consid. 4).
Le juge est autorisé à effectuer une appréciation anticipée des preuves déjà disponibles et, s'il peut admettre de façon exempte d'arbitraire qu'une preuve supplémentaire offerte par une partie serait impropre à ébranler sa conviction, refuser d'administrer cette preuve (ATF 136 I 229 consid. 5.3, 131 I 153 consid. 3, 130 II 425 consid. 2.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_481/2013 du 26 mars 2013 consid. 3.2.1.1).
En l'espèce, l'intimé n'a pas précisé la raison pour laquelle il sollicite la comparution personnelle des parties, laquelle n'est pas de nature à influencer l'issue de la cause, de sorte qu'elle ne sera pas ordonnée. Par appréciation anticipée des preuves, le témoignage du frère de l'appelant, sujet à caution vu les liens de parenté, sera également refusé.
La Cour statuera sur le vu du dossier.
Les parties divergent sur le montant dû par l'intimé à titre de contribution à l'entretien des enfants, alors que le Tribunal a refusé toute contribution.
3.1.1 Les père et mère doivent pourvoir à l'entretien de l'enfant et assumer, par conséquent, les frais de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour le protéger (art. 276 al. 1 CC). L'entretien est assuré par les soins et l'éducation ou, lorsque l'enfant n'est pas sous la garde de ses père et mère, par des prestations pécuniaires (al. 2).
A teneur de l'art. 285 al. 1 CC, la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère.
L'obligation d'entretien trouve sa limite dans la capacité contributive du débirentier, en ce sens que le minimum vital de celui-ci doit être préservé (ATF 135 III 66 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_587/2013 du 26 novembre 2013 consid. 6.1.1).
Lorsque les besoins de l'enfant ne sont pas couverts, il n'est pas contraire au droit fédéral de ne pas tenir compte de la majoration de 20% du montant de base du droit des poursuites (ATF 127 III 68 consid. 2c; 126 III 353 consid. 1a/aa; 123 III 1 consid. 3b/bb; arrêt du Tribunal fédéral 5A_62/2007 du 24 août 2007 consid. 5).
S'agissant de l'obligation d'entretien d'un enfant mineur, les exigences à l'égard des père et mère sont plus élevées, de sorte que ceux-ci doivent réellement épuiser leur capacité maximale de travail et ne peuvent pas librement choisir de modifier leurs conditions de vie si cela a une influence sur leur capacité à subvenir aux besoins de l'enfant mineur (ATF 137 III 118 consid. 3.1 p. 121; 5A_587/2013 du 26 novembre 2013 consid. 6.1.1). Il s'ensuit que lorsqu'il ressort des faits que l'un des parents, ou les deux, ne fournissent pas tous les efforts que l'on peut attendre d'eux pour assumer leur obligation d'entretien, le juge peut s'écarter du revenu effectif des parties pour fixer la contribution d'entretien, et imputer un revenu hypothétique supérieur, tant au débiteur de l'entretien qu'au parent gardien. Il s'agit ainsi d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations à l'égard du mineur (ATF 128 III 4 consid. 4a; 5A_587/2013 du 26 novembre 2013 consid. 6.1.1).
3.1.2 Selon la jurisprudence, les dépenses consenties au titre des frais de logement ne peuvent être prises en considération que si elles correspondent à la situation familiale du débiteur, à sa situation économique et aux loyers usuels du lieu (ATF 119 III 70 consid. 3c; arrêt du Tribunal fédéral 5A_785/2010 du 30 juin 2011 consid. 3.2).
Pour une personne seule, un appartement de trois pièces, cuisine comprise, est suffisant. Selon les estimations de l'Office cantonal de la statistique (tableau T 05.04.2.03 disponible sur le site internet de l'OCSTAT, relatif au loyer mensuel moyen des logements loués à de nouveaux locataires au cours des douze dernier mois, selon le nombre de pièces, la nature du logement, l'état du logement et la commune, en 2013), le loyer d'un appartement non neuf (c'est-à-dire ceux qui, rapport à la période de référence [mai], sont sur le marché depuis un an et demi au moins) est de l'ordre de 870 fr. pour l'ensemble des communes du canton de Genève, charges non comprises.
La sous-location d'un logement HBM est interdite (art. 31B al. 1 de la Loi générale sur le logement et la protection des locataires du 4 décembre 1977 LGL, RS/GE I.4.05 et art. 5 al. 3 du Règlement d'exécution de la loi générale sur le logement la protection des locataires, RGL, RS/GE I 05.01).
3.2. En l'espèce, l'intimé admet en seconde instance disposer d'une pleine capacité de travail dans une activité adaptée, ayant effectué jusqu'à 42h50 hebdomadaires, pour un revenu brut de 3'923 fr. 60, respectivement net de 3'688 fr. 50 en mars 2014. Toutefois, comme l'indemnité de vacances est déjà incluse dans ces montants, il ne percevra que onze fois ces sommes durant l'année, ce qui réduit le salaire mensuel à 3'596 fr. 65 bruts (3'923 fr. 60 x 11 mois ./. 12 mois) et à 3'381 fr. 15 nets.
