POUVOIR JUDICIAIRE
C/17439/2012 ACJC/1093/2014
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 12 SEPTEMBRE 2014
Entre
A______, domiciliée ______ (GE), appelante d'un jugement rendu par la 3ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 5 décembre 2013, comparant par Me Franco Saccone, avocat, rue Verdaine 12, case postale 3647, 1211 Genève 3, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
B______, domicilié ______ (GE), intimé, comparant par Me Samir Djaziri, avocat, rue de l'Athénée 22, 1206 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. a. B______, né le ______ 1976, originaire de ______ (GE), et A______, née ______ 1975, d'origine thaïlandaise, se sont mariés le 23 août 2002, à ______ (GE).
Un enfant est issu de cette union, C______, né le ______ 2003 à Genève.
ba. Dans le cadre de la procédure de divorce des parties, engagée le 23 mars 2010, le Service de protection des mineurs (ci-après : SPMi) a rendu un rapport d'évaluation le 19 octobre 2010, duquel il ressort que, depuis sa naissance, la prise en charge de C______ était principalement assumée par B______. Ce dernier gérait le suivi scolaire et médical de l'enfant. Bien que sourde et muette, A______ était également très proche de son fils, qu'elle gardait une semaine sur deux. C______ ne connaissait pas suffisamment le langage des signes pour pouvoir avoir des échanges profonds avec elle. Il était très indiqué que l'enfant apprenne ce langage pour que sa mère puisse demeurer investie dans sa prise en charge et qu'elle ne se sente pas exclue de son éducation et de son évolution.
S'agissant de l'autorité parentale conjointe voulue par les parties, B______ préférait que A______ continue d'être impliquée dans l'éducation de leur fils, en fonction de ses possibilités, aussi limitées soient-elles.
Concernant la garde alternée, les parents s'accordaient notamment sur le fait que, si C______ était malade, il était préférable qu'il ne reste pas chez sa mère, et qu'il devait avoir accès, quand il le souhaitait, à ses deux parents, lesquels vivaient dans la même rue. La garde alternée pouvait être considérée comme la possibilité pour chaque parent de prendre une place égale dans la prise en charge de l'enfant, en dépit des difficultés liées au handicap de la mère. De plus, la grand-mère paternelle de C______ le voyait régulièrement et apportait aide et soutien à A______, dans la mesure de ses possibilités.
En conclusion, le SPMi préconisait le maintien de l'autorité parentale conjointe, l'instauration d'une garde alternée à raison d'une semaine chez chacun des parents et la fixation de la résidence principale de l'enfant chez son père.
bb. Par jugement JTPI/______ du 27 janvier 2011, le Tribunal de première instance (ci-après : le Tribunal), statuant sur requête commune avec accord complet des parties, a prononcé le divorce de B______ et de A______.
Il a notamment maintenu l'autorité parentale conjointe sur leur fils C______ (ch. 2 du dispositif), en a attribué à la garde à son père (ch. 3) et fixé son domicile chez ce dernier (ch. 4), réservé à la mère un large droit de visite qui s'exercerait, à défaut d'entente contraire des parties, à raison d’une semaine sur deux chez la mère (ch. 5), et donné acte à B______ de ce qu'il s'engageait à prendre en charge tous les frais inhérents à l'enfant, notamment les frais médicaux non couverts et les frais d'école (ch. 6).
bc. Lors du prononcé du divorce, B______ était artisan de formation, mais sans emploi régulier depuis plusieurs années. Il réalisait sporadiquement divers travaux dont il retirait des revenus de l’ordre de 1'000 fr. à 1'300 fr. par mois et vivait chez sa mère.
A______ - laquelle communiquait dans le langage des signes et lisait mal le français - était sans formation ni emploi. Elle dépendait de l’aide de l’Hospice général pour son entretien courant.