Sa rémunération se situe dans la fourchette inférieure de celle allouée à une personne active dans le domaine du nettoyage, selon le calculateur de salaire en ligne pour le canton de Genève du Laboratoire genevois du marché du travail, qui indique que 25% des salariés perçoivent un salaire inférieur à 3'590 fr. bruts, 50% des salariés obtiennent un salaire supérieur ou inférieur à 3'770 fr. bruts et 25% des salariés ont un salaire supérieur à 4'060 fr. bruts (cf. site internet http://www.geneve.ch/ogmt, calcul effectué pour un salarié né en 1971, ayant suivi la scolarité obligatoire, n'exerçant pas de fonction de cadre et sans ancienneté et travaillant 40 heures par semaine). Dans ces conditions, il ne sera pas imputé à l'intimé un revenu mensuel hypothétique supérieur à celui qu'il perçoit. Il peut en revanche être attendu de lui qu'il accepte les prochaines missions que lui proposera son employeur afin de percevoir un revenu régulier ou qu'il postule pour un emploi de durée indéterminée, ce type d'engagement lui étant désormais accessible puisqu'il s'est déjà réinséré professionnellement et qu'il pourra se prévaloir de sa récente expérience professionnelle auprès d'un autre employeur.
Au titre des charges, l'intimé n'a pas démontré qu'il acquittait effectivement le loyer de 1'498 fr. Il n'est d'ailleurs pas officiellement enregistré à cette adresse. Ce montant excède de toute façon ses moyens financiers, puisqu'il représente plus de 44% de son revenu, sans compter qu'il ne peut être pris en considération de manière durable, la sous-location d'un logement HBM étant interdite. C'est plutôt un loyer hypothétique de 1'200 fr., en adéquation avec ses ressources financières et correspondant à un logement lui permettant d'accueillir ses enfants le week-end seulement, qui sera dès lors pris en compte.
S'agissant de la prime d'assurance-maladie, l'appelant n'a pas démontré qu'il versait effectivement 490 fr. 65 par mois à ce titre, sans bénéficier d'aucun subside. Dès lors, cette charge ne sera retenue qu'à concurrence de 380 fr. par mois, montant précédemment retenu par l'Hospice général.
Les charges mensuelles de l'intimé totalisent ainsi 2'850 fr., (base mensuelle d'entretien de 1'200 fr., sans majoration ; prime d'assurance-maladie de 380 fr.; loyer de 1'200 fr. et frais de transport de 70 fr.), ce qui lui laisse un disponible de 531 fr. (arrondi; 3'381 fr. 15 – 2'850 fr.).
Il se justifie dès lors de fixer à 250 fr. par mois et par enfant la contribution d'entretien due à ses enfants.
L'appel est partiellement fondé, de sorte que le chiffre 4 du dispositif du jugement entrepris sera modifié dans ce sens.
Selon l'art. 318 al. 3 CPC, si l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance.
4.2. En l'espèce, le montant et la répartition des frais judiciaires décidés par le Tribunal (cf. ch. 8 et 9 du dispositif du jugement entrepris) ne sont ni critiquables ni remis en cause par les parties, de sorte qu'ils seront confirmés.
Les frais judiciaires d'appel seront fixés à 1'250 fr. (art. 30 et 35 du Règlement fixant le tarif des greffes en matière civile, RTFMC - E 1 05.10) et répartis à parts égales entre les parties.
Ils seront cependant laissés provisoirement à la charge de l'Etat, dès lors que les parties plaident au bénéfice de l'assistance judiciaire.
S'agissant d'un litige qui relève du droit de la famille, chaque partie conservera ses dépens à sa charge (art. 107 al. 1 let. c CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre le chiffre 4 du dispositif du jugement JTPI/1877/2014 rendu le 5 février 2014 par le Tribunal de première instance dans la cause C/20774/2012-17.
Au fond :
Annule le chiffre 4 du dispositif du jugement entrepris et statuant à nouveau :
Condamne B______ à verser en mains de A______, à titre de contribution à l'entretien de ses enfants C______, née le ______ 2004 et D______, né le ______ 2007, par mois, d'avance et par enfant, allocations familiales non comprises, la somme de 250 fr. jusqu'à leur majorité, voire jusqu'à vingt-cinq ans au maximum en cas de formation ou d'études régulières et suivies.
Confirme le jugement entrepris pour le surplus.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'250 fr. et les met à la charge des parties par moitié chacune.
Laisse les frais judiciaires provisoirement à la charge de l'Etat.
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens d'appel.
Siégeant :
Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Mesdames Pauline ERARD et Paola CAMPOMAGNANI, juges; Madame Nathalie DESCHAMPS, greffière.
Le président :
Cédric-Laurent MICHEL
La greffière :
Nathalie DESCHAMPS
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF : RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.