B. a. Dès l'année 2011, les modalités du droit de visite prévu par le jugement de divorce n'ont pas été appliquées. Les modalités effectives d'exercice de ce droit de visite, de même que la question de savoir si leur modification a été initialement convenue entre les parties ou imposée par B______ à A______, sont contestées entre les parties.
b. Le 24 avril 2012, A______ a saisi le Tribunal tutélaire d’une requête tendant à ce que soit respecté son droit aux relations personnelles avec son fils, tel qu'il avait été fixé par jugement du 27 janvier 2011.
c. Le 20 juillet 2012, B______ a requis, auprès de la même juridiction, l'attribution de l’autorité parentale exclusive sur son fils et la fixation d'un droit de visite à A______ d'un week-end sur deux, en présence de tiers, ce pour quoi le Tribunal tutélaire s’est déclaré incompétent.
d. En date du 20 juillet 2012, le SPMi, par l'intermédiaire de D______, assistante sociale, a pris la décision de réduire le droit de visite de A______ à un jour par semaine durant les vacances scolaires.
Le 9 octobre 2012, le SPMi a annoncé la réattribution du dossier de la famille à une autre assistante sociale. Il a également clarifié la situation en indiquant que le jugement de divorce du 27 janvier 2011 et les dispositions qu'il contenait étaient toujours en vigueur et qu'ils devaient être appliqués.
e. Depuis le début du mois de novembre 2012, le droit de visite de la mère s'exerce à nouveau une semaine sur deux, conformément au jugement du divorce.
f. Le 23 octobre 2012, le SPMi a rendu un rapport d'évaluation sociale dans lequel il indique que le droit de visite prévu par le jugement de divorce n'était pas respecté depuis longtemps. Pour A______, c'était l'attitude de B______ qui faisait obstruction aux bonnes relations entre elle et leur fils. Pour B______, c'était C______ qui refusait de voir sa mère, celui-ci ayant été à plusieurs reprises très déçu par son comportement. Il ajoutait ne pas être en mesure d'obliger son fils à voir sa mère, au vu des crises qu'il faisait et de ses réactions quand il ne devait la voir que quelques heures. Il demandait même à ce que le SPMI dise directement à C______ qu'il devait la voir, ou qu'il ne pouvait pas se rendre au cours de Capoeira en raison du suivi AEMO (appui éducatif en milieu ouvert). Cela démontrait un débordement du père face à son fils et une capacité limitée à contenir C______ face à des principes de réalité et notamment de frustration.
Il avait également été constaté une certaine mise en scène des difficultés de C______. En effet, le fait que son père lui ait proposé un cours de capoeira, au même moment que l'appui apporté par D______, éducatrice mandatée par l'Office médico-pédagogique (ci-après : OMP), depuis fin 2011, ne pouvait placer C______ que dans un conflit d'intérêt beaucoup trop lourd pour lui. Cet appui éducatif avait été mis en place en réponse au besoin exprimé par C______ à l'OMP de voir davantage sa mère et aux craintes formulées par le père quant aux capacités éducatives de cette dernière. B______ allait même jusqu'à remettre en doute les capacités professionnelles des divers intervenants auprès desquels C______ avait pu exprimer son souhait d'avoir des liens plus réguliers avec sa mère. Finalement, autant le suivi AEMO que le cours de langue des signes pour C______, qui n'avait d'ailleurs pas été reconduit, étaient des éléments essentiels pour que la relation entre mère et fils puisse s'épanouir et pour qu'une communication suffisamment bonne se développe. Parallèlement à cela, il ressort du rapport que A______ avait parfois de la peine à gérer le quotidien avec C______ et à être cohérente face à lui. Dans ce sens, un soutien était nécessaire.
Cette situation s'étant cristallisée avec le temps, il était nécessaire de pouvoir travailler avec C______ et ses parents, afin de parvenir à l'application de l'organisation prévue par le jugement de divorce. Il était indispensable qu'une curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles soit instaurée, afin d'accompagner l'enfant et les parents vers un climat plus serein pour que C______ puisse s'apaiser, retrouver une sécurité et s'autoriser à exprimer du plaisir dans les moments passés avec sa mère.
De plus, au vu des difficultés du père pour reconnaître une place à la mère et mettre en avant autant les besoins de C______ que la nécessité de l'accompagnement éducatif, l'importance du cours de langue des signes ou l'obligation de respecter le droit de visite, il était à craindre que la curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles ne soit pas suffisante et ne rende pas compte des interrogations en suspens quant aux capacités éducatives du père et de la mère. Dès lors, seule une expertise psychiatrique familiale pouvait éclaircir ce point et permettre d'établir le besoin d'une curatelle d'assistance éducative et d'une actualisation des modalités du droit de visite définies par le jugement de divorce.
Aux termes de ce rapport, le SPMi considérait qu'il était toutefois déjà conforme à l'intérêt de l'enfant d'instaurer une curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles.
g. Par ordonnance YDB/______ du 21 novembre 2012, le Tribunal tutélaire a instauré une curatelle de surveillance et d’organisation des relations personnelles.
C. a. Par acte du 7 septembre 2012, B______, agissant en modification du jugement de divorce du 27 janvier 2011, a conclu à ce que l’autorité parentale exclusive sur l’enfant C______ lui soit octroyée et à ce qu'il soit réservé à A______ un droit de visite s'exerçant un week-end sur deux, éventuellement sous surveillance de tiers.
b. Lors de l'audience du Tribunal du 8 janvier 2013, B______ a notamment indiqué que le droit de visite à raison d'une semaine sur deux, appelé improprement par les parties "garde alternée", avait repris depuis le mois d'octobre 2012, mais qu'il ne voyait pas d'amélioration.
Pour A______, la "garde alternée" fonctionnait parfaitement et était la meilleure solution pour l'enfant. Elle s'opposait à la requête de B______ et sollicitait, à titre subsidiaire, l'octroi de l'autorité parentale exclusive et de la garde sur C______.
c. Le 4 mars 2013, le SPMi a rendu un nouveau rapport d'évaluation sociale.
B______ y précisait que le droit de visite actuel restait acceptable pour lui, mais qu'il avait des inquiétudes pour son fils. Pour A______, le droit de visite actuel devait être maintenu; il lui convenait parfaitement.
L'enfant lui-même, entendu à deux reprises, avait évoqué son souhait de se rendre chez sa mère un week-end sur deux. Le SPMi relève cependant qu'il était difficile de dissocier son avis personnel de ce qu'il pouvait entendre chez les adultes. Il n'avait pas donné d'explication concrète sur un éventuel malaise lors de ses séjours chez sa mère.
Selon le SPMi, C______ était pris dans un conflit de loyauté entre ses parents. Il se trouvait pris en otage au milieu des discordes opposant ses parents, ce qui n'était ni tenable ni positif dans la construction d'un enfant de cet âge. Les intrusions régulières de B______ dans le réseau d'appui éducatif soutenant A______ engendraient des difficultés dans la pratique professionnelle de ce réseau, ce qui ne permettait pas d'effectuer un travail constructif entre C______ et sa mère. Trop orientés en faveur de l'un ou l'autre des parents, les professionnels en lien avec la situation de la famille ne permettaient pas d'apporter des indications utiles afin d'évaluer l'intérêt pour C______ d'une éventuelle modification du droit de visite. Par ailleurs, il était à craindre que la curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles instaurée depuis le 21 novembre 2012 ne soit pas suffisante.
En conclusion, le SPMi proposait que la curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles soit maintenue et qu'une expertise psychiatrique familiale soit ordonnée, afin d'apporter des précisions, notamment en ce qui concernait le droit de visite à mettre en place entre les parties, et de déterminer si des mesures de protection adéquates devaient être établies.
d. Lors de l'audience du 23 avril 2013, les parties ont accepté le principe d'une expertise psychiatrique du groupe familial.
e. L’enfant C______ a été entendu par le Tribunal, le 29 mai 2013. Un résumé des points abordés lors de cette audition, ne mentionnant pas la détermination de l'enfant, a été remis aux parents.
f. Lors de l’audience du 1er octobre 2013, les parties ont déclaré renoncer à l'expertise psychiatrique du groupe familial préconisée par le SPMi, la jugeant très lourde pour l'enfant.
B______ a persisté dans ses conclusions.
A______ a conclu, principalement, au déboutement de B______, avec suite de frais et dépens, et, cela fait, à la modification des points 3 et 5 du jugement du 27 janvier 2011, en ce que la garde de C______ soit accordée aux deux parties et le droit de visite soit partagé à parts égales entre elles, à raison d'une semaine sur deux pour chaque parent, du dimanche 17h00 au dimanche suivant 17h00 et de la moitié des vacances scolaires, sous réserve d'entente contraire des parties.
Subsidiairement, elle a conclu au déboutement de B______, avec suite de fais et dépens, à la modification des chiffres 2, 3, 4 et 5 du jugement du 27 janvier 2011, en ce que l'autorité parentale et la garde sur C______ lui soit attribuée, le domicile de l'enfant fixé chez elle et un droit de visite réservé à B______, à raison d'un week-end sur deux et durant la moitié des vacances scolaires, sauf entente contraire des parties.
Dans les deux cas, elle a conclu également à ce que la curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles instaurée par l'ordonnance du 21 novembre 2012 soit confirmée, à ce qu'une curatelle d'assistance éducative soit ordonnée, à ce que D______ soit nommée à cet effet, à ce qu'il soit dit que cette dernière interviendrait une semaine sur deux durant les périodes de garde de la mère et à ce que l'autorité de protection de l'enfant soit chargée de l'exécution de ces mesures de protection.
La cause a été gardée à juger à l’issue de cette audience.
g. Par jugement JTPI/16416/2013 du 5 décembre 2013, notifié le 12 décembre 2013 à A______, le Tribunal, statuant en modification de jugement de divorce, a attribué à B______ l’autorité parentale et la garde sur l’enfant C______ (ch. 1 du dispositif), réservé à A______ un large droit de visite sur l’enfant C______, à exercer, sauf accord contraire des parties, à raison d’un week-end sur deux du vendredi soir à la sortie de l’école au lundi matin pour la rentrée à l’école, d’un jour et d’une nuit consécutive par semaine, et de la moitié des vacances scolaires (ch. 2), confirmé et maintenu la curatelle de surveillance et d’organisation du droit de visite déjà mise en place, au sens de l’art. 308 al. 2 CC (ch. 3), modifié, dans la seule mesure nécessaire à l’application des chiffres 1 et 2 dudit dispositif, le jugement JTPI/______ du 27 janvier 2011 (ch. 4), arrêté les frais judicaires à 1'000 fr., lesquels étaient mis par moitié à charge de chacune des parties et laissés provisoirement à la charge de l’Etat de Genève compte tenu du fait que les parties plaidaient au bénéfice de l'Assistance juridique, dit que les parties pourraient, dans la mesure de l’article 123 CPC, être tenues au remboursement des frais judiciaires à hauteur de 500 fr. chacune, laissé définitivement les frais d'interprète du langage des signes à charge de l’Etat de Genève (ch. 5) et dit qu’il n’était pas alloué de dépens.
D. a. Par acte du 27 janvier 2014, A______ appelle du jugement du 5 décembre 2013 dont elle requiert l'annulation. Cela fait, elle conclut à la modification des points 2, 3, 4, 5 et 6 du jugement du 27 janvier 2011, et à ce que l'autorité parentale et la garde sur C______ lui soient attribuées, le domicile de l'enfant fixé chez elle, un large droit de visite réservé à B______, à raison d'une semaine sur deux du dimanche 17h00 au dimanche suivant 17h00 et durant la moitié des vacances scolaires, sauf entente contraire des parties, et tous les frais inhérents à l'enfant, notamment les frais médicaux non couverts et les frais d'école, mis à sa charge.
Subsidiairement, elle conclut à la modification des points 2, 3, 4, 5 et 6 du jugement du 27 janvier 2011, et à ce que l'autorité parentale et la garde sur C______ lui soient attribuées, le domicile de l'enfant fixé chez elle, un droit de visite réservé à B______, à raison d'un week-end sur deux et durant la moitié des vacances scolaires, sauf entente contraire des parties, et tous les frais inhérents à l'enfant, notamment les frais médicaux non couverts et les frais d'école, mis à sa charge.
Dans les deux cas, elle conclut également à ce que la curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles instaurée par l'ordonnance du 21 novembre 2012 soit confirmée, à ce qu'une curatelle d'assistance éducative soit ordonnée, à ce que D______ soit nommée à cet effet, à ce qu'il soit dit que cette dernière interviendrait une semaine sur deux (durant les périodes de garde de la mère) et à ce que l'autorité de protection de l'enfant soit chargée de l'exécution de ces mesures de protection, avec suite de frais et dépens.
b. Par réponse du 7 mars 2014, B______ conclut au déboutement de A______, avec suite de frais et dépens.
c. Par mémoires de réplique du 31 mars 2014 et de duplique du 26 mai 2014, les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives.
d. A l'appui de ces conclusions, les parties ont produit des pièces nouvelles.
e. Les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger par avis du 27 mai 2014.
E. La Cour retient également les faits pertinents suivants :
a. A______ est toujours aidée par l'Hospice général. Elle continue à suivre des cours de français.
b. A l'heure actuelle, le droit de visite d'une semaine sur deux prévu par le jugement de divorce est appliqué.
c. C______ suit des cours de langue des signes le vendredi, durant une heure, et bénéficie avec sa mère d'un appui AEMO le jeudi après l'école, durant deux heures.
Il n'est actuellement plus suivi par un pédopsychiatre.
EN DROIT
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant sur une cause non patrimoniale, en tant qu'il concerne le sort d'un enfant mineur, l'appel est recevable.
1.2 La Cour revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).
En ce qui concerne le sort de l'enfant mineur, les maximes inquisitoire et d'office illimitée régissent la procédure (art. 296 al. 1, 55 al. 2 et 58 al. 2 CPC); la Cour n'est ainsi pas liée par les conclusions des parties (art. 296 al. 3 CPC).
Dans deux cas où le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral était limité à l'arbitraire parce qu'il s'agissait de mesures provisionnelles, il a été jugé qu'il n'était pas insoutenable de considérer que les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC s'appliquent également aux procédures soumises à la maxime inquisitoire (arrêts du Tribunal fédéral 5A_592/2011 du 31 janvier 2012 consid. 4.1; 5A_402/2011 du 5 décembre 2011 consid. 4.1 et 4.2; cf. ég. arrêt du Tribunal fédéral 5A_342/2013 du 27 septembre 2013 consid. 4.1.2).
Plus récemment, le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 317 al. 1 CPC régit de manière complète et autonome la possibilité pour les parties d'invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux en procédure d'appel (ATF 138 III 625 consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_310/2012 du 1er octobre 2012 consid. 2.1). Il a en outre relevé que cette disposition ne contient aucune règle spéciale pour la procédure simplifiée ou pour les cas où le juge établit les faits d'office, de sorte qu'aucune violation de l'art. 317 al. 1 CPC ne résulte de la stricte application de ses conditions (ATF 138 III 625 consid. 2.2).
En revanche, la question de savoir s'il en va de même lorsque les maximes d'office et inquisitoire illimitée s'appliquent n'a pas été tranchée. Dès lors, dans les causes de droit matrimonial concernant les enfants mineurs, la Cour de céans persistera à admettre tous les novas (dans ce sens : Trezzini, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), 2011, p. 1394; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III p. 115 ss, p. 139).
2.2 En l'espèce, les pièces nouvelles produites par les parties en appel, en tant qu'elles se rapportent toutes au sort de l'enfant mineur, sont recevables.
3.2 En ce qui concerne les enfants mineurs, la Cour n'est pas liée par les conclusions des parties puisque la maxime d'office s'applique, de sorte que la recevabilité des conclusions de l'appelante sur ce point n'a pas à être examinée.
4.1 Le 1er juillet 2014 est entrée en vigueur la modification du Code civil sur l'autorité parentale, adoptée le 21 juin 2013 par l'Assemblée fédérale (RO 2014 p. 357).
Le droit transitoire prévoit que l'établissement et les effets de la filiation sont soumis au nouveau droit dès son entrée en vigueur (art. 12 al. 1 Tit. fin. CC). Le transfert ou le retrait de l'autorité parentale résultant d'une décision prise par l'autorité selon le droit précédemment en vigueur demeure en force après l'entrée en vigueur du nouveau droit (art. 12 al. 3 Tit. fin. CC).
La Cour appliquera donc le nouveau droit.
4.2 Aux termes de l'art. 134 al. 1 CC, à la requête du père ou de la mère, de l'enfant ou de protection de l'enfant, l'attribution de l'autorité parentale doit être modifiée lorsque des faits nouveaux importants l'exigent pour le bien de l'enfant. Cette disposition s'applique également aux modifications de la garde et des relations personnelles (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5ème édition, 2014, n°527; arrêt du Tribunal fédéral 5A_120/2013 du 23 mai 2013, consid. 2.1).
Dans la mesure où l'art. 134 al. 1 CC n'a pas été modifié par la novelle du 21 juin 2013, la jurisprudence y relative conserve à tout le moins en partie sa valeur. Il convient toutefois de tenir compte, dans son application, que le principe directeur régissant l'attribution de l'autorité parentale a changé : d'exception, l'autorité parentale conjointe est en effet devenue la règle, et l'autorité parentale exclusive l'exception (art. 296 al. 2 et 298 al. 1 CC) (Meier/Stettler, op. cit., n°529).
Conformément à l'art. 134 al. 1 CC, toute modification dans l'attribution de l'autorité parentale suppose que la nouvelle réglementation soit requise dans l'intérêt de l'enfant en raison de la survenance de faits nouveaux essentiels. En d'autres termes, une nouvelle réglementation de l'autorité parentale, respectivement du droit de garde, ne dépend pas seulement de l'existence de circonstances nouvelles importantes; elle doit aussi être commandée par le bien de l'enfant (arrêts du Tribunal fédéral 5A_63/2011 du 1er juin 2011 consid. 2.4.1; 5A_697/2009 du 4 mars 2010 consid. 3; 5C.63/2005 du 1er juin 2005 consid. 2 non publié aux ATF 131 III 553).
S'agissant plus particulièrement de l'autorité parentale conjointe, sa suppression ne peut se justifier que si les conditions essentielles pour une responsabilité commune des parents ne sont plus données, de telle sorte que le bien de l'enfant exige que l'autorité parentale ne soit confiée qu'à l'un des parents; cela peut se produire si la volonté de coopération des parents a disparu. Savoir si une modification essentielle est survenue doit s'apprécier en fonction de toutes les circonstances du cas d'espèce (arrêts du Tribunal fédéral 5C.32/2007 du 10 mai 2007 consid. 4.1; 5P. 212/2002 du 12 novembre 2002 consid. 2.2.3).
Selon la jurisprudence, la modification ne peut être envisagée que si le maintien de la réglementation actuelle risque de porter atteinte au bien de l'enfant et le menace sérieusement; la nouvelle réglementation doit ainsi s'imposer impérativement, en ce sens que le mode de vie actuel nuit plus au bien de l'enfant que le changement de réglementation et la perte de continuité dans l'éducation et les conditions de vie qui en est consécutive (arrêts du Tribunal fédéral 5A_483/2011, 5A_504/2011 du 31 octobre 2011 consid. 3.2; 5A_63/2011 précité consid. 2.4.1; 5C.32/2007 du 10 mai 2007 consid. 4.1).
4.3 Savoir si des faits nouveaux dans le sens sus-décrit justifient une modification de l'autorité parentale s'examine au vu des circonstances de l'espèce. Dans les procédures du droit de la famille, la maxime inquisitoire impose au juge d'établir d'office les faits pour les questions relatives aux enfants. Au besoin, le juge fait appel à des experts et se renseigne auprès de l'autorité de protection de l'enfant ou d'un autre service d'aide à la jeunesse. La maxime inquisitoire ne signifie pas que le juge doive donner suite à toutes les offres de preuves qui lui sont présentées (arrêt du Tribunal fédéral 5A_831/2010 du 14 novembre 2011 consid. 2.1).
Le juge doit ordonner une expertise lorsque cette mesure apparaît le seul moyen de preuve idoine, en particulier lorsqu'il ne dispose pas de connaissances personnelles suffisantes pour se prononcer sur le bien de l'enfant; il jouit à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation (arrêts du Tribunal fédéral 5A_402/2011 du 5 décembre 2011 consid. 3.1; 5A_798/2009 du 4 mars 2010 consid. 3.1 non publié aux ATF 136 I 118).
4.4 Dans le cas d'espèce, le Tribunal a considéré que le régime mis en place par le jugement de divorce, consistant dans le maintien de l'autorité parentale conjointe, l'octroi à l'intimé de la garde sur l'enfant et la réserve en faveur de l'appelante d'un droit de visite d'une semaine sur deux, équivalant dans les faits à une garde partagée, n'avait pas donné lieu à des difficultés majeures. Il a toutefois considéré que l'absence de consensus entre les parties sur ce régime, résultant de la revendication par l'intimé de l'autorité parentale exclusive et de la garde, en même temps qu'une forte diminution du droit de visite réservé à l'appelante, constituait un fait nouveau et important nécessitant une modification de la règlementation résultant du jugement de divorce : selon lui, en effet, un tel consensus était nécessaire non seulement au moment de la formulation de conclusions conjointes devant le juge du divorce, en application de l'art. 133 al. 3 aCC, mais également par la suite.
A supposer qu'il ait dû être considéré comme bien-fondé sous l'empire de l'ancien droit, encore en vigueur au moment où le Tribunal a statué, ce raisonnement ne l'est assurément pas sous l'empire du nouveau droit, immédiatement applicable : comme on l'a vu en effet (consid. 4.2), le maintien de l'autorité parentale conjointe après le divorce, qui est devenu la règle, ne suppose plus l'existence entre les parents d'un consensus à ce sujet (art. 296 al. 2 CC). Ce n'est que si le bien de l'enfant le commande que le juge confiera à l'un des parents l'autorité parentale exclusive (art. 298 al. 1 CC). Or, si l'existence d'un consensus initial n'est plus une condition au maintien de l'autorité parentale conjointe après le divorce, sa disparition ultérieure ne saurait, à elle seule, justifier l'attribution exclusive de cette autorité à l'un des parents.
4.5 Bien qu'il soit dénué d'effet juridique direct, le refus manifesté aujourd'hui par l'intimé du régime mis en place dans le jugement de divorce concrétise une modification réelle des circonstances : alors qu'elles pensaient pouvoir collaborer dans l'éducation de leur fils, les parties se trouvent aujourd'hui en conflit sur la manière d'éduquer ce dernier, ses loisirs, sa prise en charge, etc. Elles ne parviennent plus à communiquer entre elles et leur capacité à se coordonner dans l'intérêt de leur enfant est mise en cause.
Savoir si cette modification des circonstances, dont on peut penser qu'elle n'a pas été anticipée par le juge du divorce, est importante, et suffisante pour justifier que l'autorité parentale exclusive sur l'enfant soit attribuée à un seul des parents et que la garde et les relations personnelles soient réexaminées, doit être étudié en tenant compte de l'ensemble des circonstances, au premier rang desquelles les conséquences de cette nouvelle situation sur le bien de l'enfant, sur son développement et sur ses relations avec ses parents. A ce titre, les questions soulevées par le SPMi dans son rapport du 4 mars 2013, relatives à l'état psychologique des parties et de l'enfant, aux capacités respectives des parents à prendre soin de leur fils et à assumer les responsabilités découlant de l'exercice de l'autorité parentale ainsi qu'aux éventuelles mesures de protection de l'enfant devant être envisagées, sont pertinentes.
Le jugement attaqué répond partiellement à ces questions, retenant que les parties sont des parents adéquats et complémentaires et que l'enfant, normalement développé et bien intégré à l'école, ne présente aucun problème particulier sinon qu'il est quelque peu tiraillé entre ses parents qu'il aime également.
Ces constatations de fait ne sont toutefois pas conformes aux pièces du dossier. Le Tribunal ne pouvait ainsi considérer sans motivation particulière que l'enfant ne présente aucun problème particulier alors que, dans son rapport du 4 mars 2013, le SPMi relève qu'il est pris dans un conflit de loyauté entre ses parents qui suscite des inquiétudes au niveau des répercussions possibles pour son futur et ses relations avec ses parents, ajoutant que la situation dans laquelle il se trouvait n'était pas tenable ni positive dans la construction d'un enfant de cet âge. Le même rapport suscite des inquiétudes sur les capacités éducatives de chacun des deux parents et leur conscience de leurs responsabilités, indiquant que l'intimé a tendance à s'ingérer dans le réseau devant assurer à l'appelante un certain soutien. Le rôle de tierces personnes (membres du réseau de soutien de l'appelante, mère de l'intimé) dans le conflit familial est également brièvement mentionné. Les autres éléments du dossier, en particulier l'audition de l'enfant par le juge intervenue le 29 mai 2013, ne permettent pas de considérer que cette évaluation de la situation par le SPMi serait contraire à la réalité.
Il résulte de ce qui précède que l'instruction doit être complétée sur les causes et les conséquences de la mésentente actuelle entre les parents, leur capacité de collaborer dans l'intérêt de leur enfant, leur état psychologique, celui de l'enfant, les capacités éducatives des parents, le soutien dont ils disposent et, surtout, l'impact de la situation actuelle sur le bien-être de l'enfant, sur son développement futur et sur les relations qu'il entretient avec chacun de ses parents, ainsi que sur les modifications éventuelles à apporter au régime prévu par le jugement de divorce et les mesures de protection à mettre en place. Ces mesures d'instruction sont nécessaires non seulement pour déterminer s'il existe des motifs suffisants, au sens de l'art. 134 al. 1 CC, pour modifier l'attribution de l'autorité parentale et de la garde ou l'aménagement des relations personnelles, mais également, le cas échéant, pour fixer un nouveau régime qui soit en adéquation avec les besoins de l'enfant, au regard de l'ensemble des circonstances.
Compte tenu de l'importance de la problématique restant à élucider, le jugement entrepris sera annulé et la cause renvoyée au premier juge, afin qu'il complète l'instruction sur les questions évoquées ci-dessus (art. 318 al. 1 lit. c ch. 2 CPC), une expertise psychiatrique familiale, telle que suggérée par le SPMi, apparaissant comme la mesure probatoire la plus appropriée, et qu'il rende une nouvelle décision en effectuant à nouveau une appréciation et une pondération de l'ensemble des circonstances, pour déterminer si une modification de l'attribution des droits parentaux s'impose manifestement dans l'intérêt de l'enfant.
Les parties plaidant au bénéfice de l'assistance juridique, les frais judiciaires dont elles sont débitrices seront provisoirement supportés par l'Etat de Genève (art. 122 al. 1 let. b et al. 2, 123 al. 1 CPC et art. 19 RAJ).
Pour les mêmes motifs, les parties conserveront à leur charge leurs propres dépens d'appel (art. 107 al. 1 let. c CPC).
Les frais et dépens de première instance seront réservés, leur sort devant être tranché dans le jugement à prononcer après le présent arrêt de renvoi.
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 27 janvier 2014 par A______ contre le jugement JTPI/16416/2013 rendu le 5 décembre 2013 par le Tribunal de première instance dans la cause C/17439/2012-3.
Au fond :
Annule ce jugement.
Renvoie la cause au Tribunal de première instance pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
Réserve le sort des frais de première instance.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires de l'appel à 1'250 fr. et les met pour moitié à la charge de chacune des parties.
Dit que les frais judiciaires sont provisoirement supportés par l'Etat de Genève.
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Madame Nathalie LANDRY-BARTHE et Monsieur Patrick CHENAUX, juges; Madame Audrey MARASCO, greffière.
La présidente :
Valérie LAEMMEL-JUILLARD
La greffière :
Audrey MARASCO
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF : RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.